KIO/UZP 131/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 131/10
WYROK
z dnia 11 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa, ul. Wolińska 4 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, 99-300 Kutno,
ul. Kościuszki 52 protestu z dnia 7 stycznia 2010 r.
przy udziale AESCULAP CHIFA Sp. z o.o., 64-300 Nowy Tomyśl, ul. Tysiąclecia 14
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa, ul.
Wolińska 4 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-
699 Warszawa, ul. Wolińska 4
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa, ul.
Wolińska 4 na rzecz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
99-300 Kutno, ul. Kościuszki 52 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699
Warszawa, ul. Wolińska 4
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa protez
bezcementowych stawu biodrowego i płyt nakostnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października 2009 r., pod
nr 2009/S 202-290829.
W dniu 7 stycznia 2010 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności odrzucenia
jego oferty oraz zaniechania żądania przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących treści
oferty Odwołującego się w zakresie pakietu nr 1, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 1994 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp
i wnosząc o powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego się w części
dotyczącej prezentacji przedmiotu zamówienia oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego
się jako najkorzystniejszej, alternatywnie unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący się podnosi, iż z zapisów SIWZ jednoznacznie wynika, że przedmiot
zamówienia jest przez Zamawiającego rozumiany ściśle i dotyczy, w ramach pakietu nr 1,
protez bezcementowych stawu biodrowego. Natomiast zarówno instrumentarium, jak i
zestaw napędów nie są częścią przedmiotu zamówienia. Instrumentarium niezbędne do
implantacji przedmiotu zamówienia to zestaw specyficznych narzędzi kompatybilny z
określonym typem endoprotez. Natomiast napęd należy do narzędzi uniwersalnych, takich
jak młotki, podważki, peany, kochery itd. Zawarcie przez Zamawiającego w SIWZ wymogu
dostarczenia napędu stanowi tzw. offset do zamówienia, napęd nie stanowi natomiast
integralnego elementu instrumentarium. Jest oczywiste, zdaniem Odwołującego się, że
sztyca do frezowania panewki musi pasować do końcówki napędu, co jest realizowane przez
odpowiednie adaptery do końcówek, tak, że każdy napęd może być użyty z każdym typem
sztycy. Odwołujący się przeprowadził prezentację przedmiotu zamówienia wraz z
niezbędnym do implantacji instrumentarium. Jako niezbędne instrumentarium należy
rozumieć, np. narzędzia do ręcznego frezowania panewki, które są zawarte w zestawie
instrumentarium.
Oczywiste jest, że zgodnie z wymogiem Zamawiającego, Odwołujący się dostarczy w
ramach offsetu napęd kompatybilny z niezbędnym instrumentarium. Natomiast napęd nie
jest integralnym elementem instrumentarium, wobec czego nie był objęty obowiązkiem
prezentacji, określonym w pkt 5 Opisu przedmiotu zamówienia. W celu sprawdzenia, czy
przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, nie było
konieczne dokonanie prezentacji zestawu napędów. Odwołujący się zauważa, że
Zamawiający zawarł wymóg wypożyczenia odpowiedniego kompletnego instrumentarium
oraz wymóg wypożyczenia zestawu napędów w oddzielnych punktach SIWZ. Okoliczność ta
dodatkowo potwierdza, że napęd nie jest integralnym elementem instrumentarium. Wobec
tego, gdyby Zamawiający wymagał zaprezentowania zestawu napędów, zawarłby taki
wymóg w pkt 5 Opisu przedmiotu zamówienia. Brak odniesienia w pkt 5 do zestawu
napędów świadczy więc o tym, że Zamawiający nie wymagał zaprezentowania zestawu
napędów.
Odwołujący się podnosi również, iż w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwość,
czy oferta złożona przez Odwołującego się jest zgodna z SIWZ, powinien wezwać
Odwołującego się do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli
Zamawiający stoi na stanowisku, że w zakresie niezbędnego instrumentarium mieści się
zestaw napędów (z czym Odwołujący się nie zgadza), to zamiast zakładać, że Odwołujący
się nie dysponuje niezbędnym instrumentarium, Zamawiający powinien wezwać
Odwołującego się do wyjaśnień.
W dniu 12 stycznia 2010 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu swojej
decyzji Zamawiający podniósł, iż zgodnie z pkt 6 rozdziału II SIWZ przeprowadzenie
prezentacji było częścią oferty, a jej celem było sprawdzenie, czy oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. W przypadku, gdy
oferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia nie będzie spełniał wymagań
określonych przez Zamawiającego, taka oferta miała być odrzucona. Wykonawca składając
ofertę ma obowiązek przedstawić oferowany przedmiot zamówienia w taki sposób, że nie
będzie budzić on żadnych wątpliwości, a Zamawiający uzyska wszystkie niezbędne
informacje o nim. To na Wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia Zamawiającemu,
że oferowany przez niego przedmiot zamówienia jest właściwy i spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego. Jeżeli Wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości dotyczące
przeprowadzenia prezentacji mógł zadać Zamawiającemu pytanie jeszcze przed składaniem
ofert, tym bardziej, że zwracał się z szeregiem pytań do Zamawiającego w trakcie
postępowania.
Zamawiający nie zażądał od Wykonawcy złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, ponieważ nie miał wątpliwości, czy oferta złożona przez Odwołującego się jest
zgodna z SIWZ. Stwierdził jednoznacznie, że oferta firmy Odwołującego się jest niezgodna z
SIWZ. Członkowie komisji przetargowej na prezentacjach poszczególnych Wykonawców
zadawali pytania i uzyskali wszystkie informacje potrzebne do dokonania oceny oferty.
Wszyscy Wykonawcy mieli równe szanse, aby swój oferowany przedmiot zamówienia
właściwie zaprezentować. Przedstawiciel Odwołującego się, dokonujący prezentacji, na
pytanie, dlaczego nie prezentuje zespołu napędów wyjaśnił, że proponowany zespół
napędów będzie z innej firmy i w związku z tym nie jest upoważniony do jego
zaprezentowania. Wezwanie do dodatkowych wyjaśnień i tak by nic nie wniosło do badania i
oceny ofert, ponieważ nadal bez zapoznania się z zespołem napędów Zamawiający nie
stwierdziłby kompatybilności sztycy do frezowania panewki stawu biodrowego z zespołem
napędów.
W dniu 21 stycznia 2010 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty i żądania zgłoszone w proteście. Podniósł jednocześnie, że celem prezentacji było
umożliwienie Zamawiającemu sprawdzenia, czy oferowany przedmiot zamówienia (protezy
bezcementowe stawu biodrowego) spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w
SIWZ. Napęd należy do narzędzi uniwersalnych, co oznacza, że każdy napęd może być
użyty z każdym typem sztycy. Jego prezentacja nie ma wpływu na sprawdzenie spełniania
przez przedmiot zamówienia wymagań wskazanych w SIWZ. W związku z tym, w celu
sprawdzenia, czy przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ nie było
konieczności przeprowadzania prezentacji zestawu napędów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, odnoszący się do pakietu nr 1, został
zawarty w pkt 3 rozdziału II SIWZ. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż wymagane jest,
aby wykonawcy w dniu otwarcia ofert przeprowadzili prezentację zaoferowanego przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z wymogami Zamawiającego, prezentacja miała obejmować również
instrumentarium niezbędne do implantacji przedmiotu zamówienia (pkt 5 rozdziału II SIWZ).
Zamawiający postanowił również, iż prezentacja będzie częścią oferty, która umożliwi
sprawdzenie, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez
Zamawiającego w SIWZ. W przypadku, gdy oferowany przez wykonawcę przedmiot
zamówienia nie będzie spełniał wymagań określonych przez Zamawiającego, taka oferta
zostanie odrzucona (pkt 6 rozdziału II SIWZ).
Jednocześnie Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy wypożyczyli odpowiednie
kompletne instrumentarium, umożliwiające implantację przedmiotu zamówienia (pkt 8
rozdziału II SIWZ). Zaś, w odniesieniu do pakietu nr 1 Zamawiający postanowił, aby na czas
obowiązywania umowy Wykonawca wypożyczył Zamawiającemu zestaw napędów
ortopedycznych z osprzętem, umożliwiający implantację zaoferowanego przedmiotu
zamówienia (pkt 10 rozdziału II SIWZ). W skład zestawu wchodzi: wiertarka, piła
oscylacyjna, uchwyt do drutów Kirshnera o średnicy od 0,6 do 4 mm, nasadka
trójszczękowa „Jakobs” o średnicy od 0,6 do 5 mm z kluczykiem, imadło bezkluczowe „AO”,
nasadka „Harris”, ładowarka do baterii, 2 szt. baterii, kontener do sterylizacji napędu (pkt 10
rozdziału II SIWZ).
Okolicznością bezsporną jest, iż prezentacja przeprowadzona przez Odwołującego
się nie obejmowała zestawu napędów.
Wobec powyższego Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, iż przeprowadzona prezentacja była
niekompletna. „Wykonawca nie dał możliwości Zamawiającemu sprawdzenia
kompatybilności sztycy do frezowania panewki stawu biodrowego z zespołem napędów. Nie
zaprezentował zespołu napędów, które są integralną częścią instrumentarium do
endoprotezoplastyki stawu biodrowego. Zaprezentowane instrumentarium wskazywało na
propozycję ręcznego frezowania panewki. Wykonawca nie przedstawił żadnej propozycji
sprzętu, którym można byłoby obciąć głowę kości udowej. W tej sytuacji Zamawiający
uznaje, że oferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań
określonych w SIWZ.”
W tych okolicznościach oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika
postępowania, zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje:
Wymogiem Zamawiającego było dostarczenie kompletnego instrumentarium,
niezbędnego do implantacji przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do pakietu nr 1
Zamawiający wskazał, iż implantację przedmiotu zamówienia umożliwia zespół napędów,
określając skład tego zespołu. Z powyższego wynika, iż w ramach realizacji niniejszego
zamówienia należało dostarczyć instrumentarium, które w ramach pakietu nr 1 zostało
wprost opisane. Nie inaczej bowiem należy tłumaczyć zwrot „zespół napędów wraz z
osprzętem, umożliwiający implantację przedmiotu zamówienia”. Dodatkowo, zauważyć
należy, iż z przedmiotowego postanowienia wynika również, że Wykonawca nie miał
swobody wyboru zestawu instrumentarium.
Zatem, każdy wykonawca zobowiązany był do przeprowadzenia prezentacji
przedmiotu zamówienia wraz z instrumentarium, które w ramach pakietu nr 1 składało się ze
ściśle wymienionych elementów, które stanowiły pewien niezbędny zakres instrumentarium.
Odwołujący się tego wymogu nie spełnił, uznając, iż w skład instrumentarium nie
wchodzi zestaw napędów wraz z osprzętem oraz, że wskazany zestaw nie stanowi
przedmiotu zamówienia. Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Po pierwsze,
wskazać należy, iż rolą wykonawcy w niniejszym postępowaniu nie jest definiowanie pojęcia
„instrumentarium”, bowiem uczynił to Zamawiający. Odwołujący się nie mógł mieć
wątpliwości, iż instrumentarium w rozumieniu Zamawiającego stanowi w odniesieniu do
pakietu nr 1 zestaw napędów wraz z osprzętem, skoro Zmawiający, jak wynika z pkt 8
rozdziału II SIWZ, wiąże to pojęcie z zespołem narzędzi, który umożliwia implantację
przedmiotu zamówienia. Powyższe sformułowanie nie powinno wzbudzać u profesjonalistów
wątpliwości w sytuacji, w której dokładnie opisany jest implant. Niezależnie od powyższego,
w ramach pakietu nr 1 Zamawiający wprost wskazał, iż implantację przedmiotu zamówienia
umożliwia zespół napędów wraz z osprzętem. Dodatkowo, wyspecyfikowano skład tego
zestawu. Zatem, w świetle przywołanych postanowień SIWZ, nie może być więc mowy i nie
budzi wątpliwości, iż instrumentarium obejmuje zestaw napędów wraz z osprzętem i to
zestaw ściśle określony. Po drugie, zdaniem Izby, przedmiotowy zestaw stanowi przedmiot
zamówienia w ujęciu sensu largo. W opinii Izby, rozumienie pojęcia „przedmiotu zamówienia”
nie może być uzależnione jedynie od rodzaju umowy w ramach której określone dobra są
dostarczane Zamawiającemu. Nie sposób bowiem zgodzić się ze stanowiskiem, iż
instrumentarium dostarczane w ramach niniejszego zamówienia jako, że jest wypożyczane,
nie może być zaliczone do przedmiotu zamówienia. Powyższe stanowisko jest nietrafne z
kilku powodów. Po pierwsze, oferta obejmuje zobowiązanie do wypożyczenia
instrumentarium. Po drugie, instrumentarium jest ściśle związane z przedmiotem
zamówienia, co oznacza, iż wykorzystanie przedmiotu zamówienia nie jest możliwe bez
określonego instrumentarium.
Skoro więc instrumentarium było objęte przedmiotem prezentacji, a prezentacja
stanowiła część oferty i Zamawiający wprost określił, w jakim zakresie niewypełnienie
postanowień SIWZ (nieodpowiedniość oferty w stosunku do treści SIWZ) będzie skutkowało
odrzuceniem oferty, którego to postanowienia Odwołujący się nie kwestionował, to brak
podstaw do uwzględnienia zarzutów Odwołującego się. Bez wpływu na powyższe
rozstrzygnięcie pozostaje treść str. 37 oferty, na którą powołuje się Odwołujący się.
Zauważyć bowiem należy, iż zgodność oferty z treścią SIWZ Zamawiający oceniał nie tylko
na podstawie dokumentów, ale i próbek, o czym była mowa wyżej. Ponadto, ze wskazanej
treści nie wynika, iż instrumentarium zawiera elementy określone przez Zamawiającego
(rysunek skrzynki opisany jako instrumentarium). Co więcej wskazano, iż instrumentarium
opracowano dla ułatwienia pracy, co sugeruje, iż pod tym pojęciem Odwołujący się rozumie
w istocie co innego, niż Zamawiający. Narzędzia ułatwiające pracę a narzędzia
umożliwiające implantację to dwie odrębne kategorie.
Z powyższych przyczyn czynność odrzucenia oferty Odwołującego się należy uznać
za prawidłową. Dodatkowo zauważyć należy, iż ciężar udowodnienia, iż wykonawca spełnia
wymogi Zamawiającego w odniesieniu do dostarczanych dóbr, obciąża Odwołującego się. W
sytuacji, w której Odwołujący się nie dokonał prezentacji instrumentarium, wezwanie do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiłoby obejście postanowień
SIWZ, a w szczególności pkt 5 i 6 rozdziału II SIWZ i w konsekwencji doprowadziłoby do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący się zaniechał spełnienia wskazanych wymogów SIWZ, a uchylenie się od
skutków przedmiotowego zaniechania jest niedopuszczalne.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, iż wydaje się, ze argumentacja
zaprezentowana przez Odwołującego się została jedynie przygotowana na potrzeby
niniejszego protestu i odwołania. Jak wskazał bowiem Zamawiający, Odwołujący się
podczas prezentacji wyjaśnił, iż nie znajduje się w posiadaniu rzeczonego instrumentarium i
nie jest uprawniony do jego prezentacji, co w istocie może wskazywać na faktyczny powód
zaniechania, nie znajdujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego się wyrażonym w
postępowaniu protestacyjno-odwołąwczym, odzwierciedlenia w SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za
uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 11 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa, ul. Wolińska 4 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, 99-300 Kutno,
ul. Kościuszki 52 protestu z dnia 7 stycznia 2010 r.
przy udziale AESCULAP CHIFA Sp. z o.o., 64-300 Nowy Tomyśl, ul. Tysiąclecia 14
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa, ul.
Wolińska 4 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-
699 Warszawa, ul. Wolińska 4
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa, ul.
Wolińska 4 na rzecz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
99-300 Kutno, ul. Kościuszki 52 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699
Warszawa, ul. Wolińska 4
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa protez
bezcementowych stawu biodrowego i płyt nakostnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października 2009 r., pod
nr 2009/S 202-290829.
W dniu 7 stycznia 2010 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności odrzucenia
jego oferty oraz zaniechania żądania przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących treści
oferty Odwołującego się w zakresie pakietu nr 1, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 1994 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp
i wnosząc o powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego się w części
dotyczącej prezentacji przedmiotu zamówienia oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego
się jako najkorzystniejszej, alternatywnie unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący się podnosi, iż z zapisów SIWZ jednoznacznie wynika, że przedmiot
zamówienia jest przez Zamawiającego rozumiany ściśle i dotyczy, w ramach pakietu nr 1,
protez bezcementowych stawu biodrowego. Natomiast zarówno instrumentarium, jak i
zestaw napędów nie są częścią przedmiotu zamówienia. Instrumentarium niezbędne do
implantacji przedmiotu zamówienia to zestaw specyficznych narzędzi kompatybilny z
określonym typem endoprotez. Natomiast napęd należy do narzędzi uniwersalnych, takich
jak młotki, podważki, peany, kochery itd. Zawarcie przez Zamawiającego w SIWZ wymogu
dostarczenia napędu stanowi tzw. offset do zamówienia, napęd nie stanowi natomiast
integralnego elementu instrumentarium. Jest oczywiste, zdaniem Odwołującego się, że
sztyca do frezowania panewki musi pasować do końcówki napędu, co jest realizowane przez
odpowiednie adaptery do końcówek, tak, że każdy napęd może być użyty z każdym typem
sztycy. Odwołujący się przeprowadził prezentację przedmiotu zamówienia wraz z
niezbędnym do implantacji instrumentarium. Jako niezbędne instrumentarium należy
rozumieć, np. narzędzia do ręcznego frezowania panewki, które są zawarte w zestawie
instrumentarium.
Oczywiste jest, że zgodnie z wymogiem Zamawiającego, Odwołujący się dostarczy w
ramach offsetu napęd kompatybilny z niezbędnym instrumentarium. Natomiast napęd nie
jest integralnym elementem instrumentarium, wobec czego nie był objęty obowiązkiem
prezentacji, określonym w pkt 5 Opisu przedmiotu zamówienia. W celu sprawdzenia, czy
przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, nie było
konieczne dokonanie prezentacji zestawu napędów. Odwołujący się zauważa, że
Zamawiający zawarł wymóg wypożyczenia odpowiedniego kompletnego instrumentarium
oraz wymóg wypożyczenia zestawu napędów w oddzielnych punktach SIWZ. Okoliczność ta
dodatkowo potwierdza, że napęd nie jest integralnym elementem instrumentarium. Wobec
tego, gdyby Zamawiający wymagał zaprezentowania zestawu napędów, zawarłby taki
wymóg w pkt 5 Opisu przedmiotu zamówienia. Brak odniesienia w pkt 5 do zestawu
napędów świadczy więc o tym, że Zamawiający nie wymagał zaprezentowania zestawu
napędów.
Odwołujący się podnosi również, iż w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwość,
czy oferta złożona przez Odwołującego się jest zgodna z SIWZ, powinien wezwać
Odwołującego się do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli
Zamawiający stoi na stanowisku, że w zakresie niezbędnego instrumentarium mieści się
zestaw napędów (z czym Odwołujący się nie zgadza), to zamiast zakładać, że Odwołujący
się nie dysponuje niezbędnym instrumentarium, Zamawiający powinien wezwać
Odwołującego się do wyjaśnień.
W dniu 12 stycznia 2010 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu swojej
decyzji Zamawiający podniósł, iż zgodnie z pkt 6 rozdziału II SIWZ przeprowadzenie
prezentacji było częścią oferty, a jej celem było sprawdzenie, czy oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. W przypadku, gdy
oferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia nie będzie spełniał wymagań
określonych przez Zamawiającego, taka oferta miała być odrzucona. Wykonawca składając
ofertę ma obowiązek przedstawić oferowany przedmiot zamówienia w taki sposób, że nie
będzie budzić on żadnych wątpliwości, a Zamawiający uzyska wszystkie niezbędne
informacje o nim. To na Wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia Zamawiającemu,
że oferowany przez niego przedmiot zamówienia jest właściwy i spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego. Jeżeli Wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości dotyczące
przeprowadzenia prezentacji mógł zadać Zamawiającemu pytanie jeszcze przed składaniem
ofert, tym bardziej, że zwracał się z szeregiem pytań do Zamawiającego w trakcie
postępowania.
Zamawiający nie zażądał od Wykonawcy złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, ponieważ nie miał wątpliwości, czy oferta złożona przez Odwołującego się jest
zgodna z SIWZ. Stwierdził jednoznacznie, że oferta firmy Odwołującego się jest niezgodna z
SIWZ. Członkowie komisji przetargowej na prezentacjach poszczególnych Wykonawców
zadawali pytania i uzyskali wszystkie informacje potrzebne do dokonania oceny oferty.
Wszyscy Wykonawcy mieli równe szanse, aby swój oferowany przedmiot zamówienia
właściwie zaprezentować. Przedstawiciel Odwołującego się, dokonujący prezentacji, na
pytanie, dlaczego nie prezentuje zespołu napędów wyjaśnił, że proponowany zespół
napędów będzie z innej firmy i w związku z tym nie jest upoważniony do jego
zaprezentowania. Wezwanie do dodatkowych wyjaśnień i tak by nic nie wniosło do badania i
oceny ofert, ponieważ nadal bez zapoznania się z zespołem napędów Zamawiający nie
stwierdziłby kompatybilności sztycy do frezowania panewki stawu biodrowego z zespołem
napędów.
W dniu 21 stycznia 2010 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty i żądania zgłoszone w proteście. Podniósł jednocześnie, że celem prezentacji było
umożliwienie Zamawiającemu sprawdzenia, czy oferowany przedmiot zamówienia (protezy
bezcementowe stawu biodrowego) spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w
SIWZ. Napęd należy do narzędzi uniwersalnych, co oznacza, że każdy napęd może być
użyty z każdym typem sztycy. Jego prezentacja nie ma wpływu na sprawdzenie spełniania
przez przedmiot zamówienia wymagań wskazanych w SIWZ. W związku z tym, w celu
sprawdzenia, czy przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ nie było
konieczności przeprowadzania prezentacji zestawu napędów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, odnoszący się do pakietu nr 1, został
zawarty w pkt 3 rozdziału II SIWZ. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż wymagane jest,
aby wykonawcy w dniu otwarcia ofert przeprowadzili prezentację zaoferowanego przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z wymogami Zamawiającego, prezentacja miała obejmować również
instrumentarium niezbędne do implantacji przedmiotu zamówienia (pkt 5 rozdziału II SIWZ).
Zamawiający postanowił również, iż prezentacja będzie częścią oferty, która umożliwi
sprawdzenie, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez
Zamawiającego w SIWZ. W przypadku, gdy oferowany przez wykonawcę przedmiot
zamówienia nie będzie spełniał wymagań określonych przez Zamawiającego, taka oferta
zostanie odrzucona (pkt 6 rozdziału II SIWZ).
Jednocześnie Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy wypożyczyli odpowiednie
kompletne instrumentarium, umożliwiające implantację przedmiotu zamówienia (pkt 8
rozdziału II SIWZ). Zaś, w odniesieniu do pakietu nr 1 Zamawiający postanowił, aby na czas
obowiązywania umowy Wykonawca wypożyczył Zamawiającemu zestaw napędów
ortopedycznych z osprzętem, umożliwiający implantację zaoferowanego przedmiotu
zamówienia (pkt 10 rozdziału II SIWZ). W skład zestawu wchodzi: wiertarka, piła
oscylacyjna, uchwyt do drutów Kirshnera o średnicy od 0,6 do 4 mm, nasadka
trójszczękowa „Jakobs” o średnicy od 0,6 do 5 mm z kluczykiem, imadło bezkluczowe „AO”,
nasadka „Harris”, ładowarka do baterii, 2 szt. baterii, kontener do sterylizacji napędu (pkt 10
rozdziału II SIWZ).
Okolicznością bezsporną jest, iż prezentacja przeprowadzona przez Odwołującego
się nie obejmowała zestawu napędów.
Wobec powyższego Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, iż przeprowadzona prezentacja była
niekompletna. „Wykonawca nie dał możliwości Zamawiającemu sprawdzenia
kompatybilności sztycy do frezowania panewki stawu biodrowego z zespołem napędów. Nie
zaprezentował zespołu napędów, które są integralną częścią instrumentarium do
endoprotezoplastyki stawu biodrowego. Zaprezentowane instrumentarium wskazywało na
propozycję ręcznego frezowania panewki. Wykonawca nie przedstawił żadnej propozycji
sprzętu, którym można byłoby obciąć głowę kości udowej. W tej sytuacji Zamawiający
uznaje, że oferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań
określonych w SIWZ.”
W tych okolicznościach oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika
postępowania, zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje:
Wymogiem Zamawiającego było dostarczenie kompletnego instrumentarium,
niezbędnego do implantacji przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do pakietu nr 1
Zamawiający wskazał, iż implantację przedmiotu zamówienia umożliwia zespół napędów,
określając skład tego zespołu. Z powyższego wynika, iż w ramach realizacji niniejszego
zamówienia należało dostarczyć instrumentarium, które w ramach pakietu nr 1 zostało
wprost opisane. Nie inaczej bowiem należy tłumaczyć zwrot „zespół napędów wraz z
osprzętem, umożliwiający implantację przedmiotu zamówienia”. Dodatkowo, zauważyć
należy, iż z przedmiotowego postanowienia wynika również, że Wykonawca nie miał
swobody wyboru zestawu instrumentarium.
Zatem, każdy wykonawca zobowiązany był do przeprowadzenia prezentacji
przedmiotu zamówienia wraz z instrumentarium, które w ramach pakietu nr 1 składało się ze
ściśle wymienionych elementów, które stanowiły pewien niezbędny zakres instrumentarium.
Odwołujący się tego wymogu nie spełnił, uznając, iż w skład instrumentarium nie
wchodzi zestaw napędów wraz z osprzętem oraz, że wskazany zestaw nie stanowi
przedmiotu zamówienia. Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Po pierwsze,
wskazać należy, iż rolą wykonawcy w niniejszym postępowaniu nie jest definiowanie pojęcia
„instrumentarium”, bowiem uczynił to Zamawiający. Odwołujący się nie mógł mieć
wątpliwości, iż instrumentarium w rozumieniu Zamawiającego stanowi w odniesieniu do
pakietu nr 1 zestaw napędów wraz z osprzętem, skoro Zmawiający, jak wynika z pkt 8
rozdziału II SIWZ, wiąże to pojęcie z zespołem narzędzi, który umożliwia implantację
przedmiotu zamówienia. Powyższe sformułowanie nie powinno wzbudzać u profesjonalistów
wątpliwości w sytuacji, w której dokładnie opisany jest implant. Niezależnie od powyższego,
w ramach pakietu nr 1 Zamawiający wprost wskazał, iż implantację przedmiotu zamówienia
umożliwia zespół napędów wraz z osprzętem. Dodatkowo, wyspecyfikowano skład tego
zestawu. Zatem, w świetle przywołanych postanowień SIWZ, nie może być więc mowy i nie
budzi wątpliwości, iż instrumentarium obejmuje zestaw napędów wraz z osprzętem i to
zestaw ściśle określony. Po drugie, zdaniem Izby, przedmiotowy zestaw stanowi przedmiot
zamówienia w ujęciu sensu largo. W opinii Izby, rozumienie pojęcia „przedmiotu zamówienia”
nie może być uzależnione jedynie od rodzaju umowy w ramach której określone dobra są
dostarczane Zamawiającemu. Nie sposób bowiem zgodzić się ze stanowiskiem, iż
instrumentarium dostarczane w ramach niniejszego zamówienia jako, że jest wypożyczane,
nie może być zaliczone do przedmiotu zamówienia. Powyższe stanowisko jest nietrafne z
kilku powodów. Po pierwsze, oferta obejmuje zobowiązanie do wypożyczenia
instrumentarium. Po drugie, instrumentarium jest ściśle związane z przedmiotem
zamówienia, co oznacza, iż wykorzystanie przedmiotu zamówienia nie jest możliwe bez
określonego instrumentarium.
Skoro więc instrumentarium było objęte przedmiotem prezentacji, a prezentacja
stanowiła część oferty i Zamawiający wprost określił, w jakim zakresie niewypełnienie
postanowień SIWZ (nieodpowiedniość oferty w stosunku do treści SIWZ) będzie skutkowało
odrzuceniem oferty, którego to postanowienia Odwołujący się nie kwestionował, to brak
podstaw do uwzględnienia zarzutów Odwołującego się. Bez wpływu na powyższe
rozstrzygnięcie pozostaje treść str. 37 oferty, na którą powołuje się Odwołujący się.
Zauważyć bowiem należy, iż zgodność oferty z treścią SIWZ Zamawiający oceniał nie tylko
na podstawie dokumentów, ale i próbek, o czym była mowa wyżej. Ponadto, ze wskazanej
treści nie wynika, iż instrumentarium zawiera elementy określone przez Zamawiającego
(rysunek skrzynki opisany jako instrumentarium). Co więcej wskazano, iż instrumentarium
opracowano dla ułatwienia pracy, co sugeruje, iż pod tym pojęciem Odwołujący się rozumie
w istocie co innego, niż Zamawiający. Narzędzia ułatwiające pracę a narzędzia
umożliwiające implantację to dwie odrębne kategorie.
Z powyższych przyczyn czynność odrzucenia oferty Odwołującego się należy uznać
za prawidłową. Dodatkowo zauważyć należy, iż ciężar udowodnienia, iż wykonawca spełnia
wymogi Zamawiającego w odniesieniu do dostarczanych dóbr, obciąża Odwołującego się. W
sytuacji, w której Odwołujący się nie dokonał prezentacji instrumentarium, wezwanie do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiłoby obejście postanowień
SIWZ, a w szczególności pkt 5 i 6 rozdziału II SIWZ i w konsekwencji doprowadziłoby do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący się zaniechał spełnienia wskazanych wymogów SIWZ, a uchylenie się od
skutków przedmiotowego zaniechania jest niedopuszczalne.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, iż wydaje się, ze argumentacja
zaprezentowana przez Odwołującego się została jedynie przygotowana na potrzeby
niniejszego protestu i odwołania. Jak wskazał bowiem Zamawiający, Odwołujący się
podczas prezentacji wyjaśnił, iż nie znajduje się w posiadaniu rzeczonego instrumentarium i
nie jest uprawniony do jego prezentacji, co w istocie może wskazywać na faktyczny powód
zaniechania, nie znajdujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego się wyrażonym w
postępowaniu protestacyjno-odwołąwczym, odzwierciedlenia w SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za
uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………