KIO/UZP 167/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-10/07 XIX Ga 80/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 167/10
WYROK
z dnia 17 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Doosan Babcock Energy Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 44–
207 Rybnik, ul. Podmiejska 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ENERGA
Elektrownie Ostrołęka Spółkę Akcyjną, 07 – 401 Ostrołęka, ul. Elektryczna 5, protestu z
dnia 11 stycznia 2009 r.
przy udziale Polimex - Mostostal Spółki Akcyjnej, 00 – 950 Warszawa, ul. Czackiego
15/17 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Doosan Babcock Energy Polska spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 44 – 207 Rybnik, ul. Podmiejska 7 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Doosan Babcock Energy Polska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 44 – 207 Rybnik, ul.
Podmiejska 7
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Doosan Babcock Energy Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 44 – 207 Rybnik, ul. Podmiejska 7 na rzecz ENERGA
Elektrownie Ostrołęka Spółki Akcyjnej, 07 – 401 Ostrołęka, ul.
Elektryczna 5 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Doosan Babcock Energy Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 44 – 207 Rybnik, ul.
Podmiejska 7
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - ENERGA Elektrownie Ostrołęka Spółkę Akcyjną, 07 – 401 Ostrołęka,
ul. Elektryczna 5, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na remont
kapitalny kotła OP-650 Nr 2 w Elektrowni Ostrołęka B.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm.),
zwanej dalej ustawą Pzp.
Pismem z dnia 11 stycznia 2010 roku wykonawca Doosan Babcock Energy Polska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 44 – 207 Rybnik, ul. Podmiejska 7 wniósł protest
na czynność zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust.
1 pkt 5, art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 i art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
bezprzedmiotowe unieważnienie postępowania o zamówienie sektorowe i wniósł o
uwzględnienie protestu i unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz o
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty protestującego.
W uzasadnieniu podniósł, że decyzja o unieważnieniu postępowania jest błędna i
bezprawna. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej decyzja o unieważnieniu
postępowania jest decyzją o charakterze wyjątkowym i radykalnym, bowiem znosi całe
postępowanie. Dlatego też decyzja ta powinna opierać się na ustawowych przesłankach,
które należy interpretować w sposób ścisły. Tymczasem zamawiający nie wyjaśnia de facto
dlaczego nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy. Zamawiający nie wskazuje, jaki przepis
procedury został naruszony - stanowi wadę postępowania o zamówienie, czy i jaki to miało
wpływ na wynik postępowania ani też nie wyjaśnia, w jaki sposób naruszenie procedury
rzutuje na ważność umowy. Tym samym zamawiający narusza nie tylko art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ale również art. 93 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę przebieg postępowania i wcześniejszą korespondencję oraz
przedostatni akapit uzasadnienia pisma z 4 stycznia 2010 r. protestujący stwierdził, że
można się domyślać, że zamawiający uznał, iż warunki postępowania określone w pkt 10.1
SIWZ są nieprecyzyjne i niejednoznaczne bądź też nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, a przez to stanowią wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy. Jest to o tyle niezrozumiałe, że w samym uzasadnieniu unieważnienia Zamawiający
stwierdza, że jego zdaniem dokonał on opisu warunków udziału w postępowaniu „w sposób
odpowiadający wymogom art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp." Uzasadnienie jest więc
niezrozumiałe i wewnętrznie sprzeczne.
W ocenie protestującego warunki udziału w postępowaniu są prawidłowo
sformułowane. Warunki te są precyzyjne, jasne i jednoznaczne. Tym samym brak podstaw
do twierdzenia, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy. Zdaniem protestującego w postępowaniu nie można się dopatrzyć jakichkolwiek wad
uniemożliwiających zawarcie ważnej umowy
Warunek zawarty w pkt 10.1 SIWZ ma następujące brzmienie:
„Wykonawca, musi posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny a
także dysponować osobami o odpowiednich kwalifikacjach i umiejętnościach zawodowych,
zdolnymi do wykonania zamówienia, ewentualnie musi przedstawić pisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku Wykonawca winien przedłożyć
wykaz zamówień wykonanych przez Wykonawców w okresie 3 ostatnich lat (Załącznik Nr A
6 do Formularza „Oferta") zawierający minimum:
• 1 zamówienie odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom, stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. prace muszą dotyczyć modernizacji lub remontu kotłów
energetycznych OP-650 bądź kotłów o porównywalnej lub wyższej wydajności; wartość prac
musi wynosić co najmniej 50% ceny ofertowej netto,
lub
• 2 zamówienia odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom, stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. prace muszą dotyczyć modernizacji lub remontu kotłów
energetycznych OP-650 bądź kotłów o porównywalnej lub wyższej wydajności; wartość
każdej z prac musi wynosić co najmniej 25% ceny ofertowej netto"
Warunek ten należy ocenić jako prawidłowy. Warunek został sformułowany w sposób
jasny, precyzyjny i jednoznaczny. Warunek jest związany z przedmiotem zamówienia i
wobec niego proporcjonalny. Warunek nie narusza zasad równego traktowania wykonawców
i zasady uczciwej konkurencji. Warunek ten nie budził wątpliwości wykonawców, którzy nie
zadawali pytań dotyczących warunku ani nie wnieśli protestu na SIWZ w tym zakresie, na co
zwrócił uwagę sam zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania.
Warunek został zakwestionowany przez samego zamawiającego dopiero na etapie
oceny ofert. Zamawiający podjął próbę rozszerzania warunku w drodze interpretacji.
Zdaniem Zamawiającego warunek powinien być rozumiany w kontekście szczegółowo
opisanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający zapomina jednak, że jest gospodarzem
postępowania i ma możliwość jego kształtowania opisując nie tylko przedmiot zamówienia,
ale i warunki w sposób odpowiadający jego potrzebom i oczekiwaniom, a czynności te może
i powinien wykonywać we właściwym czasie.
Fakt, że zamawiający na etapie oceny ofert doszedł do wniosku, że mógł
sformułować warunki w odmienny sposób niż wskazany w SIWZ i ogłoszeniu, nie powoduje
jednak automatycznej wadliwości zawartych w SIWZ warunków. Warunki sformułowane
przez Zamawiającego są prawidłowe i zgodne z prawem, a zatem nie stanowią takiej wady
postępowania, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. Podstawą unieważnienia
postępowania mogłaby być jedynie obiektywna wadliwość warunków. Subiektywne odczucie
zamawiającego, że mógł sformułować warunki w inny sposób nie przesądza, że warunki
zawarte w SIWZ są wadliwe i tym bardziej nie przesądza, że postępowanie obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
Próby zastosowania przez zamawiającego rozszerzającej wykładni warunku, a
właściwie próby modyfikacji warunku w drodze jego wykładni zostały zakwestionowane przez
protestującego w proteście na wykluczenie z udziału w postępowaniu. Zamawiający podzielił
argumentację protestującego i rozstrzygając protest potwierdził, że spełnił on warunki udziału
w postępowaniu. Jednakże, zamiast dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający
unieważnił postępowanie tłumacząc, że warunki nie zostały sformułowane prawidłowo.
Protestujący podkreślił, że o tym, czy postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy, decyduje obiektywna ocena warunków, a nie subiektywne
przekonanie zamawiającego, że mógł te warunki sformułować inaczej.
Akceptacja stanowiska zamawiającego oznaczałaby uznanie, iż ma on prawo do
całkowicie dowolnego decydowania o tym, czy unieważnić postępowanie. Rzpoczynając
postępowanie w sprawie zamówienia sektorowego zamawiający zaciąga zobowiązanie, że
przeprowadzi je zgodnie z przyjętymi zasadami, tj. przepisami i regułami określonymi w
SIWZ. Oznacza to, że zamawiający nie może dowolnie modyfikować reguł postępowania,
np. warunków udziału, ani dowolnie podejmować decyzji o unieważnieniu tego
postępowania. Takie działanie godzi w prawnie chroniony interes wykonawców
uczestniczących w postępowaniu.
Protestujący dodał, że w przypadku, gdyby zamawiający sformułował warunek
bardziej szczegółowo, tj. tak jak dał temu wyraz we wcześniejszej korespondencji to mogłoby
się to spotkać z zarzutem ograniczenia konkurencji. Należy bowiem zauważyć, że
zamawiający może oczekiwać doświadczenia w wykonywaniu usług odpowiadających swoim
rodzajem usługom zamawianym a nie doświadczenia w wykonywaniu takich samych usług.
W ocenie protestującego zamawiający bezprawnie dokonał unieważnienia
postępowania. Postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy. W szczególności warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane
prawidłowo. Są one jednoznaczne i precyzyjne. Warunki zwarte w SIWZ umożliwiają
rzetelną ocenę ich spełniania. Oznacza to, że warunki te zapewniają równe traktowanie
wykonawców oraz uczciwą konkurencję. Zasady te natomiast naruszył zamawiający
czynnością unieważnienia postępowania o zamówienie, gdyż czynność ta nie ma realnych
podstaw prawnych ani faktycznych, a jest jedynie wynikiem subiektywnych odczuć
zamawiającego.
Pismem z dnia 21 stycznia 2010 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
podniósł, że jako jeden z warunków udziału w postępowaniu, w ramach art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp zamawiający w pkt 10.1. SIWZ wskazał, iż:
„Wykonawca, musi posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał
techniczny a także dysponować osobami o odpowiednich kwalifikacjach i umiejętnościach
zawodowych, zdolnymi do wykonania zamówienia, ewentualnie musi przedstawić pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku Wykonawca
winien przedłożyć wykaz zamówień wykonanych przez Wykonawców w okresie 3 ostatnich
lat (Załącznik Nr A 6 do Formularza "Oferta") zawierający minimum:
• 1 zamówienie odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom, stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. prace muszą dotyczyć modernizacji lub remontu kotłów
energetycznych OP-650 bądź kotłów o porównywalnej lub wyższej wydajności; wartość prac
musi wynosić co najmniej 50% ceny ofertowej netto,
lub
• 2 zamówienia odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom, stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. prace muszą dotyczyć modernizacji lub remontu kotłów
energetycznych OP-650 bądź kotłów o porównywalnej lub wyższej wydajności; wartość
każdej z prac musi wynosić co najmniej 25% ceny ofertowej netto."
W kontekście szczegółowo i jasno opisanego przedmiotu zamówienia, tak w części I
SIWZ pkt 3 ppkt II - Prace remontowe części ciśnieniowej, oraz w pkt 4 - Warunki techniczne
i wymagania dotyczące wykonania prac, jak i w części II SIWZ, w pkt B załącznika nr 1 do
wzoru umowy i w pkt II załącznika nr 2 do wzoru umowy, dla zamawiającego oczywistym
było i przy ocenie spełniania przez wykonawców warunków określonych w pkt 10.1. SIWZ
nie można było abstrahować od opisu przedmiotu zamówienia, skoro prace dotyczące
modernizacji lub remontu kotłów energetycznych OP-650 muszą odpowiadać również swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia.
Co zaś do rodzaju prac - poza werbalnym odwołaniem się do modernizacji lub
remontu kotłów OP-650 - nie mogło być wątpliwości co do tego, że prace na części
ciśnieniowej kotła objęte przedmiotowym postępowaniem, stanowią największą i najbardziej
istotną część prac. Wiedzę o tym posiada każdy profesjonalny podmiot wykonujący tego typu
bardzo specyficzne i specjalistyczne usługi.
W proteście złożonym w dniu 23.12.2009 r. protestujący zarzucił zamawiającemu
brak precyzji i jednoznaczności w postanowieniach SIWZ, ze wskazaniem, iż treść SIWZ
musi być na tyle jasna, aby nie było co do niej żadnych wątpliwości. Uwzględniając te
argumenty protestującego oraz literalnie sformułowany w pkt 10.1. SIWZ warunek udziału w
postępowaniu, z tych względów właśnie zamawiający uwzględnił protest z dnia 23.12.2009 r.
w zakresie spełniania przez protestującego warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu.
W ocenie zamawiającego to właśnie protestujący popada w wewnętrzne
sprzeczności, bo już na użytek niniejszego postępowania protestacyjnego, zdaniem
protestującego, warunek określony przez zamawiającego w pkt 10.1. SIWZ „ /.../ należy
ocenić jako prawidłowy /.../ sformułowany w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny."
Trudno zatem poważnie traktować poglądy protestującego zmieniające się w zależności od
jego sytuacji w określonym stadium postępowania.
Zdaniem zamawiającego opis warunków udziału w postępowaniu musi być na tyle
jasny i precyzyjny, aby zamawiający - przy zachowaniu zasady równego traktowania
wszystkich uczestników postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji - mógł
zweryfikować doświadczenie i wiedzę wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia i wybór tego wykonawcy, który niezależnie od złożenia najkorzystniejszej oferty,
daje jednocześnie gwarancję należytego wykonania prac.
Warunek udziału w postępowaniu sformułowany w pkt 10.1. SIWZ, czytany w
oderwaniu od przedmiotu zamówienia i abstrahujący od faktu, iż prace ciśnieniowe na kotle
OP-650 nr 2 stanowią około 70% wartości przedmiotu zamówienia, z całą pewnością nie
pozwala zamawiającemu na zweryfikowanie wiedzy i doświadczenia wykonawców.
Jeśli bowiem decydujące znaczenie musi mieć werbalny opis warunku udziału w
postępowaniu, to koniecznym jest doprecyzowanie omawianego warunku przynajmniej o
doświadczenie w wykonaniu i wymianie elementów części ciśnieniowej kotła (komór,
przegrzewaczy, ekranów parownika, walczaka). Inaczej zamawiający nie ma możliwości
oceny, który z wykonawców ubiegający się o przedmiotowe zamówienia, daje rękojmię
należytego wykonania tych prac.
W niniejszym postępowaniu wada powstała już na etapie tworzenia SIWZ, bowiem
zamawiający w sposób niedostatecznie jasny i precyzyjny opisał warunki udziału w
postępowaniu, a w ślad za tym i dokumenty, jakie wykonawcy muszą złożyć, aby wykazać
się należytą wiedzą doświadczeniem i kwalifikacjami do należytego wykonania prac objętych
niniejszym zamówieniem, ze szczególnym uwzględnieniem prac na części ciśnieniowej kotła,
stanowiących - jak już wskazano wyżej - około 70% wartości przedmiotu zamówienia.
Tylko wówczas, gdy zamawiający jasno i precyzyjnie opisze ten warunek, będzie w
stanie obiektywnie i sprawiedliwie, z poszanowaniem zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
W przeciwnym razie, gdyby zamawiający nie unieważnił postępowania i dokonał
wyboru oferty któregokolwiek z wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu, z
pewnością naruszyłby zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Od rozstrzygnięcia protestu wykonawca Doosan Babcock Energy Polska spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 44–207 Rybnik, ul. Podmiejska 7 wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i
wnioski wyrażone w proteście.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca Polimex-Mostostal S.A. w Warszawie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a
także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone
podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy z
dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się posiada interes prawny w
złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp. Unieważnienie
postępowania uniemożliwiło bowiem udzielenie zamówienia odwołującemu się w sytuacji,
gdy jego oferta była ofertą najkorzystniejszą w przyjętym kryterium oceny ofert.
Odnosząc się do zgłoszonego przez odwołującego się wniosku o niedopuszczenie do
udziału w charakterze przystępującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego wykonawcy Polimex Mostostal S.A. Izba uznała, iż
wniosek ten nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący się podniósł, iż wykonawca ten,
domagając się unieważnienia postępowania, nie ma interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia, w związku z czym nie powinien być dopuszczony do udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 184 ust. 4 zd. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania może zgłosić przystąpienie wskazując swój interes prawny w
przystąpieniu i stronę, do której przystępuje. Z kolei – w myśl art. 181 ust. 5 zd. 1 ustawy Pzp
– wykonawca, który zgłasza przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, obowiązany jest wskazać swój interes prawny w przystąpieniu.
Wykonawcy zgłaszający swój udział w postępowaniu protestacyjnym i odwoławczym nie
muszą zatem wskazywać swojego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia. Brak jest
wobec tego podstaw do niedopuszczenia do postępowania odwoławczego wykonawcy, który
interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia nie wykazał.
Zamawiający unieważniając przedmiotowe postępowanie doszedł do wniosku, iż
formułując warunki udziału w postępowaniu nie wziął pod uwagę specyfiki przedmiotu
zamówienia, w którym 70% prac przewidzianych jest na prace ciśnieniowe na kotle. W
ocenie zamawiającego koniecznym jest doprecyzowanie warunku przynajmniej o
doświadczenie w wykonaniu i wymianie elementów części ciśnieniowej kotła (komór,
przegrzewaczy, ekranów parownika, walczaka). Inaczej zamawiający nie ma możliwości
oceny, który z wykonawców ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, daje rękojmię
należytego wykonania tych prac. Wada powstała na etapie tworzenia SIWZ, bowiem
zamawiający w sposób niedostatecznie jasny i precyzyjny opisał warunki udziału w
postępowaniu, a w ślad za tym i dokumenty, jakie wykonawcy muszą złożyć, aby wykazać
się należytą wiedzą, doświadczeniem, kwalifikacjami do należytego wykonania prac objętych
niniejszym zamówieniem, ze szczególnym uwzględnieniem prac na części ciśnieniowej kotła.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 ustawy Pzp specyfikacja istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenie o zamówieniu powinny zawierać opis warunków
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenie o zamówieniu powinny
zatem zawierać opis warunków, jakie stawia zamawiający w granicach art. 22 ust. 1 ustawy
– Pzp w celu zapewnienia, że wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia
- będzie posiadał uprawnienia do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia
(jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie
doświadczenie i wiedzę, potencjał techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie
dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz że nie zachodzą w stosunku
do niego okoliczności skutkujące wykluczeniem z postępowania (art. 24). Zamawiający
powinien sprecyzować warunki zamówienia na tyle dokładnie, żeby wykonawca przed
przystąpieniem do sporządzania oferty mógł zweryfikować, czy spełnia warunki. Ustawa w
zakresie merytorycznego kształtowania warunków pozostawia zamawiającemu pewną
swobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania zasady
uczciwej konkurencji, a w związku z tym obowiązek takiego kształtowania warunków, aby
zagwarantować dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności
zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi być precyzyjnie
określona już w ogłoszeniu.
W myśl § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) w celu
potwierdzenia, opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający może żądać od wykonawcy wykazu
wykonanych usług i dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia odpowiadających swym rodzajem i wartością
usługom i dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiot, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że
usługi i dostawy te zostały wykonane należycie.
Przepisy prawne nie precyzują, jak w niniejszym przypadku należy rozumieć
sformułowanie „odpowiadające rodzajem” w odniesieniu do przedmiotu niniejszego
zamówienia. Zawarta w „Małym słowniku języka polskiego” pod red. S. Skorupki, H.
Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1969 definicja określa „rodzaj” jako „coś (ktoś) podobne
do czego (kogo). Tym samym przyjąć należy, iż w przypadku zamówienia publicznego
żądane doświadczenie winno być wymagane i egzekwowane w stosunku do usług i dostaw
odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem i
charakterem etc.), a nie li tylko usług i dostaw tożsamych (takich samych, stanowiących
dokładne powtórzenie przedmiotu zamówienia).
W orzecznictwie sądów powszechnych, a także Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Zespołów Arbitrów ukształtował się pogląd, iż okoliczność braku doprecyzowania w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie
skutkować dla wykonawcy. Stanowisko takie zostało wyrażone między innymi w wyroku
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku (XIX Ga 80/07) oraz Zespołu
Arbitrów z dnia 15 stycznia 2007 roku (UZP/ZO/0-10/07). W ocenie Izby pogląd ten
zachowuje swoją aktualność również w przedmiotowej sprawie. Wymagania zamawiającego
wyrażone w specyfikacji są wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przez złożenie
oferty nawiązuje się między wykonawcą a zamawiającym stosunek przetargowy oparty na
akceptacji postanowień siwz. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostaną ocenione
wyłącznie na podstawie wymagań zawartych w siwz. Odpowiednio zobowiązaniem
zamawiającego jest dokonanie oceny jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i
wymagań.
Pomimo powyższego Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na
fakt, że zamawiający w taki sposób sformułował warunek udziału w postępowaniu, iż
wykonawcy składający oferty winni byli wykazać się doświadczeniem w realizacji prac
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia,
przy czym wartość prac musiała wynosić co najmniej 50% ceny ofertowej netto (w przypadku
wykazania realizacji jednego zamówienia) lub 25% ceny ofertowej netto (w przypadku
wykazania realizacji dwóch zamówień). De facto każdy z wykonawców wykazałby się innym
doświadczeniem, albowiem wartość prac wykazanych jako doświadczenie odnosiłby do
własnej ceny ofertowej. Postawiony warunek w istocie jest inny dla każdego wykonawcy i
taki stan rzeczy stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i powoduje, iż
postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
Podstawą rozstrzygnięcia Izby jest przepis art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z
którym Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, które
miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Faktem jest, iż zamawiający
naruszył przepisy ustawy stwierdzając, że postawione przez niego warunki nie uwzględniały
konieczności wymagania od wykonawców doświadczenia w wykonywaniu prac na części
ciśnieniowej kotła i z tego powodu unieważniając postępowanie, jednakże naruszenie to nie
może mieć wpływu na wynik postępowania, które i tak winno być unieważnione jako
dotknięte wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Dokonując opisu warunku udziału
w postępowaniu poprzez odniesienie tego warunku do sytuacji konkretnego wykonawcy
składającego ofertę w postępowaniu, a nie do przedmiotu zamówienia (wartość prac musiała
wynosić co najmniej 50% ceny ofertowej netto lub 25% ceny ofertowej netto) Zamawiający
doprowadził do sytuacji, w której każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu
mógł swobodnie kształtować poziom spełniania warunku doświadczenia poprzez ustalenie
ceny na odpowiednim dla siebie poziomie uwzględniającym spełnianie warunku udziału.
Powyższy opis warunków stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu, jak również naruszenie art. 22 ust. 1 ustawy i
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. (Dz. U. Nr 87,
poz. 605 ze zm.). W ocenie Izby naruszenie to stanowi o wadzie prawnej uniemożliwiającej
zawarcie ważnej umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego z uwagi na
konkretną sytuację zaistniałą w tym postępowaniu, tj. złożenie ofert przez wykonawców o
zróżnicowanych cenach ofertowych (od ok. 13 mln do ok. 20 mln zł), co miało wpływ na
ocenę spełniania warunku doświadczenia przez wykonawców składających oferty w tym
postępowaniu.
Izba oddaliła wniosek o zwrot zamawiającemu pisma procesowego złożonego na
rozprawie w dniu 16 marca 2010 roku. Pismo to zawierało jedynie stanowisko
zamawiającego w przedmiotowej sprawie, do którego wyrażenia zamawiający był
uprawniony.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 i ust. 4
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 17 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Doosan Babcock Energy Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 44–
207 Rybnik, ul. Podmiejska 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ENERGA
Elektrownie Ostrołęka Spółkę Akcyjną, 07 – 401 Ostrołęka, ul. Elektryczna 5, protestu z
dnia 11 stycznia 2009 r.
przy udziale Polimex - Mostostal Spółki Akcyjnej, 00 – 950 Warszawa, ul. Czackiego
15/17 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Doosan Babcock Energy Polska spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 44 – 207 Rybnik, ul. Podmiejska 7 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Doosan Babcock Energy Polska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 44 – 207 Rybnik, ul.
Podmiejska 7
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Doosan Babcock Energy Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 44 – 207 Rybnik, ul. Podmiejska 7 na rzecz ENERGA
Elektrownie Ostrołęka Spółki Akcyjnej, 07 – 401 Ostrołęka, ul.
Elektryczna 5 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Doosan Babcock Energy Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 44 – 207 Rybnik, ul.
Podmiejska 7
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - ENERGA Elektrownie Ostrołęka Spółkę Akcyjną, 07 – 401 Ostrołęka,
ul. Elektryczna 5, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na remont
kapitalny kotła OP-650 Nr 2 w Elektrowni Ostrołęka B.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm.),
zwanej dalej ustawą Pzp.
Pismem z dnia 11 stycznia 2010 roku wykonawca Doosan Babcock Energy Polska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 44 – 207 Rybnik, ul. Podmiejska 7 wniósł protest
na czynność zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust.
1 pkt 5, art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 i art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
bezprzedmiotowe unieważnienie postępowania o zamówienie sektorowe i wniósł o
uwzględnienie protestu i unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz o
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty protestującego.
W uzasadnieniu podniósł, że decyzja o unieważnieniu postępowania jest błędna i
bezprawna. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej decyzja o unieważnieniu
postępowania jest decyzją o charakterze wyjątkowym i radykalnym, bowiem znosi całe
postępowanie. Dlatego też decyzja ta powinna opierać się na ustawowych przesłankach,
które należy interpretować w sposób ścisły. Tymczasem zamawiający nie wyjaśnia de facto
dlaczego nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy. Zamawiający nie wskazuje, jaki przepis
procedury został naruszony - stanowi wadę postępowania o zamówienie, czy i jaki to miało
wpływ na wynik postępowania ani też nie wyjaśnia, w jaki sposób naruszenie procedury
rzutuje na ważność umowy. Tym samym zamawiający narusza nie tylko art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ale również art. 93 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę przebieg postępowania i wcześniejszą korespondencję oraz
przedostatni akapit uzasadnienia pisma z 4 stycznia 2010 r. protestujący stwierdził, że
można się domyślać, że zamawiający uznał, iż warunki postępowania określone w pkt 10.1
SIWZ są nieprecyzyjne i niejednoznaczne bądź też nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, a przez to stanowią wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy. Jest to o tyle niezrozumiałe, że w samym uzasadnieniu unieważnienia Zamawiający
stwierdza, że jego zdaniem dokonał on opisu warunków udziału w postępowaniu „w sposób
odpowiadający wymogom art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp." Uzasadnienie jest więc
niezrozumiałe i wewnętrznie sprzeczne.
W ocenie protestującego warunki udziału w postępowaniu są prawidłowo
sformułowane. Warunki te są precyzyjne, jasne i jednoznaczne. Tym samym brak podstaw
do twierdzenia, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy. Zdaniem protestującego w postępowaniu nie można się dopatrzyć jakichkolwiek wad
uniemożliwiających zawarcie ważnej umowy
Warunek zawarty w pkt 10.1 SIWZ ma następujące brzmienie:
„Wykonawca, musi posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny a
także dysponować osobami o odpowiednich kwalifikacjach i umiejętnościach zawodowych,
zdolnymi do wykonania zamówienia, ewentualnie musi przedstawić pisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku Wykonawca winien przedłożyć
wykaz zamówień wykonanych przez Wykonawców w okresie 3 ostatnich lat (Załącznik Nr A
6 do Formularza „Oferta") zawierający minimum:
• 1 zamówienie odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom, stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. prace muszą dotyczyć modernizacji lub remontu kotłów
energetycznych OP-650 bądź kotłów o porównywalnej lub wyższej wydajności; wartość prac
musi wynosić co najmniej 50% ceny ofertowej netto,
lub
• 2 zamówienia odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom, stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. prace muszą dotyczyć modernizacji lub remontu kotłów
energetycznych OP-650 bądź kotłów o porównywalnej lub wyższej wydajności; wartość
każdej z prac musi wynosić co najmniej 25% ceny ofertowej netto"
Warunek ten należy ocenić jako prawidłowy. Warunek został sformułowany w sposób
jasny, precyzyjny i jednoznaczny. Warunek jest związany z przedmiotem zamówienia i
wobec niego proporcjonalny. Warunek nie narusza zasad równego traktowania wykonawców
i zasady uczciwej konkurencji. Warunek ten nie budził wątpliwości wykonawców, którzy nie
zadawali pytań dotyczących warunku ani nie wnieśli protestu na SIWZ w tym zakresie, na co
zwrócił uwagę sam zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania.
Warunek został zakwestionowany przez samego zamawiającego dopiero na etapie
oceny ofert. Zamawiający podjął próbę rozszerzania warunku w drodze interpretacji.
Zdaniem Zamawiającego warunek powinien być rozumiany w kontekście szczegółowo
opisanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający zapomina jednak, że jest gospodarzem
postępowania i ma możliwość jego kształtowania opisując nie tylko przedmiot zamówienia,
ale i warunki w sposób odpowiadający jego potrzebom i oczekiwaniom, a czynności te może
i powinien wykonywać we właściwym czasie.
Fakt, że zamawiający na etapie oceny ofert doszedł do wniosku, że mógł
sformułować warunki w odmienny sposób niż wskazany w SIWZ i ogłoszeniu, nie powoduje
jednak automatycznej wadliwości zawartych w SIWZ warunków. Warunki sformułowane
przez Zamawiającego są prawidłowe i zgodne z prawem, a zatem nie stanowią takiej wady
postępowania, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. Podstawą unieważnienia
postępowania mogłaby być jedynie obiektywna wadliwość warunków. Subiektywne odczucie
zamawiającego, że mógł sformułować warunki w inny sposób nie przesądza, że warunki
zawarte w SIWZ są wadliwe i tym bardziej nie przesądza, że postępowanie obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
Próby zastosowania przez zamawiającego rozszerzającej wykładni warunku, a
właściwie próby modyfikacji warunku w drodze jego wykładni zostały zakwestionowane przez
protestującego w proteście na wykluczenie z udziału w postępowaniu. Zamawiający podzielił
argumentację protestującego i rozstrzygając protest potwierdził, że spełnił on warunki udziału
w postępowaniu. Jednakże, zamiast dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający
unieważnił postępowanie tłumacząc, że warunki nie zostały sformułowane prawidłowo.
Protestujący podkreślił, że o tym, czy postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy, decyduje obiektywna ocena warunków, a nie subiektywne
przekonanie zamawiającego, że mógł te warunki sformułować inaczej.
Akceptacja stanowiska zamawiającego oznaczałaby uznanie, iż ma on prawo do
całkowicie dowolnego decydowania o tym, czy unieważnić postępowanie. Rzpoczynając
postępowanie w sprawie zamówienia sektorowego zamawiający zaciąga zobowiązanie, że
przeprowadzi je zgodnie z przyjętymi zasadami, tj. przepisami i regułami określonymi w
SIWZ. Oznacza to, że zamawiający nie może dowolnie modyfikować reguł postępowania,
np. warunków udziału, ani dowolnie podejmować decyzji o unieważnieniu tego
postępowania. Takie działanie godzi w prawnie chroniony interes wykonawców
uczestniczących w postępowaniu.
Protestujący dodał, że w przypadku, gdyby zamawiający sformułował warunek
bardziej szczegółowo, tj. tak jak dał temu wyraz we wcześniejszej korespondencji to mogłoby
się to spotkać z zarzutem ograniczenia konkurencji. Należy bowiem zauważyć, że
zamawiający może oczekiwać doświadczenia w wykonywaniu usług odpowiadających swoim
rodzajem usługom zamawianym a nie doświadczenia w wykonywaniu takich samych usług.
W ocenie protestującego zamawiający bezprawnie dokonał unieważnienia
postępowania. Postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy. W szczególności warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane
prawidłowo. Są one jednoznaczne i precyzyjne. Warunki zwarte w SIWZ umożliwiają
rzetelną ocenę ich spełniania. Oznacza to, że warunki te zapewniają równe traktowanie
wykonawców oraz uczciwą konkurencję. Zasady te natomiast naruszył zamawiający
czynnością unieważnienia postępowania o zamówienie, gdyż czynność ta nie ma realnych
podstaw prawnych ani faktycznych, a jest jedynie wynikiem subiektywnych odczuć
zamawiającego.
Pismem z dnia 21 stycznia 2010 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
podniósł, że jako jeden z warunków udziału w postępowaniu, w ramach art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp zamawiający w pkt 10.1. SIWZ wskazał, iż:
„Wykonawca, musi posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał
techniczny a także dysponować osobami o odpowiednich kwalifikacjach i umiejętnościach
zawodowych, zdolnymi do wykonania zamówienia, ewentualnie musi przedstawić pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku Wykonawca
winien przedłożyć wykaz zamówień wykonanych przez Wykonawców w okresie 3 ostatnich
lat (Załącznik Nr A 6 do Formularza "Oferta") zawierający minimum:
• 1 zamówienie odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom, stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. prace muszą dotyczyć modernizacji lub remontu kotłów
energetycznych OP-650 bądź kotłów o porównywalnej lub wyższej wydajności; wartość prac
musi wynosić co najmniej 50% ceny ofertowej netto,
lub
• 2 zamówienia odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom, stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. prace muszą dotyczyć modernizacji lub remontu kotłów
energetycznych OP-650 bądź kotłów o porównywalnej lub wyższej wydajności; wartość
każdej z prac musi wynosić co najmniej 25% ceny ofertowej netto."
W kontekście szczegółowo i jasno opisanego przedmiotu zamówienia, tak w części I
SIWZ pkt 3 ppkt II - Prace remontowe części ciśnieniowej, oraz w pkt 4 - Warunki techniczne
i wymagania dotyczące wykonania prac, jak i w części II SIWZ, w pkt B załącznika nr 1 do
wzoru umowy i w pkt II załącznika nr 2 do wzoru umowy, dla zamawiającego oczywistym
było i przy ocenie spełniania przez wykonawców warunków określonych w pkt 10.1. SIWZ
nie można było abstrahować od opisu przedmiotu zamówienia, skoro prace dotyczące
modernizacji lub remontu kotłów energetycznych OP-650 muszą odpowiadać również swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia.
Co zaś do rodzaju prac - poza werbalnym odwołaniem się do modernizacji lub
remontu kotłów OP-650 - nie mogło być wątpliwości co do tego, że prace na części
ciśnieniowej kotła objęte przedmiotowym postępowaniem, stanowią największą i najbardziej
istotną część prac. Wiedzę o tym posiada każdy profesjonalny podmiot wykonujący tego typu
bardzo specyficzne i specjalistyczne usługi.
W proteście złożonym w dniu 23.12.2009 r. protestujący zarzucił zamawiającemu
brak precyzji i jednoznaczności w postanowieniach SIWZ, ze wskazaniem, iż treść SIWZ
musi być na tyle jasna, aby nie było co do niej żadnych wątpliwości. Uwzględniając te
argumenty protestującego oraz literalnie sformułowany w pkt 10.1. SIWZ warunek udziału w
postępowaniu, z tych względów właśnie zamawiający uwzględnił protest z dnia 23.12.2009 r.
w zakresie spełniania przez protestującego warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu.
W ocenie zamawiającego to właśnie protestujący popada w wewnętrzne
sprzeczności, bo już na użytek niniejszego postępowania protestacyjnego, zdaniem
protestującego, warunek określony przez zamawiającego w pkt 10.1. SIWZ „ /.../ należy
ocenić jako prawidłowy /.../ sformułowany w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny."
Trudno zatem poważnie traktować poglądy protestującego zmieniające się w zależności od
jego sytuacji w określonym stadium postępowania.
Zdaniem zamawiającego opis warunków udziału w postępowaniu musi być na tyle
jasny i precyzyjny, aby zamawiający - przy zachowaniu zasady równego traktowania
wszystkich uczestników postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji - mógł
zweryfikować doświadczenie i wiedzę wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia i wybór tego wykonawcy, który niezależnie od złożenia najkorzystniejszej oferty,
daje jednocześnie gwarancję należytego wykonania prac.
Warunek udziału w postępowaniu sformułowany w pkt 10.1. SIWZ, czytany w
oderwaniu od przedmiotu zamówienia i abstrahujący od faktu, iż prace ciśnieniowe na kotle
OP-650 nr 2 stanowią około 70% wartości przedmiotu zamówienia, z całą pewnością nie
pozwala zamawiającemu na zweryfikowanie wiedzy i doświadczenia wykonawców.
Jeśli bowiem decydujące znaczenie musi mieć werbalny opis warunku udziału w
postępowaniu, to koniecznym jest doprecyzowanie omawianego warunku przynajmniej o
doświadczenie w wykonaniu i wymianie elementów części ciśnieniowej kotła (komór,
przegrzewaczy, ekranów parownika, walczaka). Inaczej zamawiający nie ma możliwości
oceny, który z wykonawców ubiegający się o przedmiotowe zamówienia, daje rękojmię
należytego wykonania tych prac.
W niniejszym postępowaniu wada powstała już na etapie tworzenia SIWZ, bowiem
zamawiający w sposób niedostatecznie jasny i precyzyjny opisał warunki udziału w
postępowaniu, a w ślad za tym i dokumenty, jakie wykonawcy muszą złożyć, aby wykazać
się należytą wiedzą doświadczeniem i kwalifikacjami do należytego wykonania prac objętych
niniejszym zamówieniem, ze szczególnym uwzględnieniem prac na części ciśnieniowej kotła,
stanowiących - jak już wskazano wyżej - około 70% wartości przedmiotu zamówienia.
Tylko wówczas, gdy zamawiający jasno i precyzyjnie opisze ten warunek, będzie w
stanie obiektywnie i sprawiedliwie, z poszanowaniem zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
W przeciwnym razie, gdyby zamawiający nie unieważnił postępowania i dokonał
wyboru oferty któregokolwiek z wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu, z
pewnością naruszyłby zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Od rozstrzygnięcia protestu wykonawca Doosan Babcock Energy Polska spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 44–207 Rybnik, ul. Podmiejska 7 wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i
wnioski wyrażone w proteście.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca Polimex-Mostostal S.A. w Warszawie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a
także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone
podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy z
dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się posiada interes prawny w
złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp. Unieważnienie
postępowania uniemożliwiło bowiem udzielenie zamówienia odwołującemu się w sytuacji,
gdy jego oferta była ofertą najkorzystniejszą w przyjętym kryterium oceny ofert.
Odnosząc się do zgłoszonego przez odwołującego się wniosku o niedopuszczenie do
udziału w charakterze przystępującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego wykonawcy Polimex Mostostal S.A. Izba uznała, iż
wniosek ten nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący się podniósł, iż wykonawca ten,
domagając się unieważnienia postępowania, nie ma interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia, w związku z czym nie powinien być dopuszczony do udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 184 ust. 4 zd. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania może zgłosić przystąpienie wskazując swój interes prawny w
przystąpieniu i stronę, do której przystępuje. Z kolei – w myśl art. 181 ust. 5 zd. 1 ustawy Pzp
– wykonawca, który zgłasza przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, obowiązany jest wskazać swój interes prawny w przystąpieniu.
Wykonawcy zgłaszający swój udział w postępowaniu protestacyjnym i odwoławczym nie
muszą zatem wskazywać swojego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia. Brak jest
wobec tego podstaw do niedopuszczenia do postępowania odwoławczego wykonawcy, który
interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia nie wykazał.
Zamawiający unieważniając przedmiotowe postępowanie doszedł do wniosku, iż
formułując warunki udziału w postępowaniu nie wziął pod uwagę specyfiki przedmiotu
zamówienia, w którym 70% prac przewidzianych jest na prace ciśnieniowe na kotle. W
ocenie zamawiającego koniecznym jest doprecyzowanie warunku przynajmniej o
doświadczenie w wykonaniu i wymianie elementów części ciśnieniowej kotła (komór,
przegrzewaczy, ekranów parownika, walczaka). Inaczej zamawiający nie ma możliwości
oceny, który z wykonawców ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, daje rękojmię
należytego wykonania tych prac. Wada powstała na etapie tworzenia SIWZ, bowiem
zamawiający w sposób niedostatecznie jasny i precyzyjny opisał warunki udziału w
postępowaniu, a w ślad za tym i dokumenty, jakie wykonawcy muszą złożyć, aby wykazać
się należytą wiedzą, doświadczeniem, kwalifikacjami do należytego wykonania prac objętych
niniejszym zamówieniem, ze szczególnym uwzględnieniem prac na części ciśnieniowej kotła.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 ustawy Pzp specyfikacja istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenie o zamówieniu powinny zawierać opis warunków
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenie o zamówieniu powinny
zatem zawierać opis warunków, jakie stawia zamawiający w granicach art. 22 ust. 1 ustawy
– Pzp w celu zapewnienia, że wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia
- będzie posiadał uprawnienia do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia
(jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie
doświadczenie i wiedzę, potencjał techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie
dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz że nie zachodzą w stosunku
do niego okoliczności skutkujące wykluczeniem z postępowania (art. 24). Zamawiający
powinien sprecyzować warunki zamówienia na tyle dokładnie, żeby wykonawca przed
przystąpieniem do sporządzania oferty mógł zweryfikować, czy spełnia warunki. Ustawa w
zakresie merytorycznego kształtowania warunków pozostawia zamawiającemu pewną
swobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania zasady
uczciwej konkurencji, a w związku z tym obowiązek takiego kształtowania warunków, aby
zagwarantować dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności
zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi być precyzyjnie
określona już w ogłoszeniu.
W myśl § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) w celu
potwierdzenia, opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający może żądać od wykonawcy wykazu
wykonanych usług i dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia odpowiadających swym rodzajem i wartością
usługom i dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiot, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że
usługi i dostawy te zostały wykonane należycie.
Przepisy prawne nie precyzują, jak w niniejszym przypadku należy rozumieć
sformułowanie „odpowiadające rodzajem” w odniesieniu do przedmiotu niniejszego
zamówienia. Zawarta w „Małym słowniku języka polskiego” pod red. S. Skorupki, H.
Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1969 definicja określa „rodzaj” jako „coś (ktoś) podobne
do czego (kogo). Tym samym przyjąć należy, iż w przypadku zamówienia publicznego
żądane doświadczenie winno być wymagane i egzekwowane w stosunku do usług i dostaw
odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem i
charakterem etc.), a nie li tylko usług i dostaw tożsamych (takich samych, stanowiących
dokładne powtórzenie przedmiotu zamówienia).
W orzecznictwie sądów powszechnych, a także Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Zespołów Arbitrów ukształtował się pogląd, iż okoliczność braku doprecyzowania w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie
skutkować dla wykonawcy. Stanowisko takie zostało wyrażone między innymi w wyroku
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku (XIX Ga 80/07) oraz Zespołu
Arbitrów z dnia 15 stycznia 2007 roku (UZP/ZO/0-10/07). W ocenie Izby pogląd ten
zachowuje swoją aktualność również w przedmiotowej sprawie. Wymagania zamawiającego
wyrażone w specyfikacji są wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przez złożenie
oferty nawiązuje się między wykonawcą a zamawiającym stosunek przetargowy oparty na
akceptacji postanowień siwz. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostaną ocenione
wyłącznie na podstawie wymagań zawartych w siwz. Odpowiednio zobowiązaniem
zamawiającego jest dokonanie oceny jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i
wymagań.
Pomimo powyższego Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na
fakt, że zamawiający w taki sposób sformułował warunek udziału w postępowaniu, iż
wykonawcy składający oferty winni byli wykazać się doświadczeniem w realizacji prac
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia,
przy czym wartość prac musiała wynosić co najmniej 50% ceny ofertowej netto (w przypadku
wykazania realizacji jednego zamówienia) lub 25% ceny ofertowej netto (w przypadku
wykazania realizacji dwóch zamówień). De facto każdy z wykonawców wykazałby się innym
doświadczeniem, albowiem wartość prac wykazanych jako doświadczenie odnosiłby do
własnej ceny ofertowej. Postawiony warunek w istocie jest inny dla każdego wykonawcy i
taki stan rzeczy stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i powoduje, iż
postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
Podstawą rozstrzygnięcia Izby jest przepis art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z
którym Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, które
miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Faktem jest, iż zamawiający
naruszył przepisy ustawy stwierdzając, że postawione przez niego warunki nie uwzględniały
konieczności wymagania od wykonawców doświadczenia w wykonywaniu prac na części
ciśnieniowej kotła i z tego powodu unieważniając postępowanie, jednakże naruszenie to nie
może mieć wpływu na wynik postępowania, które i tak winno być unieważnione jako
dotknięte wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Dokonując opisu warunku udziału
w postępowaniu poprzez odniesienie tego warunku do sytuacji konkretnego wykonawcy
składającego ofertę w postępowaniu, a nie do przedmiotu zamówienia (wartość prac musiała
wynosić co najmniej 50% ceny ofertowej netto lub 25% ceny ofertowej netto) Zamawiający
doprowadził do sytuacji, w której każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu
mógł swobodnie kształtować poziom spełniania warunku doświadczenia poprzez ustalenie
ceny na odpowiednim dla siebie poziomie uwzględniającym spełnianie warunku udziału.
Powyższy opis warunków stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu, jak również naruszenie art. 22 ust. 1 ustawy i
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. (Dz. U. Nr 87,
poz. 605 ze zm.). W ocenie Izby naruszenie to stanowi o wadzie prawnej uniemożliwiającej
zawarcie ważnej umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego z uwagi na
konkretną sytuację zaistniałą w tym postępowaniu, tj. złożenie ofert przez wykonawców o
zróżnicowanych cenach ofertowych (od ok. 13 mln do ok. 20 mln zł), co miało wpływ na
ocenę spełniania warunku doświadczenia przez wykonawców składających oferty w tym
postępowaniu.
Izba oddaliła wniosek o zwrot zamawiającemu pisma procesowego złożonego na
rozprawie w dniu 16 marca 2010 roku. Pismo to zawierało jedynie stanowisko
zamawiającego w przedmiotowej sprawie, do którego wyrażenia zamawiający był
uprawniony.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 i ust. 4
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………