KIO/UZP 179/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1260/09 KIO/UZP 1284/09 KIO/UZP 1406/08 KIO/UZP 1406/08 KIO/UZP 1536/08 KIO/UZP 246/09 VI Ga 32/09 VI Ga 37/09 VI Ga 38/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 179/10
WYROK
z dnia 29 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FUCHS OIL
CORPORATION (Pl) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (lidera konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „Energokrak” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera konsorcjum 44 – 101 Gliwice, ul. Kujawska
102 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną, 40 –
039 Katowice, ul. Powstańców 30, protestu z dnia 18 stycznia 2010 r.
przy udziale Silesia Oil Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 43 – 174 Łaziska
Górne, ul. Wapienna 2 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje przywrócenie oferty odwołującego do
postępowania w zakresie części 18 zamówienia oraz poprawienie treści oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną, 40 – 039
Katowice, ul. Powstańców 30 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: FUCHS OIL CORPORATION
(Pl) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (lidera konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „Energokrak” Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera konsorcjum 44 –
101 Gliwice, ul. Kujawska 102
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy)) przez Kompanię Węglową Spółkę
Akcyjną, 40 – 039 Katowice, ul. Powstańców 30 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FUCHS OIL
CORPORATION (Pl) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (lidera
konsorcjum), Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego „Energokrak”
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera
konsorcjum 44 – 101 Gliwice, ul. Kujawska 102 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: FUCHS OIL CORPORATION (Pl) Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością (lidera konsorcjum), Przedsiębiorstwa
Handlowo – Usługowego „Energokrak” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera konsorcjum 44 – 101 Gliwice,
ul. Kujawska 102
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Kompania Węglowa S.A. z Katowic, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – w brzmieniu
obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawę olejów
smarowych do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2010 roku.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 30.10.2009 r. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 07.01.2010 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w części
18 zamówienia, za którą uznano ofertę SILESIA OIL Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FUCHS OIL
CORPORATION (PL) Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe „ENERGOKRAK" Sp. z o.o. (zwanych dalej „Konsorcjum”) na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z nie objęciem ofertą całości przedmiotu zamówienia w części 18,
konkretnie pominięciem pozycji 8.
W dniu 18.01.2010 r. Konsorcjum wniosło protest wobec ww. czynności, zarzucając
zamawiającemu:
- naruszenie art. 7 ust. 1 i ustawy poprzez poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 oferty
złożonej przez Wykonawcę: Silesia Oil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne w zakresie zadania nr 1 poz. 5;
- zaniechanie przez Zamawiającego skorzystania z uprawnień wynikających z zapisu art. 87
ust. 1 Pzp w stosunku do oferty protestującego;
- błędne odrzucenie oferty protestującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 z pominięciem
zastrzeżenia wyłączającego możliwość odrzucenia oferty przy zaistnieniu omyłki
przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
- wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 18 z naruszeniem przepisów art. 7
ust. 1,2 i 3 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Pzp.
Protestujący wniósł o:
- unieważnienie czynności odrzucenia jego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 dokonanej z
pominięciem zastrzeżenia wyłączającego możliwość odrzucenia oferty przy zaistnieniu
omyłki przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy;
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 18;
- dokonanie na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawy omyłki w ofercie protestującego
poprzez dopisanie do pozycji nr 4 w zadaniu nr 18 omyłkowo pominiętej ilości z pozycji nr 8
w tymże zadaniu i dokonanie stosownych działań arytmetycznych lub też poprzez dopisanie
omyłkowo pominiętej pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 na końcu tabeli i zastosowanie tego
samego sposobu obliczenia wartości pozycji, jak dla pozycji nr 4, gdyż produkty zaoferowane
w pozycji nr 4 i w pozycji nr 8 w zakresie zadania nr 18 są identyczne, co znajduje
potwierdzenie w dokumentach złożonych wraz z ofertą;
- powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 18 z
uwzględnieniem oferty Protestującego.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
„[…]
Niewątpliwie omyłkowe pominięcie wyceny w ofercie złożonej przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. FUCHS OIL CORPORATION (PL) Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kujawska 102, 44-101 Gliwice oraz Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe „ENERGOKRAK" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Ciepłownicza 1, 31-587 Kraków w zakresie ostatniej pozycji, nr 8, w zadaniu nr 18 powoduje,
że treść oferty Protestującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), jednak na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Ustawy PZP ww. omyłkę należy traktować jako inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z SIWZ, nie powodującą istotnych zmian w treści oferty.
Omyłkowy brak wyceny pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 nie jest zamierzonym działaniem ww.
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Oferta
dla zadania nr 18 została sporządzona na podstawie wzoru formularza ofertowego z SIWZ,
gdyż układ graficzny tabel dla zadań od 1 do 39 zamieszczonych na stronach od 33 do 54
SIWZ (Załącznik nr 2 do SIWZ) nie pozwalał na sporządzenie oferty poprzez odręczne
wypełnienie tabel. Tabela dotycząca zadania nr 18 została przez Zamawiającego
rozdzielona na dwie części - poz. od nr 1 do nr 7 została umieszczona na str. nr 42 SIWZ a
pozycja nr 8 - na str. nr 43 SIWZ, co spowodowało omyłkowe pominięcie ostatniej pozycji w
ofercie Protestującego. Należy jednak podkreślić, iż produkt - olej hydrauliczny DIN HLP ISO
L-HM VG-100 Renolin VG 100, który nie został ujęty w pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 to ten
sam produkt, który został wyceniony w pozycji nr 4 w zadaniu 18, co znajduje potwierdzenie
w dokumentach złożonych wraz z ofertą Protestującego na stronach nr 14, 110-111, 118-119
oraz 374. Z oświadczeń złożonych na str. nr 14 oraz na str. nr 374 oferty oraz z Wykazów
parametrów techniczno-użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia (...)
zamieszczonych na str. nr 110-111 i nr 118-119 wynika, iż Protestujący zamierzał złożyć
ofertę w całym zakresie ilościowym i jakościowym wymaganym przez Zamawiającego.
Dodatkowo z Wykazów parametrów techniczno-użytkowych oferowanego przedmiotu
zamówienia (...) zamieszczonych na str. nr 110-111 i nr 118-119 wynika, iż olej oferowany w
zakresie pozycji nr 4 w zadaniu nr 18 i pomyłkowo pominięty w pozycji nr 8 w tymże zadaniu
olej to ten sam produkt - olej hydrauliczny DIN HLP ISO L-HM VG-100 Renolin VG 100 - o
identycznych parametrach jakościowych i cenie jednostkowej.
Nie bez znaczenia jest także fakt, iż pozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty w zakresie
zadania nr 18 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego, tj.
Silesia Oil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne
(str. nr 14-15 oferty tegoż Wykonawcy) oraz MTK MORI ON Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Narutowicza 1, 32-020 Wieliczka (str. nr 10 oferty tegoż Wykonawcy)
w pozycji nr 4 i 8 zaoferowali jednakowe produkty i dokonali ich wyceny w obu pozycjach na
identycznym poziomie.
Dlatego też, zdaniem Protestującego, przez analogię, zgodnie z zasadami logiki,
Zamawiający powinien na podstawie posiadanych danych wyszczególnionych w pozycji nr 4
w zadaniu nr 18 dla identycznego oleju, tj. cena jednostkowa: 4,30 zł/l, pozostałe podatki w
tym akcyza (bez podatku VAT): 1,18 zł/l, oraz cena jednostkowa netto wraz z pozostałymi
podatkami, w tym akcyza (bez podatku VAT): 5,48 zł/l dokonać poprawy omyłkowo
pominiętej pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Tym
bardziej, że jak wykazano powyżej byłoby to możliwe bez postawienia Zamawiającemu
zarzutu braku przejrzystości zasad jakimi się przy tym kierował - cena jednostkowa
brakującej pozycji wynika bowiem z treści złożonej przez Protestującego oferty.
Na podstawie doktryny, która została oparta na wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej (m.in.
KIO/UZP 1536/08, KIO/UZP 246/09, KIO/UZP 1284/09, KIO/UZP 1260/09 i KIO/UZP
1406/08) oraz wyrokach sądowych (np. wyrok z dnia 24 czerwca 2009 r. Sądu Okręgowego
w Rzeszowie, syg. akt VI Ga 38/09, VI Ga 37/09, VI Ga 32/09), omyłkowe pominięcie
ostatniej pozycji nr 8 w formularzu ofertowym dotyczącym zadania nr 18 można poprawić na
mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP na dwa sposoby:
• poprzez dodanie do pozycji nr 4 w zadaniu nr 18 omyłkowo pominiętej ilości z pozycji
nr 8 w tymże zadaniu, tj. 6000 1, dokonanie stosownych działań arytmetycznych i
skorygowanie ceny oferty ogółem;
• poprzez dodanie omyłkowo pominiętej pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 na końcu tabeli,
zastosowanie tego samego sposobu obliczenia wartości pozycji, jak dla pozycji nr 4 i
dokonanie stosownej korekty ceny oferty ogółem, gdyż produkty zaoferowane w
pozycji nr 4 i w pozycji nr 8 w zakresie zadania nr 18 są identyczne.
Pierwszy sposób poprawy wyżej opisanej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
nie powodującej istotnych zmian w treści oferty jest sposobem częściej stosowanym w
praktyce. Należy dodać, iż taka poprawka nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty ww.
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż pod względem
ilościowym omyłkowo pominięte 6000 1 oleju w pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 stanowi 1,8482
% całkowitej ilości dla zadania nr 18, która wynosi 324 640 1 a pod względem wartościowym
wynosi 40 113,60 zł brutto, co stanowi 1,87893% wartości ogółem brutto oferty
Protestującego (2 134 910,94 zł brutto) dla zadania nr 18 z uwzględnieniem pominiętej
pozycji.
Dokonanie przez Zamawiającego wyżej opisanej poprawki w ofercie Protestującego
doprowadziłoby do porównywalności jego oferty z innymi ofertami złożonymi w zakresie
zadania nr 18 i oferta Protestującego pozostałaby ofertą najkorzystniejszą pod względem
cenowym - cena stanowi 100 % kryterium oceny ofert - gdyż oferta złożona przez
Wykonawcę: Silesia Oil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wapienna 2, 43-174
Łaziska Górne wybrana przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza, niezgodnie z zapisami
art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy PZP, opiewa na kwotę 2 344 773,88 zł brutto, która
jest o 209 862,94 zł, czyli o 9,38 % wyższa od oferty Protestującego.
[…]”
W dniu 25.01.2010 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił podnosząc m.in.:
„[…]
Zaistniałe w ofercie niezgodności z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie mają charakteru omyłki możliwej do poprawienia na podstawie art. 87 ust.2 pkt. 3 Ustawy
PZP. Przepis ten pozwala bowiem poprawiać jedynie „inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty". W zaistniałej sytuacji kluczowym wydaje się być warunek
aby poprawiana omyłka była omyłką nieistotną.
Zamawiający nie podziela zdania Protestującego jakoby niniejsza omyłka, była omyłką
nieistotną. Złożenie oferty częściowej przez Protestującego poprzez nie zaoferowanie
jednego rodzaju oleju stanowi istotne naruszenie postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jest bowiem naruszeniem istotnych elementów umowy (tzw.
essentialia negotii).
Jednocześnie zdaniem Zamawiającego, wartość poprawianej omyłki, która wg wyliczeń
Protestującego, stanowi 1,87893% wartości oferty brutto Protestującego, nic może również w
sposób: jednoznaczny potraktowana być jako nieistotna. Za taką mogą być potraktowane
jedynie poprawy ceny stanowiące ułamek procenta całkowitej wartości zadania. Nie bez
znaczenia jest fakt, że przywoływane przez Protestującego wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej dotyczą takich właśnie przypadków.
Równocześnie należy zaznaczyć, że Zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy
niezgodności Protestującego. W zakresie zadania nr 18 w pozycjach 4 i 8 Wykonawcy mogli
złożyć ofertę na olej o wymaganych parametrach jakościowo-lepkościowych, zarówno od
jednego producenta, jak też od różnych producentów. Zatem Zamawiający nie może mieć
pewności, że Protestujący złożyłby ofertę w poz. 8 na olej identyczny jak w pozycji 4 oraz, że
cena tego oleju byłaby identyczna jak w poz. 4.
[…]”
W dniu 03.02.2010 r. Konsorcjum wniosło odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu
podtrzymując wszystkie jego zarzuty i żądania.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w rozdziale „Podział
zamówienia na zadania” wskazano, iż przedmiot dostawy w ramach części 18 zamówienia
obejmuje m.in.:
- w poz. 4 OLEJ HYDRAULICZNY DIN HLP ISO L-HM VG-100 np. RENOLIN, SHELL,
ENERGOL lub równoważny, POJEMNIK METALOWY 20L, ilość 14 300 litrów
- w poz. 8 OLEJ HYDRAULICZNY DIN HLP ISO L-HM VG-100 np. RENOLIN, SHELL,
ENERGOL lub równoważny, POJEMNIK METALOWY 20L, ilość 6000 litrów
Zamawiający wymagał podania i wycenienia w formularzu ofertowym obu wyżej
wymienionych, tożsamych pozycji oddzielnie.
Cały zakres zamówienia objęty zakresem części 18 wynosił 324 640 litry.
W ofercie Konsorcjum, w formularzu ofertowym pominięto poz. 8 zamówienia (poz.
oznaczonej takim numerem zabrakło).
Podano natomiast i wyceniono, zgodnie ze wzorem zał. nr 2 do siwz „Formularz ofertowy”,
pozycję nr 4 części 18 zamówienia w ten sposób, iż podano ilość oleju (w litrach) oraz cenę
jednostkową za litr i na tej podstawie (po przemnożeniu) wyliczono wartość całej pozycji
(zarówno netto, jak i brutto).
Na str. 110 i 118 oferty, wypełnionym zgodnie z załącznikiem nr 2a do siwz „WYKAZ
PARAMETRÓW TECHNICZNO-UśYTKOWYCH OFEROWANEGO PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA, SPEŁNIENIA WYMAGAŃ PRAWNYCH ORAZ WYKAZ ZAŁĄCZONYCH
DOKUMENTÓW POTWIERDZAJĄCYCH SPEŁNIENIE PRZEZ OFEROWANE DOSTAWY
WYMAGAŃ OKREŚLONYCH PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO”, znalazły się informacje, iż
zarówno w pozycji 4 jak i 8 zamówienia zaoferowano olej hydrauliczny typu DIN HLP ISO L-
HM VG-100 o nazwie Renolin VG 100 o takich samych kodach CN.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Zastrzeżony do uprzedniego zastosowania przed odrzuceniem oferty art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty.
Według ustaleń Izby opisanych powyżej, niezgodność treści oferty odwołującego z treścią
siwz w aspekcie realizacji nałożonego na wykonawców podania i wycenienia w formularzu
ofertowym oleju w poz. 8 części 18 zamówienia jest niewątpliwa. Wobec pominięcia całej
pozycji zamówienia nie można mówić jedynie o formalnym wymiarze ww. niezgodności.
Oferta zawiera braki, tzn. została przygotowana w sposób materialnie (czyli bezpośrednio
odnoszący się do jej „zobowiązaniowej” zawartości – zakresu dostawy) niezgodny z
wymaganiami zamawiającego – odwołujący nie podał i nie wycenił części zamówienia w
sposób przewidziany w siwz. Zamawiający powinien mieć możliwość weryfikacji zgodność
zobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści
oferty (wraz z załącznikami), która winna zostać przygotowana i wypełniona w sposób przez
niego wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających
m.in. z samego faktu złożenia oferty czy oświadczeń zawartych w jej treści.
Tym samym wystąpienie opisanych w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje ofertę
odwołującego (jej treść) do oceny jako niezgodną z treścią siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, co pociąga z sobą konieczność odrzucenia oferty lub podjęcia wszystkich
odpowiednich, przewidzianych ustawą kroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy
ewentualnego poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek
warunkujących zastosowanie tego przepisu.
W przedmiotowym przypadku Izba potwierdza możliwość, a tym samym obowiązek
zamawiającego, poprawienia oferty Konsorcjum na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w
zakresie niepodania w formularzu ofertowym pozycji 8 w części 18 zamówienia.
Odnosząc się do powyższego oraz przesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu, Izba
wskazuje, iż w pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści
oferty jest wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. Dla przyjęcia jej
wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania się i badania wynikającej ze znaczenia
pojęcia omyłki „nieświadomości” wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty z siwz,
czy istnienia pewności zamawiającego, co do rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie
przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn powstania danej niezgodności oferty z treścią
siwz. Należy przyjąć tu możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w ww.
przepisie. Omyłką będą więc zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim,
prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np.
wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagań siwz…. etc.) w wypełnieniu czy
przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Tym samym właściwie wszystkie
nieprawidłowości oferty, która z założenia ma być zgodna z treścią siwz obowiązującą w
ramach danego postępowania, w którym oferta jest składana, są omyłkami wykonawcy i jako
takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda niezgodność treści oferty z treścią
siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść,
zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być
traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu
zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).
W świetle powyższego, jak już wskazano, stwierdzić należy, iż w przedmiotowym przypadku
mamy do czynienia z omyłką w ofercie polegającą na jej niezgodności z siwz. Następną
przesłanką warunkującą możliwość poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn.
ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych.
Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od jasności
słownikowych definicji samego pojęcia „istotności” oraz definiowanej a contrario
„nieistotności” oraz możliwości pewnego wskazania przykładowych desygnatów pod owe
pojęcia podpadających, w praktyce stosowania prawa zawsze występowały będą
pograniczne przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie sporna i niepewna. Ze
wskazaną nieostrością pojęcia wiąże się więc niemożliwość wytyczenia abstrakcyjnej i
generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji zastosowań i kwalifikacji zmian w ofertach jako
istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie rozgraniczenia i tym samym możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem
całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i
konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru
poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje
się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich
essentialiae netogtii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian. Odnosząc powyższe do przedmiotowego przypadku
stwierdzić należy, iż przeprowadzenie postulowanych przez odwołującego poprawek w treści
jego oferty zwiększyłoby zakres dostawy wyrażony w formularzu ofertowym o niespełna 2% i
analogicznie w podobnym stosunku zwiększyłaby się wartość oferty Konsorcjum złożonej w
części 18 zamówienia. Uwzględniając powyższe proporcje oraz charakter określenia i
wyliczenia wartości dostawy polegający na podaniu ilości litrów i ceny jednostkowej za litr
oraz wartości zbiorczej uzyskiwanej z przemnożenia powyższych, stwierdzić należy, iż
zmiana polegająca na dodaniu brakującej ilości litrów określonego oleju w pozycji nr 8 części
18 oraz związanej z tym korekcie wartości oferty zarówno w jej aspekcie materialnym, jak i
formalnym nie powinna być uznawana za istotną i niemożliwą do przeprowadzenia.
Ostatnią, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzaną z treści pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp przesłanką
poprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek poprawiania ofert na
mocy ww. przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu w jaki daną ofertę poprawić. Przyjąć
należy, iż wiedza tego typu winna wynikać z treści samej oferty, ewentualnie (w
ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu
jest niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych
ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zd. 2. W świetle powyższego wskazać należy, iż
poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego
oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i
informacji.
Tego typu sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie zachodzi. Przeciwnie – jako
przesądzające dla możliwości poprawienia przedmiotowej oferty uznano okoliczności, iż w
samej ofercie znalazły się dane na temat jaki rodzaj materiałów wykonawca oferuje oraz
dane na temat wyceny tego typu materiałów, którą w ofercie przyjmował, a pominął w poz. 8
cz. 18 formularza ofertowego. Informacje nt. oleju zaoferowanego w poz. 8 oraz, iż jest to
olej tożsamy z olejem zaoferowanym w pozycji nr 4 znalazły się na stronach nr 110 i nr 118
oferty Konsorcjum, gdzie podano nazwę własną i dodatkowe oznaczenia pozwalające na
identyfikację produktu. Ceny jednostkowe tego typu oleju podano natomiast w pozycji 4
przedmiotowej części zamówienia. Tym samym w ocenie Izby nie ma najmniejszych
wątpliwości jaki olej i w jakiej cenie winien się znaleźć w omyłkowo pominiętej przez
odwołującego pozycji nr 8 części 18 zamówienia.
W związku z powyższym zasadne stało się nakazanie zamawiającemu poprawienie oferty
Konsorcjum poprzez dodanie w tabeli formularza ofertowego dotyczącego części 18
zamówienia, pozycji nr 8 z odzwierciedleniem ilości oleju wymaganego przez zamawiającego
(tak jak w siwz) wraz z jej uzupełnieniem o dane cenowe zawarte w poz. nr 4 tabeli i
konsekwentnie wyliczenie ceny całej pozycji na podstawie tych danych, a następnie
skorygowanie o uzyskaną kwotę ceny całej oferty w danej części zamówienia.
Nakazanie zamawiającemu przywrócenia oferty odwołującego do postępowania oraz
dokonania poprawienia jej treści w oparciu zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 jest równoważne z
koniecznością powtórzenia wszelkich niezbędnych czynności w postępowaniu, które wiążą
się z pozostawaniem w postępowaniu ważnej oferty, która według kryteriów oceny ofert
pozostaje ofertą najkorzystniejszą, typu: powtórzenie oceny ofert i ewentualny wybór tej
oferty, chyba, że zajdą przesłanki unieważnienia postępowania lub wykluczenia wykonawcy
albo odrzucenia jego oferty w związku z wystąpieniem innych okoliczności niż rozpatrywane
w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Reasumując, Izba potwierdza naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zamawiającego w
związku z odrzuceniem oferty odwołującego bez uprzedniego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy, a tym samym potwierdza naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez jego
niezastosowanie w stosunku do oferty odwołującego w zakresie części 18 zamówienia w
związku z brakiem pozycji nr 8 w formularzu ofertowym.
Nie potwierdzono naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez jego
zastosowanie do oferty Silesia Oil Sp. z o.o.
Naruszenie pozostałych przepisów wskazywanych w proteście i odwołaniu jest wtórne do
naruszenia przepisów wyżej wymienionych, w związku z czym zarzuty ich dotyczące nie były
przez Izbę rozpatrywane.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 29 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FUCHS OIL
CORPORATION (Pl) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (lidera konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „Energokrak” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera konsorcjum 44 – 101 Gliwice, ul. Kujawska
102 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną, 40 –
039 Katowice, ul. Powstańców 30, protestu z dnia 18 stycznia 2010 r.
przy udziale Silesia Oil Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 43 – 174 Łaziska
Górne, ul. Wapienna 2 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje przywrócenie oferty odwołującego do
postępowania w zakresie części 18 zamówienia oraz poprawienie treści oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną, 40 – 039
Katowice, ul. Powstańców 30 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: FUCHS OIL CORPORATION
(Pl) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (lidera konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „Energokrak” Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera konsorcjum 44 –
101 Gliwice, ul. Kujawska 102
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy)) przez Kompanię Węglową Spółkę
Akcyjną, 40 – 039 Katowice, ul. Powstańców 30 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FUCHS OIL
CORPORATION (Pl) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (lidera
konsorcjum), Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego „Energokrak”
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera
konsorcjum 44 – 101 Gliwice, ul. Kujawska 102 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: FUCHS OIL CORPORATION (Pl) Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością (lidera konsorcjum), Przedsiębiorstwa
Handlowo – Usługowego „Energokrak” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera konsorcjum 44 – 101 Gliwice,
ul. Kujawska 102
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Kompania Węglowa S.A. z Katowic, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – w brzmieniu
obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawę olejów
smarowych do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2010 roku.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 30.10.2009 r. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 07.01.2010 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w części
18 zamówienia, za którą uznano ofertę SILESIA OIL Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FUCHS OIL
CORPORATION (PL) Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe „ENERGOKRAK" Sp. z o.o. (zwanych dalej „Konsorcjum”) na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z nie objęciem ofertą całości przedmiotu zamówienia w części 18,
konkretnie pominięciem pozycji 8.
W dniu 18.01.2010 r. Konsorcjum wniosło protest wobec ww. czynności, zarzucając
zamawiającemu:
- naruszenie art. 7 ust. 1 i ustawy poprzez poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 oferty
złożonej przez Wykonawcę: Silesia Oil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne w zakresie zadania nr 1 poz. 5;
- zaniechanie przez Zamawiającego skorzystania z uprawnień wynikających z zapisu art. 87
ust. 1 Pzp w stosunku do oferty protestującego;
- błędne odrzucenie oferty protestującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 z pominięciem
zastrzeżenia wyłączającego możliwość odrzucenia oferty przy zaistnieniu omyłki
przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
- wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 18 z naruszeniem przepisów art. 7
ust. 1,2 i 3 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Pzp.
Protestujący wniósł o:
- unieważnienie czynności odrzucenia jego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 dokonanej z
pominięciem zastrzeżenia wyłączającego możliwość odrzucenia oferty przy zaistnieniu
omyłki przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy;
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 18;
- dokonanie na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawy omyłki w ofercie protestującego
poprzez dopisanie do pozycji nr 4 w zadaniu nr 18 omyłkowo pominiętej ilości z pozycji nr 8
w tymże zadaniu i dokonanie stosownych działań arytmetycznych lub też poprzez dopisanie
omyłkowo pominiętej pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 na końcu tabeli i zastosowanie tego
samego sposobu obliczenia wartości pozycji, jak dla pozycji nr 4, gdyż produkty zaoferowane
w pozycji nr 4 i w pozycji nr 8 w zakresie zadania nr 18 są identyczne, co znajduje
potwierdzenie w dokumentach złożonych wraz z ofertą;
- powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 18 z
uwzględnieniem oferty Protestującego.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
„[…]
Niewątpliwie omyłkowe pominięcie wyceny w ofercie złożonej przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. FUCHS OIL CORPORATION (PL) Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kujawska 102, 44-101 Gliwice oraz Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe „ENERGOKRAK" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Ciepłownicza 1, 31-587 Kraków w zakresie ostatniej pozycji, nr 8, w zadaniu nr 18 powoduje,
że treść oferty Protestującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), jednak na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Ustawy PZP ww. omyłkę należy traktować jako inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z SIWZ, nie powodującą istotnych zmian w treści oferty.
Omyłkowy brak wyceny pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 nie jest zamierzonym działaniem ww.
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Oferta
dla zadania nr 18 została sporządzona na podstawie wzoru formularza ofertowego z SIWZ,
gdyż układ graficzny tabel dla zadań od 1 do 39 zamieszczonych na stronach od 33 do 54
SIWZ (Załącznik nr 2 do SIWZ) nie pozwalał na sporządzenie oferty poprzez odręczne
wypełnienie tabel. Tabela dotycząca zadania nr 18 została przez Zamawiającego
rozdzielona na dwie części - poz. od nr 1 do nr 7 została umieszczona na str. nr 42 SIWZ a
pozycja nr 8 - na str. nr 43 SIWZ, co spowodowało omyłkowe pominięcie ostatniej pozycji w
ofercie Protestującego. Należy jednak podkreślić, iż produkt - olej hydrauliczny DIN HLP ISO
L-HM VG-100 Renolin VG 100, który nie został ujęty w pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 to ten
sam produkt, który został wyceniony w pozycji nr 4 w zadaniu 18, co znajduje potwierdzenie
w dokumentach złożonych wraz z ofertą Protestującego na stronach nr 14, 110-111, 118-119
oraz 374. Z oświadczeń złożonych na str. nr 14 oraz na str. nr 374 oferty oraz z Wykazów
parametrów techniczno-użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia (...)
zamieszczonych na str. nr 110-111 i nr 118-119 wynika, iż Protestujący zamierzał złożyć
ofertę w całym zakresie ilościowym i jakościowym wymaganym przez Zamawiającego.
Dodatkowo z Wykazów parametrów techniczno-użytkowych oferowanego przedmiotu
zamówienia (...) zamieszczonych na str. nr 110-111 i nr 118-119 wynika, iż olej oferowany w
zakresie pozycji nr 4 w zadaniu nr 18 i pomyłkowo pominięty w pozycji nr 8 w tymże zadaniu
olej to ten sam produkt - olej hydrauliczny DIN HLP ISO L-HM VG-100 Renolin VG 100 - o
identycznych parametrach jakościowych i cenie jednostkowej.
Nie bez znaczenia jest także fakt, iż pozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty w zakresie
zadania nr 18 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego, tj.
Silesia Oil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne
(str. nr 14-15 oferty tegoż Wykonawcy) oraz MTK MORI ON Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Narutowicza 1, 32-020 Wieliczka (str. nr 10 oferty tegoż Wykonawcy)
w pozycji nr 4 i 8 zaoferowali jednakowe produkty i dokonali ich wyceny w obu pozycjach na
identycznym poziomie.
Dlatego też, zdaniem Protestującego, przez analogię, zgodnie z zasadami logiki,
Zamawiający powinien na podstawie posiadanych danych wyszczególnionych w pozycji nr 4
w zadaniu nr 18 dla identycznego oleju, tj. cena jednostkowa: 4,30 zł/l, pozostałe podatki w
tym akcyza (bez podatku VAT): 1,18 zł/l, oraz cena jednostkowa netto wraz z pozostałymi
podatkami, w tym akcyza (bez podatku VAT): 5,48 zł/l dokonać poprawy omyłkowo
pominiętej pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Tym
bardziej, że jak wykazano powyżej byłoby to możliwe bez postawienia Zamawiającemu
zarzutu braku przejrzystości zasad jakimi się przy tym kierował - cena jednostkowa
brakującej pozycji wynika bowiem z treści złożonej przez Protestującego oferty.
Na podstawie doktryny, która została oparta na wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej (m.in.
KIO/UZP 1536/08, KIO/UZP 246/09, KIO/UZP 1284/09, KIO/UZP 1260/09 i KIO/UZP
1406/08) oraz wyrokach sądowych (np. wyrok z dnia 24 czerwca 2009 r. Sądu Okręgowego
w Rzeszowie, syg. akt VI Ga 38/09, VI Ga 37/09, VI Ga 32/09), omyłkowe pominięcie
ostatniej pozycji nr 8 w formularzu ofertowym dotyczącym zadania nr 18 można poprawić na
mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP na dwa sposoby:
• poprzez dodanie do pozycji nr 4 w zadaniu nr 18 omyłkowo pominiętej ilości z pozycji
nr 8 w tymże zadaniu, tj. 6000 1, dokonanie stosownych działań arytmetycznych i
skorygowanie ceny oferty ogółem;
• poprzez dodanie omyłkowo pominiętej pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 na końcu tabeli,
zastosowanie tego samego sposobu obliczenia wartości pozycji, jak dla pozycji nr 4 i
dokonanie stosownej korekty ceny oferty ogółem, gdyż produkty zaoferowane w
pozycji nr 4 i w pozycji nr 8 w zakresie zadania nr 18 są identyczne.
Pierwszy sposób poprawy wyżej opisanej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
nie powodującej istotnych zmian w treści oferty jest sposobem częściej stosowanym w
praktyce. Należy dodać, iż taka poprawka nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty ww.
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż pod względem
ilościowym omyłkowo pominięte 6000 1 oleju w pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 stanowi 1,8482
% całkowitej ilości dla zadania nr 18, która wynosi 324 640 1 a pod względem wartościowym
wynosi 40 113,60 zł brutto, co stanowi 1,87893% wartości ogółem brutto oferty
Protestującego (2 134 910,94 zł brutto) dla zadania nr 18 z uwzględnieniem pominiętej
pozycji.
Dokonanie przez Zamawiającego wyżej opisanej poprawki w ofercie Protestującego
doprowadziłoby do porównywalności jego oferty z innymi ofertami złożonymi w zakresie
zadania nr 18 i oferta Protestującego pozostałaby ofertą najkorzystniejszą pod względem
cenowym - cena stanowi 100 % kryterium oceny ofert - gdyż oferta złożona przez
Wykonawcę: Silesia Oil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wapienna 2, 43-174
Łaziska Górne wybrana przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza, niezgodnie z zapisami
art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy PZP, opiewa na kwotę 2 344 773,88 zł brutto, która
jest o 209 862,94 zł, czyli o 9,38 % wyższa od oferty Protestującego.
[…]”
W dniu 25.01.2010 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił podnosząc m.in.:
„[…]
Zaistniałe w ofercie niezgodności z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie mają charakteru omyłki możliwej do poprawienia na podstawie art. 87 ust.2 pkt. 3 Ustawy
PZP. Przepis ten pozwala bowiem poprawiać jedynie „inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty". W zaistniałej sytuacji kluczowym wydaje się być warunek
aby poprawiana omyłka była omyłką nieistotną.
Zamawiający nie podziela zdania Protestującego jakoby niniejsza omyłka, była omyłką
nieistotną. Złożenie oferty częściowej przez Protestującego poprzez nie zaoferowanie
jednego rodzaju oleju stanowi istotne naruszenie postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jest bowiem naruszeniem istotnych elementów umowy (tzw.
essentialia negotii).
Jednocześnie zdaniem Zamawiającego, wartość poprawianej omyłki, która wg wyliczeń
Protestującego, stanowi 1,87893% wartości oferty brutto Protestującego, nic może również w
sposób: jednoznaczny potraktowana być jako nieistotna. Za taką mogą być potraktowane
jedynie poprawy ceny stanowiące ułamek procenta całkowitej wartości zadania. Nie bez
znaczenia jest fakt, że przywoływane przez Protestującego wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej dotyczą takich właśnie przypadków.
Równocześnie należy zaznaczyć, że Zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy
niezgodności Protestującego. W zakresie zadania nr 18 w pozycjach 4 i 8 Wykonawcy mogli
złożyć ofertę na olej o wymaganych parametrach jakościowo-lepkościowych, zarówno od
jednego producenta, jak też od różnych producentów. Zatem Zamawiający nie może mieć
pewności, że Protestujący złożyłby ofertę w poz. 8 na olej identyczny jak w pozycji 4 oraz, że
cena tego oleju byłaby identyczna jak w poz. 4.
[…]”
W dniu 03.02.2010 r. Konsorcjum wniosło odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu
podtrzymując wszystkie jego zarzuty i żądania.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w rozdziale „Podział
zamówienia na zadania” wskazano, iż przedmiot dostawy w ramach części 18 zamówienia
obejmuje m.in.:
- w poz. 4 OLEJ HYDRAULICZNY DIN HLP ISO L-HM VG-100 np. RENOLIN, SHELL,
ENERGOL lub równoważny, POJEMNIK METALOWY 20L, ilość 14 300 litrów
- w poz. 8 OLEJ HYDRAULICZNY DIN HLP ISO L-HM VG-100 np. RENOLIN, SHELL,
ENERGOL lub równoważny, POJEMNIK METALOWY 20L, ilość 6000 litrów
Zamawiający wymagał podania i wycenienia w formularzu ofertowym obu wyżej
wymienionych, tożsamych pozycji oddzielnie.
Cały zakres zamówienia objęty zakresem części 18 wynosił 324 640 litry.
W ofercie Konsorcjum, w formularzu ofertowym pominięto poz. 8 zamówienia (poz.
oznaczonej takim numerem zabrakło).
Podano natomiast i wyceniono, zgodnie ze wzorem zał. nr 2 do siwz „Formularz ofertowy”,
pozycję nr 4 części 18 zamówienia w ten sposób, iż podano ilość oleju (w litrach) oraz cenę
jednostkową za litr i na tej podstawie (po przemnożeniu) wyliczono wartość całej pozycji
(zarówno netto, jak i brutto).
Na str. 110 i 118 oferty, wypełnionym zgodnie z załącznikiem nr 2a do siwz „WYKAZ
PARAMETRÓW TECHNICZNO-UśYTKOWYCH OFEROWANEGO PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA, SPEŁNIENIA WYMAGAŃ PRAWNYCH ORAZ WYKAZ ZAŁĄCZONYCH
DOKUMENTÓW POTWIERDZAJĄCYCH SPEŁNIENIE PRZEZ OFEROWANE DOSTAWY
WYMAGAŃ OKREŚLONYCH PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO”, znalazły się informacje, iż
zarówno w pozycji 4 jak i 8 zamówienia zaoferowano olej hydrauliczny typu DIN HLP ISO L-
HM VG-100 o nazwie Renolin VG 100 o takich samych kodach CN.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Zastrzeżony do uprzedniego zastosowania przed odrzuceniem oferty art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty.
Według ustaleń Izby opisanych powyżej, niezgodność treści oferty odwołującego z treścią
siwz w aspekcie realizacji nałożonego na wykonawców podania i wycenienia w formularzu
ofertowym oleju w poz. 8 części 18 zamówienia jest niewątpliwa. Wobec pominięcia całej
pozycji zamówienia nie można mówić jedynie o formalnym wymiarze ww. niezgodności.
Oferta zawiera braki, tzn. została przygotowana w sposób materialnie (czyli bezpośrednio
odnoszący się do jej „zobowiązaniowej” zawartości – zakresu dostawy) niezgodny z
wymaganiami zamawiającego – odwołujący nie podał i nie wycenił części zamówienia w
sposób przewidziany w siwz. Zamawiający powinien mieć możliwość weryfikacji zgodność
zobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści
oferty (wraz z załącznikami), która winna zostać przygotowana i wypełniona w sposób przez
niego wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających
m.in. z samego faktu złożenia oferty czy oświadczeń zawartych w jej treści.
Tym samym wystąpienie opisanych w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje ofertę
odwołującego (jej treść) do oceny jako niezgodną z treścią siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, co pociąga z sobą konieczność odrzucenia oferty lub podjęcia wszystkich
odpowiednich, przewidzianych ustawą kroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy
ewentualnego poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek
warunkujących zastosowanie tego przepisu.
W przedmiotowym przypadku Izba potwierdza możliwość, a tym samym obowiązek
zamawiającego, poprawienia oferty Konsorcjum na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w
zakresie niepodania w formularzu ofertowym pozycji 8 w części 18 zamówienia.
Odnosząc się do powyższego oraz przesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu, Izba
wskazuje, iż w pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści
oferty jest wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. Dla przyjęcia jej
wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania się i badania wynikającej ze znaczenia
pojęcia omyłki „nieświadomości” wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty z siwz,
czy istnienia pewności zamawiającego, co do rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie
przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn powstania danej niezgodności oferty z treścią
siwz. Należy przyjąć tu możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w ww.
przepisie. Omyłką będą więc zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim,
prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np.
wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagań siwz…. etc.) w wypełnieniu czy
przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Tym samym właściwie wszystkie
nieprawidłowości oferty, która z założenia ma być zgodna z treścią siwz obowiązującą w
ramach danego postępowania, w którym oferta jest składana, są omyłkami wykonawcy i jako
takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda niezgodność treści oferty z treścią
siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść,
zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być
traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu
zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).
W świetle powyższego, jak już wskazano, stwierdzić należy, iż w przedmiotowym przypadku
mamy do czynienia z omyłką w ofercie polegającą na jej niezgodności z siwz. Następną
przesłanką warunkującą możliwość poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn.
ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych.
Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od jasności
słownikowych definicji samego pojęcia „istotności” oraz definiowanej a contrario
„nieistotności” oraz możliwości pewnego wskazania przykładowych desygnatów pod owe
pojęcia podpadających, w praktyce stosowania prawa zawsze występowały będą
pograniczne przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie sporna i niepewna. Ze
wskazaną nieostrością pojęcia wiąże się więc niemożliwość wytyczenia abstrakcyjnej i
generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji zastosowań i kwalifikacji zmian w ofertach jako
istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie rozgraniczenia i tym samym możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem
całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i
konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru
poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje
się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich
essentialiae netogtii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian. Odnosząc powyższe do przedmiotowego przypadku
stwierdzić należy, iż przeprowadzenie postulowanych przez odwołującego poprawek w treści
jego oferty zwiększyłoby zakres dostawy wyrażony w formularzu ofertowym o niespełna 2% i
analogicznie w podobnym stosunku zwiększyłaby się wartość oferty Konsorcjum złożonej w
części 18 zamówienia. Uwzględniając powyższe proporcje oraz charakter określenia i
wyliczenia wartości dostawy polegający na podaniu ilości litrów i ceny jednostkowej za litr
oraz wartości zbiorczej uzyskiwanej z przemnożenia powyższych, stwierdzić należy, iż
zmiana polegająca na dodaniu brakującej ilości litrów określonego oleju w pozycji nr 8 części
18 oraz związanej z tym korekcie wartości oferty zarówno w jej aspekcie materialnym, jak i
formalnym nie powinna być uznawana za istotną i niemożliwą do przeprowadzenia.
Ostatnią, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzaną z treści pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp przesłanką
poprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek poprawiania ofert na
mocy ww. przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu w jaki daną ofertę poprawić. Przyjąć
należy, iż wiedza tego typu winna wynikać z treści samej oferty, ewentualnie (w
ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu
jest niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych
ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zd. 2. W świetle powyższego wskazać należy, iż
poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego
oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i
informacji.
Tego typu sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie zachodzi. Przeciwnie – jako
przesądzające dla możliwości poprawienia przedmiotowej oferty uznano okoliczności, iż w
samej ofercie znalazły się dane na temat jaki rodzaj materiałów wykonawca oferuje oraz
dane na temat wyceny tego typu materiałów, którą w ofercie przyjmował, a pominął w poz. 8
cz. 18 formularza ofertowego. Informacje nt. oleju zaoferowanego w poz. 8 oraz, iż jest to
olej tożsamy z olejem zaoferowanym w pozycji nr 4 znalazły się na stronach nr 110 i nr 118
oferty Konsorcjum, gdzie podano nazwę własną i dodatkowe oznaczenia pozwalające na
identyfikację produktu. Ceny jednostkowe tego typu oleju podano natomiast w pozycji 4
przedmiotowej części zamówienia. Tym samym w ocenie Izby nie ma najmniejszych
wątpliwości jaki olej i w jakiej cenie winien się znaleźć w omyłkowo pominiętej przez
odwołującego pozycji nr 8 części 18 zamówienia.
W związku z powyższym zasadne stało się nakazanie zamawiającemu poprawienie oferty
Konsorcjum poprzez dodanie w tabeli formularza ofertowego dotyczącego części 18
zamówienia, pozycji nr 8 z odzwierciedleniem ilości oleju wymaganego przez zamawiającego
(tak jak w siwz) wraz z jej uzupełnieniem o dane cenowe zawarte w poz. nr 4 tabeli i
konsekwentnie wyliczenie ceny całej pozycji na podstawie tych danych, a następnie
skorygowanie o uzyskaną kwotę ceny całej oferty w danej części zamówienia.
Nakazanie zamawiającemu przywrócenia oferty odwołującego do postępowania oraz
dokonania poprawienia jej treści w oparciu zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 jest równoważne z
koniecznością powtórzenia wszelkich niezbędnych czynności w postępowaniu, które wiążą
się z pozostawaniem w postępowaniu ważnej oferty, która według kryteriów oceny ofert
pozostaje ofertą najkorzystniejszą, typu: powtórzenie oceny ofert i ewentualny wybór tej
oferty, chyba, że zajdą przesłanki unieważnienia postępowania lub wykluczenia wykonawcy
albo odrzucenia jego oferty w związku z wystąpieniem innych okoliczności niż rozpatrywane
w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Reasumując, Izba potwierdza naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zamawiającego w
związku z odrzuceniem oferty odwołującego bez uprzedniego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy, a tym samym potwierdza naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez jego
niezastosowanie w stosunku do oferty odwołującego w zakresie części 18 zamówienia w
związku z brakiem pozycji nr 8 w formularzu ofertowym.
Nie potwierdzono naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez jego
zastosowanie do oferty Silesia Oil Sp. z o.o.
Naruszenie pozostałych przepisów wskazywanych w proteście i odwołaniu jest wtórne do
naruszenia przepisów wyżej wymienionych, w związku z czym zarzuty ich dotyczące nie były
przez Izbę rozpatrywane.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………