Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 206/10

WYROK
z dnia 23 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Katarzyna Ronikier - Dolańska

Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez MacoPharma Polonia spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 54–405
Wrocław, ul. Szwajcarska 22 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia, 02–326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115,
protestu z dnia 20 stycznia 2009 r.

przy udziale MEDSERVICE spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 40–580 Katowice,
ul. G. Zapolskiej 7 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża MacoPharma Polonia spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 54–405 Wrocław, ul. Szwajcarska 22 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez MacoPharma Polonia spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 54 – 405 Wrocław, ul. Szwajcarska 22

2) dokonać wpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy ) przez MacoPharma Polonia
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 54 – 405 Wrocław, ul.
Szwajcarska 22 na rzecz Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02 – 326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz MacoPharma Polonia spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, 54 – 405 Wrocław, ul. Szwajcarska 22




















U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia. 02-326
Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę aparatury do redukcji patogenów w osoczu wraz z zestawami do
przeprowadzania procesu walidacyjnego osocza przeznaczonego do użytku klinicznego
otrzymywanego z krwi pełnej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji bez ogłoszenia, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2007 rok Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 21 stycznia 2010 roku wykonawca Medservice Sp. z o.o. wniósł protest na
czynność zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania. Do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., 54-405 Wrocław, ul. Szwajcarska 22.
Zamawiający uwzględnił protest wykonawcy Medservice Sp. z o.o. Na rozstrzygnięcie
protestu wykonawca Maco Pharma wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. W odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uzasadnienie wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia okolicznościami, które nie zasługują na uwzględnienie,
2) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez cofnięcie unieważnienia
postępowania, które podlegało unieważnieniu,
3) naruszenie art. 64 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na
złożenie ofert,
4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
nieodpowiadającej treści SIWZ.
Odwołujący się wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 17 grudnia 2009 roku zamawiający wszczął postępowanie w sprawie
przedmiotowego zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Wybór trybu nastąpił na
podstawie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ zamawiający uznał, że występuje pilna
potrzeba udzielenia zamówienia niewynikająca z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć i nie można zachować
terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub
negocjacji z ogłoszeniem.
Na wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na
złożenie ofert oraz nieodrzucenie oferty nieodpowiadającej treści SIWZ odwołujący się w
dniu 24 grudnia 2009 roku wniósł protest do zamawiającego, a następnie – wobec oddalenia
protestu – odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W dniu 11 stycznia 2010 roku zamawiający unieważnił postępowanie wskazując jako
podstawę unieważnienia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Bezpośrednią przyczyną
zastosowania tego przepisu była okoliczność, iż w upłynął termin realizacji umowy
przewidziany w SIWZ zanim umowę udało się zawrzeć. Ponieważ unieważnienie
postępowania czyniło zadość żądaniom odwołującego się cofnął od odwołanie.
Na czynność unieważnienia postępowania w dniu 20 stycznia 2010 roku. protest
wniosła Medservice Sp. z o.o. uzasadniając, że nieważność umowy w sprawie zamówienia
publicznego wynikająca z faktu, że upłynął termin realizacji umowy przewidziany w SIWZ
zanim umowę udało się podpisać nie może stanowić przyczyny unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 . Zamawiający uwzględnił protest, co z kolei było przyczyną
wniesienia przez odwołującego się odwołania o treści wskazanej powyżej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod
uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na
podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
W ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp nie może pozostawać w
sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Stosownie do wzmiankowanego przepisu
Państwa Członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które Państwa Członkowskie mogą wprowadzić, dostępne są, co najmniej
każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy określa minimalny krąg
osób uprawnionych do wnoszenia środków odwoławczych, natomiast poszczególne państwa
członkowskie mogą przyznać takie prawo również innym podmiotom, ale w żadnym razie nie
mogą zawężać kręgu podmiotom uprawnionym.

Izba stwierdziła, iż odwołanie zostało wniesione od uwzględnienia przez
zamawiającego protestu przystępującego z dnia 20 stycznia 2010 roku na czynność
unieważnienia postępowania. W odwołaniu zaś, oprócz podniesionego zarzutu naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp polegającego na unieważnieniu czynności unieważnienia
postępowania, zostały podniesione zarzuty naruszenia przez zamawiającego następujących
przepisów ustawy Pzp:
1) art. 62 ust. 1 pkt 4 poprzez wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia,
2) art. 64 ust. 1 poprzez wyznaczenie w SIWZ zbyt krótkiego terminu na złożenie
ofert,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako
sprzecznej z treścią SIWZ.
Powyższe zarzuty dotyczą innych czynności i zaniechań zamawiającego niż
czynność unieważnienia postępowania. Zarzuty te zostały podniesione przez odwołującego
się w proteście z dnia 24 grudnia 2009 roku, który został przez zamawiającego oddalony. Od
rozstrzygnięcia protestu odwołujący się wniósł odwołanie, które cofnął w dniu 8 stycznia
2010 roku. Dokonując czynności cofnięcia odwołania odwołujący się skutecznie uniemożliwił
rozpoznanie podniesionych w nim zarzutów. Podnoszenie tych samych zarzutów przy okazji
wnoszenia odwołania na unieważnienie czynności unieważnienia postępowania należy
uznać za wniesione po terminie.
Ustawa Pzp nie zna instytucji odrzucenia odwołania w części, niemniej jednak nie
może orzekać co do zarzutów wniesionych z uchybieniem przepisanego terminu. Wobec
powyższego zarzuty te Izba pozostawiła bez rozpoznania.

Rozpoznając zarzut dotyczący naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania Izba uznała zarzut ten za niezasadny.
Przesłanka, na którą powołał się zamawiający unieważniając postępowanie wskazana jest w
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga stwierdzenia zaistnienia wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy jest naruszenie przepisów, które w przypadku
zawarcia umowy wywołuje skutek prawny w postaci jej nieważności. Wada ta musi być
nieusuwalna, wywierać taki wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, który
powoduje jej bezwzględną nieważność.
Na gruncie ustawy Pzp przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koreluje z przepisem art.
146 ust. 1 Pzp wskazującym na przesłanki nieważności umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. W przedmiotowej sprawie brzmienie art. 146 ust. 1 pkt 6 p.z.p., przez pryzmat,
którego należy odczytywać przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie pozostawia
wątpliwości, że ustawodawca rygor nieważności umowy przewidział nie dla każdego
przypadku naruszenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisów
tej ustawy, ale jedynie do przypadków naruszenia, które miało wpływ na wynik
postępowania.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały przesłanki uzasadniające
unieważnienie postępowania. Wadą musi zostać dotknięte samo postępowanie o
zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć charakter nieusuwalny, wywierający
wpływ na umowę. Należy zgodzić się z zamawiającym i przystępującym, iż upływ terminu
rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne o
takim charakterze. śaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w
sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania jako data realizacji świadczenia
już upłynął.


Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………