Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 220/10

WYROK
z dnia 12 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Robert Skrzeszewski
Marek Szafraniec

Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydroprojekt
Kraków Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, SWECO International AB, 30-660
Kraków, ul. Trybuny Ludów 15 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny
Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, 50-950 Wrocław, ul. C.K. Norwida 34
protestu z dnia 18 stycznia 2010 r.

przy udziale wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia:
Hydroprojekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Hydroprojekt Wrocław Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-182 Warszawa, ul. Dubois 9 zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Regionalnemu Zarządowi
Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, 50-950 Wrocław, ul. C.K. Norwida 34 unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Hydroprojekt Kraków Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, SWECO International
AB, 30-660 Kraków, ul. Trybuny Ludów 15 i uznania ich oferty za odrzuconą oraz
dokonanie ponownej oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we
Wrocławiu, 50-950 Wrocław, ul. C.K. Norwida 34 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Hydroprojekt Kraków Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, SWECO International AB, 30-660 Kraków, ul.
Trybuny Ludów
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej we Wrocławiu, 50-950 Wrocław, ul. C.K. Norwida 34 na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Hydroprojekt Kraków Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, SWECO
International AB, 30-660 Kraków, ul. Trybuny Ludów stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Hydroprojekt Kraków Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, SWECO International AB, 30-660 Kraków, ul.
Trybuny Ludów










Uzasadnienie
Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, 50-950
Wrocław, ul. C.K. Norwida 34 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na opracowanie dokumentacji technicznej wraz z wykonaniem usług
towarzyszących dla przedsięwzięcia pn. „Przebudowa i udrożnienie przeciwpowodziowe rz.
Nysy Kłodzkiej od zbiornika wodnego Nysa (km 65,10) do rejonu Kubic (km 55,50) wraz z
istniejącymi budowlami”, w ramach projektu „Modernizacja zbiornika wodnego Nysa w
zakresie bezpieczeństwa przeciwpowodziowego etap I”.
Postępowanie prowadzone jest za podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 18 stycznia 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Hydroprojekt Kraków Sp. z o.o., SWECO International AB, 30-660 Kraków, ul.
Trybuny Ludów 14 wnieśli protest na czynność zamawiającego polegającą na wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczenia protestującego z postępowania zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 i
art. 91 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Protestujący podniósł, że zamawiający wykluczył go z postępowania z naruszeniem
przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania i odrzucenia
złożonej przez niego oferty,
3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez
protestującego, tj. oferty złożonej przez protestującego jako oferty najtańszej.

W ocenie protestującego zamawiający bezpodstawnie wykluczył go z postępowania
stwierdzając, że protestujący nie spełnia postawionego przez zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu, albowiem wskazana przez niego usługa dotyczyła remontu, a nie
przebudowy istniejącego jazu. Protestujący stwierdził, iż czynność ta jest wadliwa zarówno
ze względów formalnych, jak i merytorycznych. Zamawiający nie może bez zewnętrznej
przyczyny, jaką jest zasadny protest innego wykonawcy, zmienić swej decyzji, gdyż żaden
przepis ustawy nie pozwala mu na to. Zamawiający tylko wówczas mógłby wykluczyć
protestującego z postępowania, gdyby okazało się, że światło jazu było mniejsze lub równe
niż 3,0 x15,0 m. Ponadto protestujący dowodził, iż zamawiający bezpodstawnie uznał, że
wykonywana przez protestującego usługa to projekt remontu, a nie przebudowy jazu.

Zamawiający oddalił protest, w związku z czym w dniu 5 lutego 2010 roku protestujący
złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, w którym podtrzymał zarzuty, argumenty i
wnioski wyrażone w proteście.

Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w toku badania i oceny ofert, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy,
pismem z dnia 28 lipca 2009 roku wezwał protestującego do uzupełnienia wykazu
wykonanych usług o minimum jedno zadanie (prace zakończone i odebrane), obejmujące
wykonanie projektu budowy lub przebudowy jazu ruchomego dla uzyskania jazu klapowego
z napędem hydraulicznym o świetle większym od 3,0 x 15,00 m, ze sterowaniem
automatycznym urządzeń jazowych oraz dokumentów potwierdzających, że usługi zostały
wykonane należycie. Protestujący pismem z dnia 4 sierpnia 2009 roku złożył uzupełniony
wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie, w
tym w poz. 3 wykazu usługę „Projekt przebudowy zamknięcia klapowego na rzece Runemo,
poniżej elektrowni wodnej „Alfta”.
W dniu 1 września 2009 roku zamawiający wybrał ofertę protestującego jako ofertę
najkorzystniejszą. Wobec tej czynności w dniu 8 września 2009 roku protest wniosło
konsorcjum Hydroprojekt Sp. z o.o. i Hydroprojekt Wrocław Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum),
stawiając zamawiającemu m.in. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia protestującego z postępowania jako wykonawcy
nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum stwierdziło, że zakres
usług wykonanych przez protestującego, podanych w poz. 3 uzupełnionego wykazu
wykonanych usług obejmuje jedynie remont (renowację) klapy bez zmiany jej konstrukcji ani
przebudowy betonów jazu, w związku z czym nie jest to przebudowa jazu, ale jedynie remont
jego klapy. Wniosek taki Konsorcjum wyciągnęło z treści złożonego przez protestującego
listu referencyjnego w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, gdzie w
tłumaczeniu polskim stwierdzono, że dokonano przebudowy klapy, podczas gdy w wersji
angielskiej, że dokonano jej remontu.
Zamawiający pismem z dnia 17 września 2009 roku uwzględnił protest w zakresie
zarzutów opisanych wyżej, zapowiadając powtórzenie czynności oceny i badania ofert, a
oddalając protest w zakresie pozostałych zarzutów. W dniu 21 września 2009 roku
zamawiający wezwał protestującego do udzielenia wyjaśnienia, czy protestujący dokonał
przebudowy czy też renowacji zamknięcia klapowego na rzece Runemo. W wyznaczonym
terminie protestujący wyjaśnił, że projekt robót budowlanych zamknięcia klapowego na
zaporze Runemo na rzece Voxnan obejmował przebudowę (w rozumieniu Prawa
budowlanego) zamknięcia klapowego.
Ponieważ żaden z wykonawców nie wniósł odwołania, protest został ostatecznie
rozstrzygnięty w dniu 28 września 2009 roku. W dniu 1 października 2009 roku zamawiający
dokonał ponownego wyboru oferty złożonej przez protestującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Na tę czynność zamawiającego ponownie protest złożyło konsorcjum. Podniosło, że
usługa wykonana przez protestującego nie jest przebudową jazu, lecz jedynie remontem
jego klapy. Nadto konsorcjum wskazało, że zamawiający wymagał budowy lub przebudowy
jazu o świetle większym od 3 x 15 m, tymczasem jaz klapowy, na który powołuje się
protestujący ma światło równe 3 x 15 m.
Zamawiający uwzględnił jeden zarzut przyznając, że w uzupełnionym wykazie
wykonanych usług protestujący podał wymiary zamknięcia jazu klapowego, nie podając
światła jazu. Pismem z dnia 23 grudnia 2009 roku zamawiający wezwał protestującego do
złożenia wyjaśnień, jakie światło ma budowla zrzutowa, o której mowa w poz. 3
uzupełnionego wykazu. Protestujący pismem z dnia 30 grudnia 2009 roku udzielił wyjaśnień,
wskazując rozpiętość każdego z trzech przęseł jazu oraz określając zakres parametrów
technicznych i użytkowych obiektu będącego przedmiotem przebudowy, wskazując w
szczególności, co obejmowały prace projektowe w zakresie przebudowy jazu.
Pismem z dnia 6 stycznia 2010 roku zamawiający poinformował protestującego o
wykluczeniu go z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Uzasadniając swoje
stanowisko stwierdził, że zakres robót przedstawiony przez protestującego dotyczył tego
samego typu zamknięcia, a nie – jak wymagał zamawiający – zmiany typu zamknięcia w celu
uzyskania zamknięcia klapowego z napędem hydraulicznym i sterowaniem automatycznym
urządzeń jazowych (np. przebudowa jazu sektorowego na klapowy). Ponadto przedstawiony
przez wykonawcę zakres robót na bloku zrzutowym zapory ma charakter typowo remontowy
i dotyczy wymiany zużytych i przestarzałych technologicznie elementów obudowy
zamknięcia takich jak łożyska, uszczelnienia czy też beli progowych (nie zmieniają się
parametry użytkowe ani techniczne obiektu). Charakter robót na konstrukcji zamknięcia
klapowego dotyczył częściowej wymiany poszczególnych elementów konstrukcji klapy
(również charakter robót typowo remontowy) i zmiany geometrii położenia zamknięcia, co
jest elementem właściwego montażu konstrukcji zamknięcia w celu uzyskania zakładanej
szczelności. Zamawiający stwierdził, że w świetle przedstawionych wyjaśnień nie może
zaliczyć przedstawionych robót jako budowa lub przebudowa jazu ruchomego dla uzyskania
jazu klapowego. Przedstawiony zakres robót zmienił jedynie parametry eksploatacyjne
obiektu (polepszenie szczelności konstrukcji zamknięcia jazu) wraz z wymianą elementów
istniejącej konstrukcji zamknięcia (remont poszczególnych elementów obiektu).
Zamawiający podniósł, iż przez zmianę parametrów użytkowych i technicznych w
przypadku obiektu hydrotechnicznego, jakim jest konstrukcja jazu lub bloku zrzutowego
powinno się rozumieć: zmianę typu obiektu (np. przelew stały na przelew ruchomy), zmianę
typu zamknięcia (np. zasuwowe na segmentowe), zmianę typu napędów zamknięcia lub
sposobu pracy napędów zamknięcia (np. napęd mechaniczny na hydrauliczny), zmianę
rzędnych progu stałego lub/i szerokości poszczególnych przęseł przy równoczesnej zmianie
wymiarów zamknięcia ruchomego tak, aby nie zmieniły się charakterystyczne parametry dla
tego typu obiektu, jakim jest całkowite światło jazu, rzędna korony zamknięcia i wysokość
spadu, czyli tzw. zewnętrzne skrajnie obiektu budowlanego, którego charakterem użytkowym
jest przerzut wód z górnego stanowiska na dolne.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wykluczenie odwołującego się z postępowania i
uznanie jego oferty za odrzuconą uniemożliwia mu bowiem uzyskanie przedmiotowego
zamówienia w sytuacji, gdy złożył on najkorzystniejszą ofertę z przyjętym kryterium oceny
ofert.
Istotą przedmiotowej sprawy było rozstrzygnięcie, czy odwołujący się spełnia
wymagane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej
wiedzy i doświadczenia, tj. czy wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wykonał minimum 1 zadanie (prace zakończone i odebrane) obejmujące
wykonanie projektu budowy lub przebudowy jazu ruchomego dla uzyskania jazu klapowego
z napędem hydraulicznym o świetle większym od 3,0 x 15,0 m, ze sterowaniem
automatycznym urządzeń jazowych.
W piśmie z dnia 30 grudnia 2009 roku odwołujący się wskazał, na czym polegały
prace wykazane w poz. 3 uzupełnionego wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3
lat, tj. prace dotyczące zaprojektowania robót budowlanych na zaporze Runemo na rzece
Voxnan w centralnej części Szwecji, będącej częścią Elektrowni Wodnej Alfta.
Na podstawie informacji zawartych w przedmiotowym piśmie zamawiający stwierdził,
iż wykazane przez odwołującego się prace nie były zaprojektowaniem budowy ani
przebudowy. Stanowisko to było podstawą do wykluczenia odwołującego się z postępowania
i zamawiający podtrzymał je na rozprawie.
Jednakowoż stwierdzić należy, że zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na
poparcie prezentowanego stanowiska. Art. 6 Kodeksu cywilnego, znajdujący zastosowanie w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 14 ustawy Pzp,
sytuuje ciężar dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne. Zamawiający winien był zatem udowodnić słuszność podjętej decyzji za pomocą
zawnioskowanych środków dowodowych.
Dokonując rozstrzygnięcia Izba wzięła więc pod uwagę dowody przedstawione przez
odwołującego się oraz przystępującego. Odwołujący się złożył jako dowód w sprawie opinię
dr. inż. Wojciecha Bilińskiego i dr. inż. Kazimierza Piszczka, natomiast przystępujący –
opinię dr. inż. Andrzeja Szamowskiego oraz tłumaczenia przysięgłe dokumentów złożonych
przez odwołującego się, tj. zaświadczenie o prowadzonych pracach budowlanych przez
SWECO na zaporze Runemo oraz informacyjną kartę techniczną (opis projektu) o pracach
budowlanych prowadzonych przez SWECO na zaporze Runemo.
Po analizie dokumentów złożonych jako dowody w sprawie Izba postanowiła dać
wiarę opinii złożonej przez odwołującego się. Autorzy opinii w sposób szczegółowy i
wyczerpujący wykazali, iż wykonane przez odwołującego się prace dotyczyły
zaprojektowania przebudowy, nie zaś remontu obiektu budowlanego. Autorzy opinii odnieśli
się również do opinii, która została wskazana jako dowód w sprawie przez przystępującego,
wskazując, dlaczego opinia ta nie powinna być brana pod uwagę przy rozpoznawania
niniejszej sprawy.
W szczególności Izba wzięła pod uwagę zawarte w opinii odwołującego się
stwierdzenia, iż z postawionego przez zamawiającego warunku nie wynikała konieczność
wykazania się zaprojektowaniem przebudowy jazu innego typu aniżeli jaz o zamknięciu
klapowym. Zgodnie z treścią opinii warunkowi temu odpowiada również przebudowa, która
nie zmienia typu zamknięcia, a nawet sposobu podnoszenia klapy.
Stosownie do treści art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane
(Dz. U. z 2006 roku Nr 156, poz. 1118 ze zmianami) przebudową jest wykonywanie robót
budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych
istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak:
kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji.
Według autorów opinii informacja zawarta w opisie projektu, iż korpus bramy został
wzmocniony świadczy o tym, iż doszło do zmiany parametrów technicznych, albowiem
wzmocnienie elementu konstrukcji zmienia ciężar konstrukcji oraz jego parametry
mechaniczne, tj, wytrzymałość i odkształcalność, w tym sztywność.
Izba odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej opinii przedstawionej przez
przystępującego. Opinia ta jest bowiem bardzo lakoniczna, ograniczająca się do
stwierdzenia, że wskazana przez odwołującego się usługa nie była projektem budowy ani
przebudowy jazu ruchomego dla uzyskania jazu klapowego z napędem hydraulicznym i
wskazaniem, co powinien obejmować projekt przebudowy jazu ruchomego innego typu w
kierunku jazu klapowego. Opinia nie zawiera żadnego uzasadnienia wskazującego na
logiczny tok rozumowania autora opinii. Co prawda Izba zdaje sobie sprawę z tego, iż opinia
prywatna uczestnika postępowania nie musi odpowiadać wymogom opinii sporządzanych
przez biegłych sądowych, niemniej jednak tezy opinii o tak skąpej treści nie mogły zostać
przez skład orzekający Izby uwzględnione.
Należy wszakże podkreślić, iż zarówno opinia odwołującego się, jak i opinia
przystępującego sporządzone zostały na zlecenie osób je przedstawiających, w związku z
czym nie przysługuje im wiarygodność i moc dowodowa opinii sporządzanych przez biegłych
sądowych, lecz jedynie mogą być potraktowane jak dokumenty prywatne, zawierające
oświadczenia osób na nie się powołujących. Niemniej jednak Izba oceniła je biorąc pod
uwagę ich rzetelność i stopień szczegółowości oraz fakt, iż żadne inne dowody nie zostały
Izbie przedstawione.
Odnosząc się zaś do dokumentów, których tłumaczenie przysięgłe złożył
przystępujący na rozprawie, stwierdzić należy, iż na informacyjną kartę techniczną powołują
się autorzy opinii przedstawionej przez odwołującego się wskazując, iż zawarta tam
informacja o wzmocnieniu korpusu bramy świadczy o tym, iż projekt dotyczył przebudowy
jazu. Zaświadczenie zaś nie może stanowić dowodu na okoliczność stwierdzenia, jaki
charakter miały zaprojektowane prace, albowiem w ocenie Izby istotne dla tego rodzaju
rozstrzygnięcia jest nie użyte nazewnictwo, lecz zakres wykonywanych prac.
Odnosząc się do zarzutów formalnych protestu Izba stwierdziła, iż zamawiający
uwzględniając częściowo protest z 9 października 2009 roku zapowiedział powtórzenie
czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby dopuszczalnym
była wobec tego ocena oferty pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
nawet jeśli protest został uwzględniony z innych względów niż te, na podstawie których
zamawiający uznał, że odwołujący się nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W związku z tym, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przepisów
ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, na podstawie art. 191 ust. 1a należało
orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz z § 4 ust. 1 pkt lit. a, ust. 2 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………