KIO/UZP 225/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 225/10
WYROK
z dnia 16 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Marek Koleśnikow
Jolanta Markowska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15.03.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Usług
Wodno-Kanalizacyjnych i Budowlano Montażowych HYDROBUD Krzysiek Sp. J., 25-
671 Kielce, ul. Batalionów Chłopskich 205, Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji
„ABT” Sp. z o.o., 42-200 Częstochowa, ul. Bór 143/157, Zakład Instalacji Sanitarnych
c.o. i gazowych Jan Cedzyński, 26-052 Sitkówka-Nowiny, Zgórsko 98C,
Przedsiębiorstwo Techniczno-Produkcyjne „EKWOD” Sp. z o.o., 25-419 Kielce, ul.
Rolna 6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Gowarczów protestu z dnia 26
stycznia 2010 r.
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Usług Wodno-Kanalizacyjnych i Budowlano
Montażowych HYDROBUD Krzysiek Sp. J., 25-671 Kielce, ul. Batalionów Chłopskich
205, Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji „ABT” Sp. z o.o., 42-200 Częstochowa,
ul. Bór 143/157, Zakład Instalacji Sanitarnych c.o. i gazowych Jan Cedzyński, 26-052
Sitkówka-Nowiny, Zgórsko 98C, Przedsiębiorstwo Techniczno-Produkcyjne „EKWOD”
Sp. z o.o., 25-419 Kielce, ul. Rolna 6 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Usług Wodno-
Kanalizacyjnych i Budowlano Montażowych HYDROBUD Krzysiek Sp. J., 25-
671 Kielce, ul. Batalionów Chłopskich 205, Przedsiębiorstwo Budownictwa i
Instalacji „ABT” Sp. z o.o., 42-200 Częstochowa, ul. Bór 143/157, Zakład
Instalacji Sanitarnych c.o. i gazowych Jan Cedzyński, 26-052 Sitkówka-
Nowiny, Zgórsko 98C, Przedsiębiorstwo Techniczno-Produkcyjne „EKWOD”
Sp. z o.o., 25-419 Kielce, ul. Rolna 6;
2) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Zakład Usług Wodno-Kanalizacyjnych i Budowlano
Montażowych HYDROBUD Krzysiek Sp. J., 25-671 Kielce, ul. Batalionów
Chłopskich 205, Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji „ABT” Sp. z o.o.,
42-200 Częstochowa, ul. Bór 143/157, Zakład Instalacji Sanitarnych c.o. i
gazowych Jan Cedzyński, 26-052 Sitkówka-Nowiny, Zgórsko 98C,
Przedsiębiorstwo Techniczno-Produkcyjne „EKWOD” Sp. z o.o., 25-419
Kielce, ul. Rolna 6.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Gowarczów w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowę oczyszczalni ścieków wraz z kolektorem
doprowadzającym i kanalizacją sanitarną oraz wykonaniem usługi odprowadzania ścieków
poprzez wybudowanie przyłączy (przykanalików) do odbiorców indywidualnych w
miejscowościach Gowarczów i Ruda Białaczowska”, ogłoszonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 19 listopada 2009 r., poz. 399750, wobec czynności oceny ofert
zakończonej wyborem oferty Małopolskie Biuro Przygotowania Inwestycji Krak Incest Sp. z
o.o., w dniu 26 stycznia 2010 r. protest do zamawiającego wniosło konsorcjum: Z.U.W.K.
Hydrobus Krzysiek sp. j., Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji „ABT” Sp. z o.o., Zakład
Instalacji Sanitarnych c.o. i gazowych Jan Cedzyński, Przedsiębiorstwo Techniczno-
Produkcyjne ‘EKWOD” Sp. z o.o. (odwołujący). Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z
dnia 5 lutego 2010 r. (doręczonym odwołującego tego samego dnia) oddalając go. Od
takiego rozstrzygnięcia odwołujący wniósł w dniu 10 lutego 2010 roku odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, przekazując jednocześnie jego kopię zamawiającemu.
O wynikach oceny ofert, odwołujący został powiadomiony w dniu 20 stycznia 2010 r.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty zgłoszone w proteście naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 7, art. 89 ust 1 pkt 6, art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy PrZamPubl, do których doszło na skutek odrzucenia oferty odwołującego,
prowadzenia niedozwolonych negocjacji, których wynikiem było poprawienie omyłek w
ofertach innych wykonawców oraz zaniechania odrzucenia ofert: Małopolskie Biuro
Przygotowania Inwestycji Krak Incest sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynierii i Ochrony
Środowiska i Melioracji Hydromel Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowlane Budomont Sp. z
o.o.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego, nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert i nakazanie odrzucenia ofert KRAK
INVEST, HYDROMEL, BUDOMONT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl
oraz nakazanie ponownego wykluczenia wykonawców: Rem-Wod sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe OTECH sp. z o.o., Firma Budowlana
WIP-BUD Iwona Wierzbicka, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELTAR sp. z o.o. na
podstawie odpowiednio art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy PrZamPubl i
nakazanie dokonania wyboru oferty odwołującego.
Ponieważ wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwoty określonej w
przepisie wydanym na podstawie art. 11 ust. 8, wynoszącej dla robót budowlanych
5.150.000 euro, odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przysługiwało wyłącznie w zakresie
wskazanym w art. 184 ust. 1 a ustawy PrZamPubl. Wartość zamówienia ustalona przez
zamawiającego, obejmująca wartość zamówienia podstawowego oraz uzupełniającego,
wynosi 4.636.441,44 euro. Stąd zarzuty dotyczące prawidłowości oceny ofert pozostałych
wykonawców nie mogły być przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Skład orzekający
rozpoznając odwołanie ograniczył jego zakres wyłącznie do zarzutu naruszenia przez
zamawiającego 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PrZamPubl, wynikającego z decyzji zamawiającego o
odrzuceniu oferty odwołującego, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
W proteście oraz odwołaniu, odwołujący uznał decyzję zamawiającego, który
stwierdził, iż cena oferty odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na
podaniu błędnej stawki podatku VAT, za niezgodną z przepisami ustawy PrZamPubl, treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz orzecznictwem. Zdaniem odwołującego,
sposób obliczenia ceny nie mógł mieć żadnego znaczenia dla oceny oferty, w której
zaoferowana cena zawiera wynagrodzenie ryczałtowe. Dodatkowo odwołujący wskazał na
brak określenia przez zamawiającego obowiązującej stawki podatku VAT, jak również na
opis przedmiotu zamówienia, sugerujący możliwość zastosowania różnych stawek podatku
od towarów i usług. Przedmiot zamówienia obejmuje budowę oczyszczalni ścieków oraz
wykonanie usługi odprowadzania ścieków, która to usługa opodatkowana jest 7% stawką
VAT. Skoro zamawiający nie określił w siwz sposobu obliczenia ceny – nie wydał
jednoznacznych dyspozycji co do obliczenia ceny ofertowej w zakresie naliczenia podatku, to
zdaniem odwołującego nie może odrzucać oferty, której cena wyliczona została przy
zastosowaniu różnych stawek podatku VAT.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu uznał, iż wykonawca nie był uprawniony do
zastosowania obniżonej 7 % stawki podatku VAT dla robót budowlanych polegających na
budowie kanalizacji sanitarnej oraz przyłączy sanitarnych, do których zastosowanie ma
podstawowa stawka podatku VAT w wysokości 22 % (jako roboty budowlano-montażowe
związane z infrastrukturą towarzyszącą budownictwu mieszkaniowemu nie są objęte
obniżoną stawą podatku VAT).
W odwołaniu, odwołujący wskazał, iż zamawiający zwracał się w toku badania ofert
do wykonawców, którzy przy obliczeniu ceny uwzględnili stawkę podatku VAT 22% dla
całości zamówienia, o wyjaśnienie dlaczego dla usługi odprowadzania ścieków poprzez
wybudowanie przyłączy kanalizacyjnych zastosowali 22% stawkę VAT, co może wskazywać,
iż sam zamawiający był przeświadczony o prawidłowości przyjęcia 7 % stawki podatku dla
usługi odprowadzenia ścieków i 22 % dla pozostałych zakresu. Złożone wyjaśnienia
doprowadziły do zmiany decyzji zamawiającego i uznaniu, że oferty winny zawierać jedynie
stawkę podatku VAT w wysokości 22%. W ocenie odwołującego, takie działanie narusza
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w dążeniu do uzyskania
przedmiotowego zamówienia i przywrócenia jego oferty do oceny i wyboru. Pozycja oferty
pod względem wysokości ceny (czwarta) nie oznacza, iż wykonawca utracił szansę na
uzyskanie zamówienia. Ponieważ jedynie odwołujący i wybrany wykonawca przedłużyli
ważność wadium, tylko te dwie oferty podlegałyby ponownej ocenie.
Na podstawie treści oferty odwołującego oraz przeprowadzonych na rozprawie
dowodów – z zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skład orzekający uznał,
iż oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, poprzez przyjęcie dwóch stawek
podatku VAT 7% i 22%.
Zasadniczym dla rozstrzygnięcia było ustalenie zakresu przedmiotowego
zamówienia, na jaki wykonawcy mieli złożyć oferty cenowe. Odwołujący bowiem przyjął dla
obliczenia ceny dwie stawki podatku VAT – 22% dla robót budowlanych i 7% dla usługi
odprowadzania ścieków. Zamawiający natomiast swoje stanowisko opierał na ustaleniu, iż
zakres zamówienia obejmował wyłącznie wykonanie robót budowlanych.
Izba uznała, iż samo wskazanie w nazwie przedmiotowego zamówienia na
„wykonanie usługi odprowadzania ścieków”, nie oznacza, iż zakresem zamówienia objęte
zostało świadczenie usługi. Już z tytułu zamówienia wynika, że przez wykonanie usługi
odprowadzania ścieków, zamawiający rozumiał wybudowanie przyłączy (przykanalików) do
odbiorców indywidualnych. Dalsze zapisy specyfikacji potwierdzają tak ustalony zakres
zamówienia, wskazujący jednoznacznie na jego przedmiot, jakim jest wykonanie robót
budowlanych opisanych w pkt III siwz oraz projektach budowlanych, przedmiarach robót oraz
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, stanowiących załączniki do siwz. Na
tej podstawie nie mogła odnieść skutku argumentacja odwołującego wskazująca na
mieszany charakter zamówienia. Okoliczność, iż odwołujący w sposób niewłaściwy
zinterpretował zapisy specyfikacji, nie może stanowić uzasadnienia dla przyjęcia jako
prawidłowych dwóch stawek podatku VAT. Przy braku dowodów odwołującego na
okoliczność, iż część robót – dotycząca wykonania przyłączy (przykanalików) do odbiorców
indywidualnych, uprawniała wykonawców do zastosowania obniżonej stawki podatku VAT,
Izba uznała za prawidłową dla przedmiotu zamówienia stawkę podstawową podatku VAT –
22%.
W ocenie składu orzekającego, bez znaczenia dla ustalenia wystąpienia błędu w
obliczeniu ceny pozostaje ustalony charakter wynagrodzenia. Stwierdzenie błędu w
obliczeniu ceny obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty nawet przy wynagrodzeniu
ryczałtowym, którego charakter nie wyklucza wystąpienia błędu polegającego na przyjęciu
nieprawidłowej stawki podatku VAT. Sam odwołujący wskazywał na konieczność
zachowania porównywalności ofert, z czym stałoby w sprzeczności dopuszczenie do oceny
ofert z różnymi stawkami VAT. W przypadku oferty odwołującego, wysokość ceny, jaką
zamawiający winien brać dla porównania złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
(najtańszej), została obniżona o kwotę podatku VAT, wynoszącą około 54.000,00 zł.
Zamawiający musiał ustalić prawidłową stawkę podatku VAT, aby dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej przy zachowaniu uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania
wykonawców. Okoliczność, iż dokonał tego wyłącznie na podstawie wyjaśnień innych
uczestników postępowania, bez zwracania się do odwołującego o ich udzielenie, nie ma
wpływu na ustalenie prawidłowości przyjęcia przez odwołującego dwóch stawek podatku
VAT.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż zamawiający dokonał czynności oceny
oferty odwołującego zgodnie z zapisami siwz. Skoro przedmiot zamówienia obejmował
wyłącznie wykonanie robót budowlanych, zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT,
przewidzianej dla świadczenia usługi, uzasadniało odrzucenie oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PrZamPubl, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 16 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Marek Koleśnikow
Jolanta Markowska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15.03.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Usług
Wodno-Kanalizacyjnych i Budowlano Montażowych HYDROBUD Krzysiek Sp. J., 25-
671 Kielce, ul. Batalionów Chłopskich 205, Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji
„ABT” Sp. z o.o., 42-200 Częstochowa, ul. Bór 143/157, Zakład Instalacji Sanitarnych
c.o. i gazowych Jan Cedzyński, 26-052 Sitkówka-Nowiny, Zgórsko 98C,
Przedsiębiorstwo Techniczno-Produkcyjne „EKWOD” Sp. z o.o., 25-419 Kielce, ul.
Rolna 6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Gowarczów protestu z dnia 26
stycznia 2010 r.
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Usług Wodno-Kanalizacyjnych i Budowlano
Montażowych HYDROBUD Krzysiek Sp. J., 25-671 Kielce, ul. Batalionów Chłopskich
205, Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji „ABT” Sp. z o.o., 42-200 Częstochowa,
ul. Bór 143/157, Zakład Instalacji Sanitarnych c.o. i gazowych Jan Cedzyński, 26-052
Sitkówka-Nowiny, Zgórsko 98C, Przedsiębiorstwo Techniczno-Produkcyjne „EKWOD”
Sp. z o.o., 25-419 Kielce, ul. Rolna 6 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Usług Wodno-
Kanalizacyjnych i Budowlano Montażowych HYDROBUD Krzysiek Sp. J., 25-
671 Kielce, ul. Batalionów Chłopskich 205, Przedsiębiorstwo Budownictwa i
Instalacji „ABT” Sp. z o.o., 42-200 Częstochowa, ul. Bór 143/157, Zakład
Instalacji Sanitarnych c.o. i gazowych Jan Cedzyński, 26-052 Sitkówka-
Nowiny, Zgórsko 98C, Przedsiębiorstwo Techniczno-Produkcyjne „EKWOD”
Sp. z o.o., 25-419 Kielce, ul. Rolna 6;
2) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Zakład Usług Wodno-Kanalizacyjnych i Budowlano
Montażowych HYDROBUD Krzysiek Sp. J., 25-671 Kielce, ul. Batalionów
Chłopskich 205, Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji „ABT” Sp. z o.o.,
42-200 Częstochowa, ul. Bór 143/157, Zakład Instalacji Sanitarnych c.o. i
gazowych Jan Cedzyński, 26-052 Sitkówka-Nowiny, Zgórsko 98C,
Przedsiębiorstwo Techniczno-Produkcyjne „EKWOD” Sp. z o.o., 25-419
Kielce, ul. Rolna 6.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Gowarczów w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowę oczyszczalni ścieków wraz z kolektorem
doprowadzającym i kanalizacją sanitarną oraz wykonaniem usługi odprowadzania ścieków
poprzez wybudowanie przyłączy (przykanalików) do odbiorców indywidualnych w
miejscowościach Gowarczów i Ruda Białaczowska”, ogłoszonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 19 listopada 2009 r., poz. 399750, wobec czynności oceny ofert
zakończonej wyborem oferty Małopolskie Biuro Przygotowania Inwestycji Krak Incest Sp. z
o.o., w dniu 26 stycznia 2010 r. protest do zamawiającego wniosło konsorcjum: Z.U.W.K.
Hydrobus Krzysiek sp. j., Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji „ABT” Sp. z o.o., Zakład
Instalacji Sanitarnych c.o. i gazowych Jan Cedzyński, Przedsiębiorstwo Techniczno-
Produkcyjne ‘EKWOD” Sp. z o.o. (odwołujący). Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z
dnia 5 lutego 2010 r. (doręczonym odwołującego tego samego dnia) oddalając go. Od
takiego rozstrzygnięcia odwołujący wniósł w dniu 10 lutego 2010 roku odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, przekazując jednocześnie jego kopię zamawiającemu.
O wynikach oceny ofert, odwołujący został powiadomiony w dniu 20 stycznia 2010 r.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty zgłoszone w proteście naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 7, art. 89 ust 1 pkt 6, art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy PrZamPubl, do których doszło na skutek odrzucenia oferty odwołującego,
prowadzenia niedozwolonych negocjacji, których wynikiem było poprawienie omyłek w
ofertach innych wykonawców oraz zaniechania odrzucenia ofert: Małopolskie Biuro
Przygotowania Inwestycji Krak Incest sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynierii i Ochrony
Środowiska i Melioracji Hydromel Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowlane Budomont Sp. z
o.o.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego, nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert i nakazanie odrzucenia ofert KRAK
INVEST, HYDROMEL, BUDOMONT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl
oraz nakazanie ponownego wykluczenia wykonawców: Rem-Wod sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe OTECH sp. z o.o., Firma Budowlana
WIP-BUD Iwona Wierzbicka, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELTAR sp. z o.o. na
podstawie odpowiednio art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy PrZamPubl i
nakazanie dokonania wyboru oferty odwołującego.
Ponieważ wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwoty określonej w
przepisie wydanym na podstawie art. 11 ust. 8, wynoszącej dla robót budowlanych
5.150.000 euro, odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przysługiwało wyłącznie w zakresie
wskazanym w art. 184 ust. 1 a ustawy PrZamPubl. Wartość zamówienia ustalona przez
zamawiającego, obejmująca wartość zamówienia podstawowego oraz uzupełniającego,
wynosi 4.636.441,44 euro. Stąd zarzuty dotyczące prawidłowości oceny ofert pozostałych
wykonawców nie mogły być przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Skład orzekający
rozpoznając odwołanie ograniczył jego zakres wyłącznie do zarzutu naruszenia przez
zamawiającego 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PrZamPubl, wynikającego z decyzji zamawiającego o
odrzuceniu oferty odwołującego, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
W proteście oraz odwołaniu, odwołujący uznał decyzję zamawiającego, który
stwierdził, iż cena oferty odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na
podaniu błędnej stawki podatku VAT, za niezgodną z przepisami ustawy PrZamPubl, treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz orzecznictwem. Zdaniem odwołującego,
sposób obliczenia ceny nie mógł mieć żadnego znaczenia dla oceny oferty, w której
zaoferowana cena zawiera wynagrodzenie ryczałtowe. Dodatkowo odwołujący wskazał na
brak określenia przez zamawiającego obowiązującej stawki podatku VAT, jak również na
opis przedmiotu zamówienia, sugerujący możliwość zastosowania różnych stawek podatku
od towarów i usług. Przedmiot zamówienia obejmuje budowę oczyszczalni ścieków oraz
wykonanie usługi odprowadzania ścieków, która to usługa opodatkowana jest 7% stawką
VAT. Skoro zamawiający nie określił w siwz sposobu obliczenia ceny – nie wydał
jednoznacznych dyspozycji co do obliczenia ceny ofertowej w zakresie naliczenia podatku, to
zdaniem odwołującego nie może odrzucać oferty, której cena wyliczona została przy
zastosowaniu różnych stawek podatku VAT.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu uznał, iż wykonawca nie był uprawniony do
zastosowania obniżonej 7 % stawki podatku VAT dla robót budowlanych polegających na
budowie kanalizacji sanitarnej oraz przyłączy sanitarnych, do których zastosowanie ma
podstawowa stawka podatku VAT w wysokości 22 % (jako roboty budowlano-montażowe
związane z infrastrukturą towarzyszącą budownictwu mieszkaniowemu nie są objęte
obniżoną stawą podatku VAT).
W odwołaniu, odwołujący wskazał, iż zamawiający zwracał się w toku badania ofert
do wykonawców, którzy przy obliczeniu ceny uwzględnili stawkę podatku VAT 22% dla
całości zamówienia, o wyjaśnienie dlaczego dla usługi odprowadzania ścieków poprzez
wybudowanie przyłączy kanalizacyjnych zastosowali 22% stawkę VAT, co może wskazywać,
iż sam zamawiający był przeświadczony o prawidłowości przyjęcia 7 % stawki podatku dla
usługi odprowadzenia ścieków i 22 % dla pozostałych zakresu. Złożone wyjaśnienia
doprowadziły do zmiany decyzji zamawiającego i uznaniu, że oferty winny zawierać jedynie
stawkę podatku VAT w wysokości 22%. W ocenie odwołującego, takie działanie narusza
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w dążeniu do uzyskania
przedmiotowego zamówienia i przywrócenia jego oferty do oceny i wyboru. Pozycja oferty
pod względem wysokości ceny (czwarta) nie oznacza, iż wykonawca utracił szansę na
uzyskanie zamówienia. Ponieważ jedynie odwołujący i wybrany wykonawca przedłużyli
ważność wadium, tylko te dwie oferty podlegałyby ponownej ocenie.
Na podstawie treści oferty odwołującego oraz przeprowadzonych na rozprawie
dowodów – z zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skład orzekający uznał,
iż oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, poprzez przyjęcie dwóch stawek
podatku VAT 7% i 22%.
Zasadniczym dla rozstrzygnięcia było ustalenie zakresu przedmiotowego
zamówienia, na jaki wykonawcy mieli złożyć oferty cenowe. Odwołujący bowiem przyjął dla
obliczenia ceny dwie stawki podatku VAT – 22% dla robót budowlanych i 7% dla usługi
odprowadzania ścieków. Zamawiający natomiast swoje stanowisko opierał na ustaleniu, iż
zakres zamówienia obejmował wyłącznie wykonanie robót budowlanych.
Izba uznała, iż samo wskazanie w nazwie przedmiotowego zamówienia na
„wykonanie usługi odprowadzania ścieków”, nie oznacza, iż zakresem zamówienia objęte
zostało świadczenie usługi. Już z tytułu zamówienia wynika, że przez wykonanie usługi
odprowadzania ścieków, zamawiający rozumiał wybudowanie przyłączy (przykanalików) do
odbiorców indywidualnych. Dalsze zapisy specyfikacji potwierdzają tak ustalony zakres
zamówienia, wskazujący jednoznacznie na jego przedmiot, jakim jest wykonanie robót
budowlanych opisanych w pkt III siwz oraz projektach budowlanych, przedmiarach robót oraz
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, stanowiących załączniki do siwz. Na
tej podstawie nie mogła odnieść skutku argumentacja odwołującego wskazująca na
mieszany charakter zamówienia. Okoliczność, iż odwołujący w sposób niewłaściwy
zinterpretował zapisy specyfikacji, nie może stanowić uzasadnienia dla przyjęcia jako
prawidłowych dwóch stawek podatku VAT. Przy braku dowodów odwołującego na
okoliczność, iż część robót – dotycząca wykonania przyłączy (przykanalików) do odbiorców
indywidualnych, uprawniała wykonawców do zastosowania obniżonej stawki podatku VAT,
Izba uznała za prawidłową dla przedmiotu zamówienia stawkę podstawową podatku VAT –
22%.
W ocenie składu orzekającego, bez znaczenia dla ustalenia wystąpienia błędu w
obliczeniu ceny pozostaje ustalony charakter wynagrodzenia. Stwierdzenie błędu w
obliczeniu ceny obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty nawet przy wynagrodzeniu
ryczałtowym, którego charakter nie wyklucza wystąpienia błędu polegającego na przyjęciu
nieprawidłowej stawki podatku VAT. Sam odwołujący wskazywał na konieczność
zachowania porównywalności ofert, z czym stałoby w sprzeczności dopuszczenie do oceny
ofert z różnymi stawkami VAT. W przypadku oferty odwołującego, wysokość ceny, jaką
zamawiający winien brać dla porównania złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
(najtańszej), została obniżona o kwotę podatku VAT, wynoszącą około 54.000,00 zł.
Zamawiający musiał ustalić prawidłową stawkę podatku VAT, aby dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej przy zachowaniu uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania
wykonawców. Okoliczność, iż dokonał tego wyłącznie na podstawie wyjaśnień innych
uczestników postępowania, bez zwracania się do odwołującego o ich udzielenie, nie ma
wpływu na ustalenie prawidłowości przyjęcia przez odwołującego dwóch stawek podatku
VAT.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż zamawiający dokonał czynności oceny
oferty odwołującego zgodnie z zapisami siwz. Skoro przedmiot zamówienia obejmował
wyłącznie wykonanie robót budowlanych, zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT,
przewidzianej dla świadczenia usługi, uzasadniało odrzucenie oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PrZamPubl, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………