KIO/UZP 240/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 240/10
WYROK
z dnia 16 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Asseco Poland S.A., al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49,
60-355 Poznań protestu z dnia 18 stycznia 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia
8.01.20010 r. oraz nakazuje powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na
wyznaczeniu zakresu prezentacji systemu informatycznego, z zastrzeżeniem
zachowania wyłącznie tych wymagań, które określone zostały w SIWZ w załączniku nr
1 w pkt 9, oznaczonych w tabeli słowem: „TAK” w kolumnie: „Wymagane w momencie
prezentacji”,
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Asseco Poland S.A., al. Armii
Krajowej 80, 35-307 Rzeszów,
2) dokonać wpłaty kwoty 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote zero groszy) przez Szpital Kliniczny im. Heliodora
Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań na rzecz Asseco
Poland S.A., al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet
kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego,
3) dokonać zwrotu kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Asseco Poland S.A., al. Armii
Krajowej 80, 35-307 Rzeszów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na: „Dostawę i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego szpitala",
zostało wszczęte przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego z siedzibą w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49,
60-355 Poznań zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2007/S 178 poz. 217794 z dnia
15.09.2007 r.
W dniu 8.01.2010 r. Zamawiającego przekazał faxem firmie: Asseco Poland S.A.,
ul. Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów zwanej dalej: „Asseco Poland S.A.” albo
„Protestującym” albo „Odwołującym” pismo, w którym Zamawiający wyznaczył termin
prezentacji określonych modułów systemu informatycznego, którego dostarczenie jest
przedmiotem niniejszego postępowania oraz zakres funkcjonalny modułów podlegających
prezentacji w pierwszej kolejności. Zamawiający tym samym dokonał ponownej czynności
wyznaczenia zakresu prezentacji systemu informatycznego, lecz w innych terminach niż
określone zostały w piśmie z dnia 31.12.2009 r.
W dniu 18.01.2010 r. (faxem) Asseco Poland S.A. na podstawie art. 179 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” złożył protest na czynność Zamawiającego
z dnia 8.01.2010 r. Wyznaczenie w piśmie z 31.12.2009 r. zakresu prezentacji systemu
informatycznego, stanowiło przedmiot poprzedniego protestu Wykonawcy wniesionego
w dniu 18.01.2010 r. Z uwagi na fakt, że Zamawiający dokonał ponownie czynności
wyznaczenia zakresu prezentacji systemu informatycznego, naruszając wymienione na
wstępie przepisy Pzp, a nie rozstrzygając dotychczasowego protestu na czynność
wyznaczenia zakresu prezentacji, stąd wnosi protest na kolejną czynność Zamawiającego
obejmującą wyznaczenie zakresu prezentacji systemu informatycznego. Pismo
Zamawiającego z dnia 8.01.2010 r. nie odnosi się w żaden sposób do poprzedniego
protestu, stąd nie zostało uznane, za rozstrzygnięcie uprzedniego protestu. Wskazał, ze
Zamawiający naruszył art. 38 ust. 4 i art. 29 Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane zwanego dalej: „Rozporządzeniem". Zażądał:
a) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyznaczeniu zakresu
prezentacji systemu informatycznego,
b) powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na wyznaczeniu zakresu prezentacji
systemu informatycznego, z zastrzeżeniem zachowania tych wymagań, które określone
zostały w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (co do
zakresu funkcjonalności systemu wymaganej na prezentacji, określonego w załączniku nr
1 do SIWZ),
W załączniku nr 1 do SIWZ, w pkt 9, w cz. C został zamieszczony wykaz zakresów
funkcjonalnych systemu. Zamawiający część wymagań określił jako wymagane na etapie
prezentacji (poprzez zaznaczenie TAK w kolumnie „Wymagane w momencie prezentacji"),
a część określił jako wymagane przed rozpoczęciem wdrożenia (poprzez pozostawienie
pustego pola w kolumnie „Wymagane w momencie prezentacji"). Jednocześnie tabela
zawierała także kolejną kolumnę oznaczoną zwrotem: „Odp. Wyk." Powyższe rozróżnienie
Zamawiający potwierdził poprzez zapis wstępu do cz. C pkt 9 Załącznika nr 1 do SIWZ.
Nadto w odpowiedzi na pytanie 125 Zamawiający podtrzymał wymóg prezentacji tych
modułów i funkcjonalności, które są wymagane na etapie prezentacji.
Zdaniem Protestującego Zamawiający może obecnie wymagać prezentacji wyłącznie
tych funkcji, które określił jako wymagane w tabeli w cz. C pkt 9 załącznika nr 1 do SIWZ.
Nie może wymagać pozostałych funkcjonalności, które opisał jako niewymagane na etapie
prezentacji. Nie rozszerza uprawniania Zamawiającego, wpisanie przez Protestującego
w kolumnie „Odp. Wyk" słowa „TAK" przy tej funkcjonalności, która nie była wymagana przez
Zamawiającego na etapie prezentacji, czyli w tej w której Zamawiający pozostawił puste pole
w kolumnie: „Wymagane w momencie prezentacji". Ponieważ wpisanie przez Protestującego
w ofercie wstępnej w tabeli z funkcjonalnością oprogramowania, słowa „TAK” w kolumnie:
„Odp. Wyk.” oznaczało jedynie tyle, że funkcjonalność ta jest w ogóle oferowana przez
Wykonawcę. Tabela z wykazem funkcjonalności została sformułowana w ten sposób
nieprecyzyjny - nie było jasne czy w kolumnie: „Odp. Wyk." należy zaznaczyć fakt
zaoferowania określonej funkcjonalności, czy też wyłącznie fakt dysponowania określoną
funkcjonalnością na etapie prezentacji. Zamawiający nie doprecyzował treści załącznika nr 1
do SIWZ cz. C, tak aby oferent miał pewność co do tego, co oznacza zakreślenie odpowiedzi
„TAK” w kolumnie: „Odp. Wyk”.
Ponadto wezwanie przez Zamawiającego do zaoferowania tych funkcjonalności,
których nie wymagał w załączniku nr 1 do SIWZ, a co do których Protestujący w ofercie
wstępnej zaznaczył słowo tak w pozycji: „Odp. Wyk.”, oznacza przyjęcie takiej interpretacji
zapisów SIWZ, wg. której Protestujący miał za zadanie w ofercie wstępnej nie tyle określić
się które funkcjonalności w ogóle oferuje, lecz jedynie wskazać, które funkcjonalności będą
gotowe na etap prezentacji. Taka interpretacja oznaczałaby, że wykonawca nie miał w ogóle
możliwości wypowiedzenia się w ofercie wstępnej co do tego, które z wymaganych
funkcjonalności oferuje na etapie prezentacji a które na etapie wdrożenia. Zamawiający
przyjął z góry, że wykonawca składający ofertę wstępną oferuje wszystkie opisane w niej
funkcjonalności, bez konieczności zakreślania właściwych pól w tabeli, a wypełnienie tabeli
miało na celu jedynie ustalenie, które z funkcjonalności są już gotowe do prezentacji. Taka
interpretacja przeczyłaby celowi, dla którego do SIWZ wpisywany jest wykaz
funkcjonalności, a którym to celem jest uzyskanie wiążącego oświadczenia wykonawcy co
możliwości zaoferowania konkretnych funkcjonalności systemu. Gdyby natomiast
protestujący wypełnił w kolumnie: „Odp. Wyk”. wyłącznie te pola co do których Zamawiający
wymagał aby funkcjonalność gotowa była na etapie prezentacji, pozostawiając puste dalsze
pola z funkcjami, które przez Zamawiającego nie zostały określone jako wymagane na
etapie prezentacji, z pewnością Zamawiający podniósłby, zarzut, że Protestujący nie
wypełniając pól w kolumnie: „Odp. Wyk”. w zasadzie nie zaoferował pozostałych
funkcjonalności, a więc oferta wstępna nie spełniła wymagań SIWZ, wobec czego
powstałaby przesłanka jej odrzucenia.
Protestujący w ofercie wstępnej zamieszczając tabelę z zakresem funkcjonalnym,
zatytułował tę część oferty „Spełnianie wymagań dotyczących zakresów funkcjonalnych",
a więc wykaz ten został zamieszczony nie celem oświadczenia, które z funkcji dostępne
będą podczas prezentacji ale celem oświadczenia, które funkcjonalności są przez
wykonawcę oferowane. Oznacza to, że kolumna: „Odp. Wyk.” zawierała odpowiedź na
ogólne wymagania Zamawiającego co do funkcji oferowanego systemu a nie odpowiedź na
pytanie, które funkcje będą dostępne na etapie prezentacji. Tabelę należy czytać w ten
sposób, że kolumna oznaczona „wymagane w momencie prezentacji" jest wyłącznie
wtrąceniem, a kolumna: „Odp. Wyk.” nie odnosi się do treści tej kolumny lecz do treści tytułu
i wstępu do cz. C. pkt 9 Załącznika nr 1 do SIWZ, z której wynikało, że Zamawiający
zamieszcza tabelę celem zweryfikowania, czy oferent spełnia wymagania funkcjonalne.
Należy również podnieść, że Zamawiający nie może obarczać Protestującego
negatywnymi konsekwencjami niejasności i nieścisłości specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a niewątpliwie z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszym
postępowaniu. Jak wynika z ugruntowanego stanowiska w orzecznictwie, wszelkie
nieścisłości i niejasności SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców. Przywołał
w tym zakresie wyrok KIO z dnia 29.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 844/08, jak i wyrok
z 17.12.2007 r., sygn. akt: KIO/UZP 1404/07 oraz wyrok ZA z dnia 31.10.2007 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-1292/07.
Zamawiający poszerzając wymagania co do prezentacji w stosunku do tego co
zostało określone w SIWZ wykracza poza upoważnienie przyznane mu w treści art. 29
Ustawy i § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, na mocy którego może żądać od wykonawców
próbek lub opisów, w czym mieści się również wymaganie w zakresie prezentacji systemu.
Wykroczenie przeciwko tym przepisom polega na tym, że Zamawiający rozszerza
wymagania, które zawarł pierwotnie w SIWZ, a które to wymagania mogły być narzucone
w oparciu o cytowane przepisy. Teza, że Zamawiający formułując zakres prezentacji
w rzeczywistości rozszerza wymagania określone w SIWZ oparta jest na przedstawionej
powyżej interpretacji SIWZ oraz oferty wstępnej Protestującego, zgodnie z którą
Protestujący nie zaoferował do prezentacji tych funkcji systemu, które opisał słowem: „TAK”
w pozycji: „Odp. Wyk.”, a jedynie oświadczył, że w ogóle oferuje określone funkcjonalności.
Tym samym Zamawiający nie ma możliwości wymagania od Protestującego
przeprowadzenia prezentacji tych modułów, ponieważ nie zawarł takiego wymagania
w SIWZ. Brak jest możliwości zmiany warunków prowadzonego postępowania w czasie
trwania postępowania, po udostępnieniu SIWZ i po złożeniu oferty wstępnej, skoro na
podstawie pierwotnych warunków złożona została oferta wstępna. Zamawiający chcąc
zmodyfikować warunki SIWZ i rozszerzyć zakres wymagań funkcjonalnych, co do których
istniałby obowiązek prezentacji, winien to zrobić w trybie art. 38 ust. 4 Pzp. Obecne
formułowanie wymagań z pominięciem tego trybu jest nieuprawnione. Natomiast
zastosowanie trybu art. 38 ust. 4 Pzp jest z kolei nie możliwe, ponieważ upłynął już termin
składania oferty wstępnej, a wymagania odnoszą się do treści oferty wstępnej.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 28.01.2010 r. w trybie art. 183 ust. 3 Pzp,
poprzez jego oddalenie przez milczenie.
W dniu 8.02.2010 r. (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty
i wnioski wraz z argumentacją z protestu. Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia
Zamawiający (emailem). śądał:
a) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyznaczenia zakresu prezentacji
poszczególnych modułów funkcjonalnych systemu informatycznego, którego dostawa
stanowi przedmiot zamówienia,
b) nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na wyznaczeniu zakresu
prezentacji systemu informatycznego, z zastrzeżeniem zachowania wyłącznie tych
wymagań, które określone zostały w SIWZ w załączniku nr 1 w pkt 9, oznaczonych w tabeli
słowem: „TAK” w kolumnie: „Wymagane w momencie prezentacji” przyznanie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący odnosząc się do rozstrzygnięciu protestu z dnia 8.01.2010 r. na czynność
z dnia 31.12.2009 r., co miało miejsce 18.01.2010 r. ponownie stwierdził, także w kontekście
czynności z dnia 8.01.2010 r., mimo „milczącego” rozstrzygnięcia protestu, że w zasadzie
Zamawiający zgodził się z jego argumentacją z protestu uznając, że Odwołujący doszedł do
prawidłowych wniosków po lekturze SIWZ i modyfikacji SIWZ dokonanych w pismach
Zamawiającego. Zamawiający podkreślił jednak, że jego uprawnienie do żądania prezentacji
również tych modułów systemu, które nie były przez Zamawiającego wymagane na etapie
pierwotnej prezentacji, ma źródło w zapisach zaproszenia do składania ofert wstępnych.
Zamawiający wskazał, na treść zaproszenia do złożenia ofert wstępnych z którego wynika,
że Zamawiający wzywa do prezentacji wszystkich modułów i funkcji, dla których ten warunek
został określony w załączniku nr 1 do SIWZ pkt 9, a nadto, że Zamawiający wymaga
wskazania wszystkich modułów i funkcji, które oferowany system posiada na dzień złożenia
oferty wstępnej, a nadto znalazło się tam sformułowanie, że funkcje nie wymagane
a oferowane będą podlegały prezentacji oraz że wykonawca może przedstawić dodatkowe
funkcje posiadane przez System.
Stwierdził, że zacytowana przez Zamawiającego treść zaproszenia jest wyrwana
z kontekstu i interpretowana dowolnie przez Zamawiającego. Wskazał na cały zapis
zaproszenia do składania ofert, na który powołuje się Zamawiający. W zaproszeniu do
składania ofert określone zostały następujące wymagania dotyczące treści oferty wstępnej:
„Zamawiający wymaga przedstawienia pisemnej oferty wstępnej na system spełniający
100% wymagań określonych Załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 9. Zamawiający po złożeniu
oferty wstępnej wezwie wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji wszystkich modułów
i funkcji, dla których warunek ten został określony w załączniku nr 1 do SIWZ pkt 9”. Na tej
tylko podstawie oferent został zobowiązany do złożenia oferty i zaznaczenia w kolumnie:
„Odp. Wyk.” tych funkcji, które oferowany system będzie spełniał. Wykonawca musiał więc
zaznaczyć wszystkie pola tej kolumny poprzez wpisanie słowa: „TAK”, ponieważ inaczej
Zamawiający uznałby, że zaoferowano system nie spełniający 100% wymagań określonych
w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 9. Czytając łącznie powyższe zapisy, należało uznać, że
w tabeli trzeba było zaznaczyć wszystkie funkcje, które są przedmiotem oferty
a zaprezentować tylko te funkcje, które Zamawiający wymaga.
W tym miejscu zaproszenia do składania ofert Zamawiający umieścił kolejne
informacje: „Wymagamy wskazania wszystkich modułów i funkcji szczegółowych które
oferowany system posiada na dzień złożenia oferty wstępnej. Funkcje nie wymagane
a oferowane będą podlegały prezentacji. Wykonawca może przedstawić dodatkowe funkcje
i moduły systemu, które posiada zaoferowany system." Gdyby czytać te zapisy w ten sposób
jak sugeruje Zamawiający to są one ewidentnie sprzeczne z zamieszczonym powyżej
zdaniem o konieczności przedstawienia oferty na system spełniający 100% wymagań.
Wykonawca nie mógł bowiem w tej samej kolumnie tabeli jednocześnie zaznaczyć, które
funkcje w ogóle oferuje, a także które funkcje może przedstawić na prezentacji. Nadto
Wykonawca miał powody do uznania, że prezentacji podlegać będą wyłącznie funkcje
określone przez Zamawiającego w tabeli. Jedyna możliwa interpretacja cytowanych wyżej
zapisów, z której nie wynika ich wewnętrzna sprzeczność, to interpretacja przyjmująca, że
omawiane zapisy dają jedynie podstawę dla oferenta do zaoferowania szerszego zakresu
funkcji systemu niż wymagane funkcje i jednocześnie jeśli oferent zaoferowałby funkcje
dodatkowe przekraczające wymaganą funkcjonalność to po jego stronie powstałby
obowiązek zaprezentowania dodatkowych funkcji systemu, ponad te zamieszczone w pkt 9
załącznika nr 1 do SIWZ przez Zamawiającego. Odwołujący nie wskazał jednak żadnych
dodatkowych funkcjonalności, więc zapis o obowiązku prezentacji dodatkowych
funkcjonalności go nie dotyczy.
Nawet gdyby przyjąć interpretację Zamawiającego, że zapis zaproszenia do
składania ofert faktycznie oznacza, że Wykonawca miał obowiązek zaznaczyć
w ofercie wstępnej nie funkcje, które oferuje ale funkcje, które spełniają wymóg prezentacji
na etapie składania ofert, to treść zaproszenia odstaje w tym zakresie od SIWZ
i późniejszych modyfikacji SIWZ. W późniejszych modyfikacjach SIWZ Zamawiający dał
wyraz swoim intencjom, zgodnie z którymi w ofercie wstępnej nie należało wskazywać
funkcji gotowych do prezentacji (bo zakres funkcji do prezentacji określił sam Zamawiający)
lecz funkcje, które wykonawca w ogóle oferuje. Potwierdza to treść odpowiedzi na pytanie nr
125 w piśmie Zamawiającego z odpowiedziami na pytania do SIWZ z dnia 11.05.2009 r.
Dokonane przez Zamawiającego naruszenie Pzp oraz Rozporządzenia ma istotny
wpływ na wynik postępowania, bowiem zwiększenie wymagań wobec Odwołującego
prowadzi w zasadzie do odrzucenia oferty Odwołującego, który nie może spełnić
podwyższonych w toku postępowania wymagań.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z wezwaniem z dnia 08.01.2010 r.,
Zaproszeniem do składania ofert wstępnych skierowanym do Odwołującego, SIWZ
wraz z załącznikami do niej, to jest: Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia -
Załącznik nr 1, Formularzem ofertowym - Załącznik nr 2, Istotnym postanowieniami
umowy - Załącznik nr 3, Istotnym postanowieniami umowy o powierzeniu
przetwarzania danych - Załącznik nr 4, ofertą wstępną Odwołującego, jak również po
zapoznaniu się z protestem, odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
Jednocześnie mimo, iż postępowanie zostało wszczęte 15.09.2007 r. to zgodnie
z przepisami przejściowymi ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz.1058),
które weszły w życie w dniu 24.10.2008 r., tj. art. 4 ust. 2 tejże ustawy do protestów
wnoszonych od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich
następstwie odwołań i skarg, stosuje się przepisy działu VI ustawy zmienianej w art. 1,
w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, tj. w brzmieniu sprzed wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Skład orzekający Izby ustalił także, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do
złożenia protestu i odwołania. Zamawiający wyznaczając zakres prezentacji systemu objął
tym zakresem również funkcje, które nie były wymagane w SIWZ na etapie prezentacji
systemu, a których prezentacja wymagana była dopiero na etapie rozpoczynania wdrożenia.
W przypadku utrzymania czynności z dnia 08.01.2010 r., Zamawiający mógłby
skutecznie żądać prezentacji funkcjonalności systemu, która nie musiała podlegać
prezentacji na etapie składania oferty wstępnej (a więc nie musiała być już przygotowana),
a jedynie prezentacji przy rozpoczynaniu wdrożenia. Zażądanie prezentacji funkcjonalności,
która miała być przygotowana dopiero na etapie wdrożenia i nie była gotowa na etapie
prezentacji przy składaniu oferty wstępnej prowadziłoby wprost do odrzucenia oferty
Odwołującego.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 4 i art. 29 Pzp w zw. z § 5 ust. 1
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane zwanego dalej: „Rozporządzeniem", Izba uznała za zasadny.
Izba uwzględniła oświadczenia złożone na rozprawie przez Odwołującego, że
wskazanie Rozporządzenia z 2009 r. miało charakter omyłki, gdyż de facto chodziło
o Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605 z później. zm.).
W konsekwencji Izba odniosła wskazaną podstawę prawną § 5 ust. 1 pkt 1 stosownie do § 3
ust. 1 pkt 1. Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
W załączniku nr 1 do SIWZ, w pkt 9, w cz. C: „Opis szczegółowy zakresów
funkcjonalnych systemu” został zamieszczony tabelaryczny wykaz zakresów funkcjonalnych
systemu. Zamawiający część wymagań określił jako wymagane na etapie prezentacji
(poprzez zaznaczenie w ramach tabeli: „TAK” w kolumnie: „Wymagane w momencie
prezentacji"), a część określił jako wymagane przed rozpoczęciem wdrożenia (poprzez
pozostawienie pustego pola w kolumnie: „Wymagane w momencie prezentacji"). Tabela
zawierała także kolejną kolumnę o nazwie: „Odp. Wyk." w odniesieniu do każdej
z funkcjonalności. Powyższe rozróżnienie Zamawiający potwierdził poprzez zapis wstępu do
cz. C: „Opis szczegółowy zakresów funkcjonalnych systemu” pkt 9 Załącznika nr 1 do SIWZ,
gdzie zawarł zapis: „Funkcjonalności szczegółowe które w kolumnie „Wymagane
w momencie prezentacji" oznaczone słowem „TAK” są bezwzględnie wymagane na dzień
realizacji prezentacji systemu, pozostałe funkcjonalności szczegółowe muszą zostać
zrealizowane przed rozpoczęciem wdrożenia poszczególnych modułów, zgodnie
z zatwierdzonym harmonogramem wdrożenia”.
W ramach Zaproszenia do składania ofert wstępnych przekazanego Odwołującemu
14.01.2009 r., Zamawiający zawał wymóg dotyczące oferty wstępnej w pkt 1 odnośnik
pierwszy, zgodnie z którym: „Treść oferty wstępnej ma zawierać rozwiązania oferowane
przez Wykonawcę dotyczące Przedmiotu Zamówienia ze szczególnym uwzględnieniem:
Spełnianie wymagań postawionych przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do siwz punkty
3, 4, 6, 8, 9, Zamawiający wymaga spełniania przedstawienia pisemnej oferty wstępnej na
system spełniający 100% wymagań określonych w punkcie 9. Zamawiający po złożeniu
oferty wstępnej wezwie Wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji wszystkich modułów
i funkcji, dla których ten warunek został określony w załączniku nr 1 do siwz punkt 9.
Wymagamy wskazania wszystkich modułów i funkcji szczegółowych które oferowany system
posiada na dzień złożenia oferty wstępnej. Funkcje nie wymagane a oferowane będą
podlegały prezentacji. Wykonawca może przedstawić dodatkowe funkcje i moduły systemu,
które posiada zaoferowany system".
W dniu 11.05.2009 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania Wykonawców.
Pytanie 125 odnosiło się do wymagania dotyczącego oferty wstępnej w pkt 1 odnośnik
pierwszy Zaproszenia do składania ofert wstępnych, zgodnie z którym: „Zamawiający po
złożeniu oferty wstępnej wezwie Wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji wszystkich
modułów i funkcji (..) Wymagamy wskazania wszystkich modułów i funkcji szczegółowych,
które oferowany system posiada na dzień złożenia oferty wstępnej”. W jego ramach
wskazywał, że: „przeprowadzenie prezentacji wszystkich modułów i wszystkich
funkcjonalności wymagałoby od wykonawcy znacznego zagazowania finansowego”, zwracał
uwagę na „niezasadność” takiego żądania. Nadmieniał także, że: „przedmiotem zamówienia
jest wykonanie usługi w postaci wdrożenia systemu, a nie dostarczenia gotowego systemu,
który spełniał będzie szczegółowe wymagania”. Zaś: „Zamawiający oczekując prezentacji
wszystkich funkcjonalności niejako na wstępie poddaje w wątpliwość czy zobowiązanie do
wykonania umowy w określonym terminie ma szanse być wykonane”. W konsekwencji
zadano pytanie: „(..) czy zamawiający przewiduje możliwość odstąpienia od wymogu
prezentacji wszystkich modułów i wszystkich funkcjonalności, ewentualnie poprzez
wprowadzenie wymogu prezentacji systemu w określonej jego części, tak aby
zminimalizować koszty związane z prezentacją ?”; „Czy zamawiający przewiduje odstąpienie
od wymogu zadeklarowania przez wykonawców, że system już na etapie składania ofert
wstępnych (kiedy w zasadzie przedmiot zamówienia dopiero nabiera kształtów) spełnia
każdą wymaganą przez zamawiającego funkcjonalność, poprzez umożliwienie wykonawcom
dostosowanie systemu do wszystkich wymogów na etapie realizacji zamówienia,
ewentualnie ze wskazaniem, że wymagane jest spełnienie 80 % funkcjonalności (zwłaszcza,
ze funkcjonalność została opisana bardzo precyzyjnie) ?”
Zamawiający odpowiedział, że: „(…) podtrzymuje obowiązek prezentacji wszystkich
modułów i funkcji, które przez siwz są wymagane na etapie prezentacji. Jednocześnie
Zamawiający zwraca uwagę, że zaproszenie do składania ofert zawierało jedynie
podstawowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia. Przeprowadzenie prezentacji
i negocjacji z wykonawcami mają na celu sformułowanie: „ścisłych i precyzyjnych wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia”, co uzasadnia wybór zastosowanej procedury
zamówień publicznych”.
Dopisał także w ramach tej czynności na końcu wstępu do cz. C pkt 9 Załącznika nr 1
do SIWZ zdania: „Przed rozpoczęciem wdrożenia Wykonawca zobowiązany jest do
prezentacji funkcji szczegółowych, które nie są określone jako wymagane w pkt. 9 załącznika
nr 1 do SIWZ i które nie zostały zweryfikowane podczas prezentacji.”.
W ramach złożonej przez Odwołującego oferty wstępnej z dnia 23.06.2009 r. od str.
79 do 147 przedłożył wypełniony Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 1
zatytułowany: „Spełnianie wymagań dotyczących zakresów funkcjonalnych”. Odwołujący
wpisał słowo: „TAK” w kolumnę o nazwie: „Odp. Wyk." w odniesieniu do każdej
z funkcjonalności, także tam gdzie Zamawiający pozostawił puste pola w kolumnie:
„Wymagane w momencie prezentacji". Jednocześnie, Odwołujący we wstępie tej części
swojej oferty wstępnej zawarł zapis: „Zgodnie z państwa odpowiedziami na pytania stawiane
przez oferentów w trakcie postępowania, cześć zakresów funkcjonalnych zostanie
zaprezentowane przed terminem wdrożenia aplikacji”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, z uwagi na de facto przyznanie przez Zamawiającego na rozprawie, że
interpretacja przez Odwołującego zapisów „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia"
w pkt 9 cz. C załącznika nr 1 do SIWZ jest zgodne ze stanowiskiem Zamawiającego, Izba
uznała charakter i cel kolumny „Wymagane w momencie prezentacji" oraz kolumny o nazwie:
„Odp. Wyk." za bezsporny. Powyższe potwierdza także zapis wstępu do cz. C pkt 9
Załącznika nr 1 do SIWZ oraz odp. na pytanie 125 z dnia 11.05.2009 r., czemu także nie
zaprzeczył Zamawiający. Przedmiotem sporu miedzy stronami jest wymóg dotyczący oferty
wstępnej w pkt 1 odnośnik pierwszy Zaproszenia do składania ofert wstępnych
przekazanego Odwołującemu 14.01.2009 r. oraz w konsekwencji interpretacja treści oferty
wstępnej z dnia 23.06.2009 r. od str. 80 do 148. Z tym, że w odniesieniu do odp. na pytanie
125 z dnia 11.05.2009 r. Izba wskazuje że zapisy zawarte w pytaniu oraz odpowiedzi mają
wpływ na ocenę zaistniałego stanu faktycznego.
Po drugie, Izba analizując SIWZ wraz z załącznikami do niej, tj.: Szczegółowym
opisem przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 1, Formularzem ofertowym - Załącznik nr 2,
Istotnymi postanowieniami umowy - Załącznik nr 3, Istotnymi postanowieniami umowy
o powierzeniu przetwarzania danych - Załącznik nr 4 łącznie z Zaproszeniem do składania
ofert wstępnych, w tym z zapisem zawartym w pkt 1 odnośnik pierwszy: „Funkcje nie
wymagane a oferowane będą podlegały prezentacji” (zdanie 4), uznała zasadność
argumentacji Odwołującego.
Po trzecie, sporny zapis zasadnie pozwalał na zaoferowanie funkcjonalności, którymi
dysponuje wykonawca na etapie składania oferty wstępnej i będzie w stanie je
zaprezentować na wezwanie Zamawiającego. Jednakże kwestia braku konieczności
zadeklarowania w złożonej ofercie wstępnej dysponowania wszystkimi bezwzględnie
obowiązującymi funkcjonalnościami i obawa Odwołującego, że gdyby tych bezwzględnie
wymaganych funkcjonalności nie zaoferował, groziłoby mu odrzucenie, Izba ocenia
odmiennie niż Zamawiający. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że wbrew stanowisku
Zamawiającego na rozprawie o braku pytań Odwołującego, co do Zaproszenia do składania
ofert, czyli uznania faktycznie, że pytań w tym zakresie nie było, a więc o jednoznaczności
treści Zaproszenia w kontekście SIWZ, pytanie 125 zostało zadane przez Odwołującego
30.04.2009 r., właśnie na kanwie wymogu dotyczącego oferty wstępnej w pkt 1 odnośnik
pierwszy Zaproszenia do składania ofert wstępnych przekazanego Odwołującemu
14.01.2009 r. Nadto pytanie w swej istocie składało się z dwóch pytań. Drugie z nich
odnosiło się de facto do „(..) wymogu zadeklarowania przez wykonawców, że system już na
etapie składania ofert wstępnych (kiedy w zasadzie przedmiot zamówienia dopiero nabiera
kształtów) spełnia każdą wymaganą przez zamawiającego funkcjonalność, poprzez
umożliwienie wykonawcom dostosowanie systemu do wszystkich wymogów na etapie
realizacji zamówienia (..)”. Jednakże udzielona odpowiedź: „Zamawiający podtrzymuje
obowiązek prezentacji wszystkich modułów i funkcji, które przez siwz są wymagane na
etapie prezentacji. Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że zaproszenie do składania
ofert zawierało jedynie podstawowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia” w swej
istocie odnosiła sie tylko do kwestii prezentacji zachowując zapis z Zaproszenia do składania
ofert wstępnych w pkt 1 odnośnik pierwszy, iż: „(...) Zamawiający wymaga spełniania
przedstawienia pisemnej oferty wstępnej na system spełniający 100% wymagań określonych
w punkcie 9” (zdanie 1). W konsekwencji Wykonawcy zostali zmuszeni do zadeklarowania
w ramach złożonej oferty wstępnej całości przedmiotu zamówienia z jednoczesnym
samookreśleniem funkcji podlegających prezentacji.
Po czwarte, w ramach Zaproszenia do składania ofert wstępnych Zamawiający
wskazał, że: (..) po złożeniu oferty wstępnej wezwie Wykonawcę do przeprowadzenia
prezentacji wszystkich modułów i funkcji, dla których ten warunek został określony
w załączniku nr 1 do siwz punkt 9” (zdanie 2). „Wymagamy wskazania wszystkich modułów
i funkcji szczegółowych które oferowany system posiada na dzień złożenia oferty wstępnej”.
(zdanie 3). „Funkcje nie wymagane a oferowane będą podlegały prezentacji” (zdanie 4).
Wynika z tego biorąc pod uwagę także przywoływaną powyżej odp. na pytanie 125, że
prezentacja funkcjonalności zaznaczonych w tabeli: „TAK” w kolumnie: „Wymagane
w momencie prezentacji" będzie obowiązkowa, zaś w pozostałym zakresie, jeżeli
wykonawca wskaże funkcje - będzie to podlegało również prezentacji (wymaganie
warunkowe). Jednakże nie oznacza to, w ocenie Izby w odróżnieniu od Zamawiającego, że
z uwagi na treść oferty wstępnej Odwołującego zasadne było wezwanie z dnia 8.01.20010 r.
Izba wskazuje, że zapisy Zaproszenia do składania ofert wstępnych oraz odp. na
pytanie 125 wymagały pogodzenia w swej istocie dwóch sprzecznych nakazów przy użyciu
tabelarycznego opisu przedmiotu zamówienia przekazanego przez Zamawiającego.
W ocenie Izby Odwołujący pogodził powyższe, z tym że brak jest podstaw do żądania
prezentacji funkcjonalności nie zaznaczonych w kolumnie: „Wymagane w momencie
prezentacji", mimo zaznaczenia ich w ofercie wstępnej w kolumnę o nazwie: „Odp. Wyk.".
Należy wskazać w tym wypadku, na zapis we wstępie części oferty wstępnej Odwołującego:
„Zgodnie z państwa odpowiedziami na pytania stawiane przez oferentów w trakcie
postępowania, cześć zakresów funkcjonalnych zostanie zaprezentowane przed terminem
wdrożenia aplikacji”. Z niniejszego fragmentu poprzedzającego tabelaryczny opisu
przedmiotu zamówienia wynika, w ocenie Izby, że celem zaznaczenia każdej funkcjonalności
w ofercie wstępnej w kolumnę o nazwie: „Odp. Wyk." nie była deklaracja ich prezentacji na
wezwanie po złożeniu oferty wstępnej, ale zadeklarowanie zaoferowania systemu
spełniającego 100% wymagań określonych w pkt 9 cz. C załącznika nr 1 do SIWZ, czyli
zgodnie ze stanowiskiem wynikającym ze złożonych przez Odwołującego środków ochrony
prawnej. W przeciwnym wypadku przywołany powyżej fragment byłby zbędny w ofercie
wstępnej Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Jednocześnie
uwzględniając odwołanie i nakazując unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia
8.01.20010 r. oraz nakazując powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na
wyznaczeniu zakresu prezentacji systemu informatycznego, z zastrzeżeniem zachowania
wyłącznie tych wymagań, które określone zostały w SIWZ w załączniku nr 1 w pkt 9,
oznaczonych w tabeli słowem: „TAK” w kolumnie: „Wymagane w momencie prezentacji”.
Izba wskazuje na konieczność uwzględnienie przez Zamawiającego jego stanowiska
wyrażonego w wezwaniu z dnia 22.01.2010 r., gdzie zastrzegł, że do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu, co niniejszym nastąpiło, nie będzie wymagał prezentacji
kwestionowanych modułów, których cała funkcjonalność nie była zdaniem Odwołującego
wymagana do prezentacji na etapie składania oferty wstępnej.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze oraz
art. 191 ust. 1a Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp oraz § 17 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327
ze zm.), biorąc pod uwagę całość kosztów poniesionych w danym postępowaniu
odwoławczym, proporcjonalnie do obu wniesionych odwołań o sygn. akt: KIO/UZP 162/10
oraz o sygn. akt: KIO/UZP 240/10, rozpatrywanych łącznie na mocy zarządzenia Prezesa
KIO z dnia 01.03.2010 r., uwzględniając przy tym, że odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 162/10
zostało odrzucone na posiedzeniu. Odnośnie wniosku Odwołującego o zasadzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych, Izba stwierdza, iż z uwagi na nie
przedłożenie faktury, nie został on uwzględniony. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), Izba
może przyznać koszty wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 16 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Asseco Poland S.A., al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49,
60-355 Poznań protestu z dnia 18 stycznia 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia
8.01.20010 r. oraz nakazuje powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na
wyznaczeniu zakresu prezentacji systemu informatycznego, z zastrzeżeniem
zachowania wyłącznie tych wymagań, które określone zostały w SIWZ w załączniku nr
1 w pkt 9, oznaczonych w tabeli słowem: „TAK” w kolumnie: „Wymagane w momencie
prezentacji”,
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Asseco Poland S.A., al. Armii
Krajowej 80, 35-307 Rzeszów,
2) dokonać wpłaty kwoty 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote zero groszy) przez Szpital Kliniczny im. Heliodora
Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań na rzecz Asseco
Poland S.A., al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet
kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego,
3) dokonać zwrotu kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Asseco Poland S.A., al. Armii
Krajowej 80, 35-307 Rzeszów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na: „Dostawę i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego szpitala",
zostało wszczęte przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego z siedzibą w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49,
60-355 Poznań zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2007/S 178 poz. 217794 z dnia
15.09.2007 r.
W dniu 8.01.2010 r. Zamawiającego przekazał faxem firmie: Asseco Poland S.A.,
ul. Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów zwanej dalej: „Asseco Poland S.A.” albo
„Protestującym” albo „Odwołującym” pismo, w którym Zamawiający wyznaczył termin
prezentacji określonych modułów systemu informatycznego, którego dostarczenie jest
przedmiotem niniejszego postępowania oraz zakres funkcjonalny modułów podlegających
prezentacji w pierwszej kolejności. Zamawiający tym samym dokonał ponownej czynności
wyznaczenia zakresu prezentacji systemu informatycznego, lecz w innych terminach niż
określone zostały w piśmie z dnia 31.12.2009 r.
W dniu 18.01.2010 r. (faxem) Asseco Poland S.A. na podstawie art. 179 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” złożył protest na czynność Zamawiającego
z dnia 8.01.2010 r. Wyznaczenie w piśmie z 31.12.2009 r. zakresu prezentacji systemu
informatycznego, stanowiło przedmiot poprzedniego protestu Wykonawcy wniesionego
w dniu 18.01.2010 r. Z uwagi na fakt, że Zamawiający dokonał ponownie czynności
wyznaczenia zakresu prezentacji systemu informatycznego, naruszając wymienione na
wstępie przepisy Pzp, a nie rozstrzygając dotychczasowego protestu na czynność
wyznaczenia zakresu prezentacji, stąd wnosi protest na kolejną czynność Zamawiającego
obejmującą wyznaczenie zakresu prezentacji systemu informatycznego. Pismo
Zamawiającego z dnia 8.01.2010 r. nie odnosi się w żaden sposób do poprzedniego
protestu, stąd nie zostało uznane, za rozstrzygnięcie uprzedniego protestu. Wskazał, ze
Zamawiający naruszył art. 38 ust. 4 i art. 29 Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane zwanego dalej: „Rozporządzeniem". Zażądał:
a) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyznaczeniu zakresu
prezentacji systemu informatycznego,
b) powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na wyznaczeniu zakresu prezentacji
systemu informatycznego, z zastrzeżeniem zachowania tych wymagań, które określone
zostały w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (co do
zakresu funkcjonalności systemu wymaganej na prezentacji, określonego w załączniku nr
1 do SIWZ),
W załączniku nr 1 do SIWZ, w pkt 9, w cz. C został zamieszczony wykaz zakresów
funkcjonalnych systemu. Zamawiający część wymagań określił jako wymagane na etapie
prezentacji (poprzez zaznaczenie TAK w kolumnie „Wymagane w momencie prezentacji"),
a część określił jako wymagane przed rozpoczęciem wdrożenia (poprzez pozostawienie
pustego pola w kolumnie „Wymagane w momencie prezentacji"). Jednocześnie tabela
zawierała także kolejną kolumnę oznaczoną zwrotem: „Odp. Wyk." Powyższe rozróżnienie
Zamawiający potwierdził poprzez zapis wstępu do cz. C pkt 9 Załącznika nr 1 do SIWZ.
Nadto w odpowiedzi na pytanie 125 Zamawiający podtrzymał wymóg prezentacji tych
modułów i funkcjonalności, które są wymagane na etapie prezentacji.
Zdaniem Protestującego Zamawiający może obecnie wymagać prezentacji wyłącznie
tych funkcji, które określił jako wymagane w tabeli w cz. C pkt 9 załącznika nr 1 do SIWZ.
Nie może wymagać pozostałych funkcjonalności, które opisał jako niewymagane na etapie
prezentacji. Nie rozszerza uprawniania Zamawiającego, wpisanie przez Protestującego
w kolumnie „Odp. Wyk" słowa „TAK" przy tej funkcjonalności, która nie była wymagana przez
Zamawiającego na etapie prezentacji, czyli w tej w której Zamawiający pozostawił puste pole
w kolumnie: „Wymagane w momencie prezentacji". Ponieważ wpisanie przez Protestującego
w ofercie wstępnej w tabeli z funkcjonalnością oprogramowania, słowa „TAK” w kolumnie:
„Odp. Wyk.” oznaczało jedynie tyle, że funkcjonalność ta jest w ogóle oferowana przez
Wykonawcę. Tabela z wykazem funkcjonalności została sformułowana w ten sposób
nieprecyzyjny - nie było jasne czy w kolumnie: „Odp. Wyk." należy zaznaczyć fakt
zaoferowania określonej funkcjonalności, czy też wyłącznie fakt dysponowania określoną
funkcjonalnością na etapie prezentacji. Zamawiający nie doprecyzował treści załącznika nr 1
do SIWZ cz. C, tak aby oferent miał pewność co do tego, co oznacza zakreślenie odpowiedzi
„TAK” w kolumnie: „Odp. Wyk”.
Ponadto wezwanie przez Zamawiającego do zaoferowania tych funkcjonalności,
których nie wymagał w załączniku nr 1 do SIWZ, a co do których Protestujący w ofercie
wstępnej zaznaczył słowo tak w pozycji: „Odp. Wyk.”, oznacza przyjęcie takiej interpretacji
zapisów SIWZ, wg. której Protestujący miał za zadanie w ofercie wstępnej nie tyle określić
się które funkcjonalności w ogóle oferuje, lecz jedynie wskazać, które funkcjonalności będą
gotowe na etap prezentacji. Taka interpretacja oznaczałaby, że wykonawca nie miał w ogóle
możliwości wypowiedzenia się w ofercie wstępnej co do tego, które z wymaganych
funkcjonalności oferuje na etapie prezentacji a które na etapie wdrożenia. Zamawiający
przyjął z góry, że wykonawca składający ofertę wstępną oferuje wszystkie opisane w niej
funkcjonalności, bez konieczności zakreślania właściwych pól w tabeli, a wypełnienie tabeli
miało na celu jedynie ustalenie, które z funkcjonalności są już gotowe do prezentacji. Taka
interpretacja przeczyłaby celowi, dla którego do SIWZ wpisywany jest wykaz
funkcjonalności, a którym to celem jest uzyskanie wiążącego oświadczenia wykonawcy co
możliwości zaoferowania konkretnych funkcjonalności systemu. Gdyby natomiast
protestujący wypełnił w kolumnie: „Odp. Wyk”. wyłącznie te pola co do których Zamawiający
wymagał aby funkcjonalność gotowa była na etapie prezentacji, pozostawiając puste dalsze
pola z funkcjami, które przez Zamawiającego nie zostały określone jako wymagane na
etapie prezentacji, z pewnością Zamawiający podniósłby, zarzut, że Protestujący nie
wypełniając pól w kolumnie: „Odp. Wyk”. w zasadzie nie zaoferował pozostałych
funkcjonalności, a więc oferta wstępna nie spełniła wymagań SIWZ, wobec czego
powstałaby przesłanka jej odrzucenia.
Protestujący w ofercie wstępnej zamieszczając tabelę z zakresem funkcjonalnym,
zatytułował tę część oferty „Spełnianie wymagań dotyczących zakresów funkcjonalnych",
a więc wykaz ten został zamieszczony nie celem oświadczenia, które z funkcji dostępne
będą podczas prezentacji ale celem oświadczenia, które funkcjonalności są przez
wykonawcę oferowane. Oznacza to, że kolumna: „Odp. Wyk.” zawierała odpowiedź na
ogólne wymagania Zamawiającego co do funkcji oferowanego systemu a nie odpowiedź na
pytanie, które funkcje będą dostępne na etapie prezentacji. Tabelę należy czytać w ten
sposób, że kolumna oznaczona „wymagane w momencie prezentacji" jest wyłącznie
wtrąceniem, a kolumna: „Odp. Wyk.” nie odnosi się do treści tej kolumny lecz do treści tytułu
i wstępu do cz. C. pkt 9 Załącznika nr 1 do SIWZ, z której wynikało, że Zamawiający
zamieszcza tabelę celem zweryfikowania, czy oferent spełnia wymagania funkcjonalne.
Należy również podnieść, że Zamawiający nie może obarczać Protestującego
negatywnymi konsekwencjami niejasności i nieścisłości specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a niewątpliwie z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszym
postępowaniu. Jak wynika z ugruntowanego stanowiska w orzecznictwie, wszelkie
nieścisłości i niejasności SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców. Przywołał
w tym zakresie wyrok KIO z dnia 29.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 844/08, jak i wyrok
z 17.12.2007 r., sygn. akt: KIO/UZP 1404/07 oraz wyrok ZA z dnia 31.10.2007 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-1292/07.
Zamawiający poszerzając wymagania co do prezentacji w stosunku do tego co
zostało określone w SIWZ wykracza poza upoważnienie przyznane mu w treści art. 29
Ustawy i § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, na mocy którego może żądać od wykonawców
próbek lub opisów, w czym mieści się również wymaganie w zakresie prezentacji systemu.
Wykroczenie przeciwko tym przepisom polega na tym, że Zamawiający rozszerza
wymagania, które zawarł pierwotnie w SIWZ, a które to wymagania mogły być narzucone
w oparciu o cytowane przepisy. Teza, że Zamawiający formułując zakres prezentacji
w rzeczywistości rozszerza wymagania określone w SIWZ oparta jest na przedstawionej
powyżej interpretacji SIWZ oraz oferty wstępnej Protestującego, zgodnie z którą
Protestujący nie zaoferował do prezentacji tych funkcji systemu, które opisał słowem: „TAK”
w pozycji: „Odp. Wyk.”, a jedynie oświadczył, że w ogóle oferuje określone funkcjonalności.
Tym samym Zamawiający nie ma możliwości wymagania od Protestującego
przeprowadzenia prezentacji tych modułów, ponieważ nie zawarł takiego wymagania
w SIWZ. Brak jest możliwości zmiany warunków prowadzonego postępowania w czasie
trwania postępowania, po udostępnieniu SIWZ i po złożeniu oferty wstępnej, skoro na
podstawie pierwotnych warunków złożona została oferta wstępna. Zamawiający chcąc
zmodyfikować warunki SIWZ i rozszerzyć zakres wymagań funkcjonalnych, co do których
istniałby obowiązek prezentacji, winien to zrobić w trybie art. 38 ust. 4 Pzp. Obecne
formułowanie wymagań z pominięciem tego trybu jest nieuprawnione. Natomiast
zastosowanie trybu art. 38 ust. 4 Pzp jest z kolei nie możliwe, ponieważ upłynął już termin
składania oferty wstępnej, a wymagania odnoszą się do treści oferty wstępnej.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 28.01.2010 r. w trybie art. 183 ust. 3 Pzp,
poprzez jego oddalenie przez milczenie.
W dniu 8.02.2010 r. (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty
i wnioski wraz z argumentacją z protestu. Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia
Zamawiający (emailem). śądał:
a) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyznaczenia zakresu prezentacji
poszczególnych modułów funkcjonalnych systemu informatycznego, którego dostawa
stanowi przedmiot zamówienia,
b) nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na wyznaczeniu zakresu
prezentacji systemu informatycznego, z zastrzeżeniem zachowania wyłącznie tych
wymagań, które określone zostały w SIWZ w załączniku nr 1 w pkt 9, oznaczonych w tabeli
słowem: „TAK” w kolumnie: „Wymagane w momencie prezentacji” przyznanie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący odnosząc się do rozstrzygnięciu protestu z dnia 8.01.2010 r. na czynność
z dnia 31.12.2009 r., co miało miejsce 18.01.2010 r. ponownie stwierdził, także w kontekście
czynności z dnia 8.01.2010 r., mimo „milczącego” rozstrzygnięcia protestu, że w zasadzie
Zamawiający zgodził się z jego argumentacją z protestu uznając, że Odwołujący doszedł do
prawidłowych wniosków po lekturze SIWZ i modyfikacji SIWZ dokonanych w pismach
Zamawiającego. Zamawiający podkreślił jednak, że jego uprawnienie do żądania prezentacji
również tych modułów systemu, które nie były przez Zamawiającego wymagane na etapie
pierwotnej prezentacji, ma źródło w zapisach zaproszenia do składania ofert wstępnych.
Zamawiający wskazał, na treść zaproszenia do złożenia ofert wstępnych z którego wynika,
że Zamawiający wzywa do prezentacji wszystkich modułów i funkcji, dla których ten warunek
został określony w załączniku nr 1 do SIWZ pkt 9, a nadto, że Zamawiający wymaga
wskazania wszystkich modułów i funkcji, które oferowany system posiada na dzień złożenia
oferty wstępnej, a nadto znalazło się tam sformułowanie, że funkcje nie wymagane
a oferowane będą podlegały prezentacji oraz że wykonawca może przedstawić dodatkowe
funkcje posiadane przez System.
Stwierdził, że zacytowana przez Zamawiającego treść zaproszenia jest wyrwana
z kontekstu i interpretowana dowolnie przez Zamawiającego. Wskazał na cały zapis
zaproszenia do składania ofert, na który powołuje się Zamawiający. W zaproszeniu do
składania ofert określone zostały następujące wymagania dotyczące treści oferty wstępnej:
„Zamawiający wymaga przedstawienia pisemnej oferty wstępnej na system spełniający
100% wymagań określonych Załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 9. Zamawiający po złożeniu
oferty wstępnej wezwie wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji wszystkich modułów
i funkcji, dla których warunek ten został określony w załączniku nr 1 do SIWZ pkt 9”. Na tej
tylko podstawie oferent został zobowiązany do złożenia oferty i zaznaczenia w kolumnie:
„Odp. Wyk.” tych funkcji, które oferowany system będzie spełniał. Wykonawca musiał więc
zaznaczyć wszystkie pola tej kolumny poprzez wpisanie słowa: „TAK”, ponieważ inaczej
Zamawiający uznałby, że zaoferowano system nie spełniający 100% wymagań określonych
w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 9. Czytając łącznie powyższe zapisy, należało uznać, że
w tabeli trzeba było zaznaczyć wszystkie funkcje, które są przedmiotem oferty
a zaprezentować tylko te funkcje, które Zamawiający wymaga.
W tym miejscu zaproszenia do składania ofert Zamawiający umieścił kolejne
informacje: „Wymagamy wskazania wszystkich modułów i funkcji szczegółowych które
oferowany system posiada na dzień złożenia oferty wstępnej. Funkcje nie wymagane
a oferowane będą podlegały prezentacji. Wykonawca może przedstawić dodatkowe funkcje
i moduły systemu, które posiada zaoferowany system." Gdyby czytać te zapisy w ten sposób
jak sugeruje Zamawiający to są one ewidentnie sprzeczne z zamieszczonym powyżej
zdaniem o konieczności przedstawienia oferty na system spełniający 100% wymagań.
Wykonawca nie mógł bowiem w tej samej kolumnie tabeli jednocześnie zaznaczyć, które
funkcje w ogóle oferuje, a także które funkcje może przedstawić na prezentacji. Nadto
Wykonawca miał powody do uznania, że prezentacji podlegać będą wyłącznie funkcje
określone przez Zamawiającego w tabeli. Jedyna możliwa interpretacja cytowanych wyżej
zapisów, z której nie wynika ich wewnętrzna sprzeczność, to interpretacja przyjmująca, że
omawiane zapisy dają jedynie podstawę dla oferenta do zaoferowania szerszego zakresu
funkcji systemu niż wymagane funkcje i jednocześnie jeśli oferent zaoferowałby funkcje
dodatkowe przekraczające wymaganą funkcjonalność to po jego stronie powstałby
obowiązek zaprezentowania dodatkowych funkcji systemu, ponad te zamieszczone w pkt 9
załącznika nr 1 do SIWZ przez Zamawiającego. Odwołujący nie wskazał jednak żadnych
dodatkowych funkcjonalności, więc zapis o obowiązku prezentacji dodatkowych
funkcjonalności go nie dotyczy.
Nawet gdyby przyjąć interpretację Zamawiającego, że zapis zaproszenia do
składania ofert faktycznie oznacza, że Wykonawca miał obowiązek zaznaczyć
w ofercie wstępnej nie funkcje, które oferuje ale funkcje, które spełniają wymóg prezentacji
na etapie składania ofert, to treść zaproszenia odstaje w tym zakresie od SIWZ
i późniejszych modyfikacji SIWZ. W późniejszych modyfikacjach SIWZ Zamawiający dał
wyraz swoim intencjom, zgodnie z którymi w ofercie wstępnej nie należało wskazywać
funkcji gotowych do prezentacji (bo zakres funkcji do prezentacji określił sam Zamawiający)
lecz funkcje, które wykonawca w ogóle oferuje. Potwierdza to treść odpowiedzi na pytanie nr
125 w piśmie Zamawiającego z odpowiedziami na pytania do SIWZ z dnia 11.05.2009 r.
Dokonane przez Zamawiającego naruszenie Pzp oraz Rozporządzenia ma istotny
wpływ na wynik postępowania, bowiem zwiększenie wymagań wobec Odwołującego
prowadzi w zasadzie do odrzucenia oferty Odwołującego, który nie może spełnić
podwyższonych w toku postępowania wymagań.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z wezwaniem z dnia 08.01.2010 r.,
Zaproszeniem do składania ofert wstępnych skierowanym do Odwołującego, SIWZ
wraz z załącznikami do niej, to jest: Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia -
Załącznik nr 1, Formularzem ofertowym - Załącznik nr 2, Istotnym postanowieniami
umowy - Załącznik nr 3, Istotnym postanowieniami umowy o powierzeniu
przetwarzania danych - Załącznik nr 4, ofertą wstępną Odwołującego, jak również po
zapoznaniu się z protestem, odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
Jednocześnie mimo, iż postępowanie zostało wszczęte 15.09.2007 r. to zgodnie
z przepisami przejściowymi ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz.1058),
które weszły w życie w dniu 24.10.2008 r., tj. art. 4 ust. 2 tejże ustawy do protestów
wnoszonych od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich
następstwie odwołań i skarg, stosuje się przepisy działu VI ustawy zmienianej w art. 1,
w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, tj. w brzmieniu sprzed wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Skład orzekający Izby ustalił także, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do
złożenia protestu i odwołania. Zamawiający wyznaczając zakres prezentacji systemu objął
tym zakresem również funkcje, które nie były wymagane w SIWZ na etapie prezentacji
systemu, a których prezentacja wymagana była dopiero na etapie rozpoczynania wdrożenia.
W przypadku utrzymania czynności z dnia 08.01.2010 r., Zamawiający mógłby
skutecznie żądać prezentacji funkcjonalności systemu, która nie musiała podlegać
prezentacji na etapie składania oferty wstępnej (a więc nie musiała być już przygotowana),
a jedynie prezentacji przy rozpoczynaniu wdrożenia. Zażądanie prezentacji funkcjonalności,
która miała być przygotowana dopiero na etapie wdrożenia i nie była gotowa na etapie
prezentacji przy składaniu oferty wstępnej prowadziłoby wprost do odrzucenia oferty
Odwołującego.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 4 i art. 29 Pzp w zw. z § 5 ust. 1
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane zwanego dalej: „Rozporządzeniem", Izba uznała za zasadny.
Izba uwzględniła oświadczenia złożone na rozprawie przez Odwołującego, że
wskazanie Rozporządzenia z 2009 r. miało charakter omyłki, gdyż de facto chodziło
o Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605 z później. zm.).
W konsekwencji Izba odniosła wskazaną podstawę prawną § 5 ust. 1 pkt 1 stosownie do § 3
ust. 1 pkt 1. Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
W załączniku nr 1 do SIWZ, w pkt 9, w cz. C: „Opis szczegółowy zakresów
funkcjonalnych systemu” został zamieszczony tabelaryczny wykaz zakresów funkcjonalnych
systemu. Zamawiający część wymagań określił jako wymagane na etapie prezentacji
(poprzez zaznaczenie w ramach tabeli: „TAK” w kolumnie: „Wymagane w momencie
prezentacji"), a część określił jako wymagane przed rozpoczęciem wdrożenia (poprzez
pozostawienie pustego pola w kolumnie: „Wymagane w momencie prezentacji"). Tabela
zawierała także kolejną kolumnę o nazwie: „Odp. Wyk." w odniesieniu do każdej
z funkcjonalności. Powyższe rozróżnienie Zamawiający potwierdził poprzez zapis wstępu do
cz. C: „Opis szczegółowy zakresów funkcjonalnych systemu” pkt 9 Załącznika nr 1 do SIWZ,
gdzie zawarł zapis: „Funkcjonalności szczegółowe które w kolumnie „Wymagane
w momencie prezentacji" oznaczone słowem „TAK” są bezwzględnie wymagane na dzień
realizacji prezentacji systemu, pozostałe funkcjonalności szczegółowe muszą zostać
zrealizowane przed rozpoczęciem wdrożenia poszczególnych modułów, zgodnie
z zatwierdzonym harmonogramem wdrożenia”.
W ramach Zaproszenia do składania ofert wstępnych przekazanego Odwołującemu
14.01.2009 r., Zamawiający zawał wymóg dotyczące oferty wstępnej w pkt 1 odnośnik
pierwszy, zgodnie z którym: „Treść oferty wstępnej ma zawierać rozwiązania oferowane
przez Wykonawcę dotyczące Przedmiotu Zamówienia ze szczególnym uwzględnieniem:
Spełnianie wymagań postawionych przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do siwz punkty
3, 4, 6, 8, 9, Zamawiający wymaga spełniania przedstawienia pisemnej oferty wstępnej na
system spełniający 100% wymagań określonych w punkcie 9. Zamawiający po złożeniu
oferty wstępnej wezwie Wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji wszystkich modułów
i funkcji, dla których ten warunek został określony w załączniku nr 1 do siwz punkt 9.
Wymagamy wskazania wszystkich modułów i funkcji szczegółowych które oferowany system
posiada na dzień złożenia oferty wstępnej. Funkcje nie wymagane a oferowane będą
podlegały prezentacji. Wykonawca może przedstawić dodatkowe funkcje i moduły systemu,
które posiada zaoferowany system".
W dniu 11.05.2009 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania Wykonawców.
Pytanie 125 odnosiło się do wymagania dotyczącego oferty wstępnej w pkt 1 odnośnik
pierwszy Zaproszenia do składania ofert wstępnych, zgodnie z którym: „Zamawiający po
złożeniu oferty wstępnej wezwie Wykonawcę do przeprowadzenia prezentacji wszystkich
modułów i funkcji (..) Wymagamy wskazania wszystkich modułów i funkcji szczegółowych,
które oferowany system posiada na dzień złożenia oferty wstępnej”. W jego ramach
wskazywał, że: „przeprowadzenie prezentacji wszystkich modułów i wszystkich
funkcjonalności wymagałoby od wykonawcy znacznego zagazowania finansowego”, zwracał
uwagę na „niezasadność” takiego żądania. Nadmieniał także, że: „przedmiotem zamówienia
jest wykonanie usługi w postaci wdrożenia systemu, a nie dostarczenia gotowego systemu,
który spełniał będzie szczegółowe wymagania”. Zaś: „Zamawiający oczekując prezentacji
wszystkich funkcjonalności niejako na wstępie poddaje w wątpliwość czy zobowiązanie do
wykonania umowy w określonym terminie ma szanse być wykonane”. W konsekwencji
zadano pytanie: „(..) czy zamawiający przewiduje możliwość odstąpienia od wymogu
prezentacji wszystkich modułów i wszystkich funkcjonalności, ewentualnie poprzez
wprowadzenie wymogu prezentacji systemu w określonej jego części, tak aby
zminimalizować koszty związane z prezentacją ?”; „Czy zamawiający przewiduje odstąpienie
od wymogu zadeklarowania przez wykonawców, że system już na etapie składania ofert
wstępnych (kiedy w zasadzie przedmiot zamówienia dopiero nabiera kształtów) spełnia
każdą wymaganą przez zamawiającego funkcjonalność, poprzez umożliwienie wykonawcom
dostosowanie systemu do wszystkich wymogów na etapie realizacji zamówienia,
ewentualnie ze wskazaniem, że wymagane jest spełnienie 80 % funkcjonalności (zwłaszcza,
ze funkcjonalność została opisana bardzo precyzyjnie) ?”
Zamawiający odpowiedział, że: „(…) podtrzymuje obowiązek prezentacji wszystkich
modułów i funkcji, które przez siwz są wymagane na etapie prezentacji. Jednocześnie
Zamawiający zwraca uwagę, że zaproszenie do składania ofert zawierało jedynie
podstawowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia. Przeprowadzenie prezentacji
i negocjacji z wykonawcami mają na celu sformułowanie: „ścisłych i precyzyjnych wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia”, co uzasadnia wybór zastosowanej procedury
zamówień publicznych”.
Dopisał także w ramach tej czynności na końcu wstępu do cz. C pkt 9 Załącznika nr 1
do SIWZ zdania: „Przed rozpoczęciem wdrożenia Wykonawca zobowiązany jest do
prezentacji funkcji szczegółowych, które nie są określone jako wymagane w pkt. 9 załącznika
nr 1 do SIWZ i które nie zostały zweryfikowane podczas prezentacji.”.
W ramach złożonej przez Odwołującego oferty wstępnej z dnia 23.06.2009 r. od str.
79 do 147 przedłożył wypełniony Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 1
zatytułowany: „Spełnianie wymagań dotyczących zakresów funkcjonalnych”. Odwołujący
wpisał słowo: „TAK” w kolumnę o nazwie: „Odp. Wyk." w odniesieniu do każdej
z funkcjonalności, także tam gdzie Zamawiający pozostawił puste pola w kolumnie:
„Wymagane w momencie prezentacji". Jednocześnie, Odwołujący we wstępie tej części
swojej oferty wstępnej zawarł zapis: „Zgodnie z państwa odpowiedziami na pytania stawiane
przez oferentów w trakcie postępowania, cześć zakresów funkcjonalnych zostanie
zaprezentowane przed terminem wdrożenia aplikacji”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, z uwagi na de facto przyznanie przez Zamawiającego na rozprawie, że
interpretacja przez Odwołującego zapisów „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia"
w pkt 9 cz. C załącznika nr 1 do SIWZ jest zgodne ze stanowiskiem Zamawiającego, Izba
uznała charakter i cel kolumny „Wymagane w momencie prezentacji" oraz kolumny o nazwie:
„Odp. Wyk." za bezsporny. Powyższe potwierdza także zapis wstępu do cz. C pkt 9
Załącznika nr 1 do SIWZ oraz odp. na pytanie 125 z dnia 11.05.2009 r., czemu także nie
zaprzeczył Zamawiający. Przedmiotem sporu miedzy stronami jest wymóg dotyczący oferty
wstępnej w pkt 1 odnośnik pierwszy Zaproszenia do składania ofert wstępnych
przekazanego Odwołującemu 14.01.2009 r. oraz w konsekwencji interpretacja treści oferty
wstępnej z dnia 23.06.2009 r. od str. 80 do 148. Z tym, że w odniesieniu do odp. na pytanie
125 z dnia 11.05.2009 r. Izba wskazuje że zapisy zawarte w pytaniu oraz odpowiedzi mają
wpływ na ocenę zaistniałego stanu faktycznego.
Po drugie, Izba analizując SIWZ wraz z załącznikami do niej, tj.: Szczegółowym
opisem przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 1, Formularzem ofertowym - Załącznik nr 2,
Istotnymi postanowieniami umowy - Załącznik nr 3, Istotnymi postanowieniami umowy
o powierzeniu przetwarzania danych - Załącznik nr 4 łącznie z Zaproszeniem do składania
ofert wstępnych, w tym z zapisem zawartym w pkt 1 odnośnik pierwszy: „Funkcje nie
wymagane a oferowane będą podlegały prezentacji” (zdanie 4), uznała zasadność
argumentacji Odwołującego.
Po trzecie, sporny zapis zasadnie pozwalał na zaoferowanie funkcjonalności, którymi
dysponuje wykonawca na etapie składania oferty wstępnej i będzie w stanie je
zaprezentować na wezwanie Zamawiającego. Jednakże kwestia braku konieczności
zadeklarowania w złożonej ofercie wstępnej dysponowania wszystkimi bezwzględnie
obowiązującymi funkcjonalnościami i obawa Odwołującego, że gdyby tych bezwzględnie
wymaganych funkcjonalności nie zaoferował, groziłoby mu odrzucenie, Izba ocenia
odmiennie niż Zamawiający. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że wbrew stanowisku
Zamawiającego na rozprawie o braku pytań Odwołującego, co do Zaproszenia do składania
ofert, czyli uznania faktycznie, że pytań w tym zakresie nie było, a więc o jednoznaczności
treści Zaproszenia w kontekście SIWZ, pytanie 125 zostało zadane przez Odwołującego
30.04.2009 r., właśnie na kanwie wymogu dotyczącego oferty wstępnej w pkt 1 odnośnik
pierwszy Zaproszenia do składania ofert wstępnych przekazanego Odwołującemu
14.01.2009 r. Nadto pytanie w swej istocie składało się z dwóch pytań. Drugie z nich
odnosiło się de facto do „(..) wymogu zadeklarowania przez wykonawców, że system już na
etapie składania ofert wstępnych (kiedy w zasadzie przedmiot zamówienia dopiero nabiera
kształtów) spełnia każdą wymaganą przez zamawiającego funkcjonalność, poprzez
umożliwienie wykonawcom dostosowanie systemu do wszystkich wymogów na etapie
realizacji zamówienia (..)”. Jednakże udzielona odpowiedź: „Zamawiający podtrzymuje
obowiązek prezentacji wszystkich modułów i funkcji, które przez siwz są wymagane na
etapie prezentacji. Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że zaproszenie do składania
ofert zawierało jedynie podstawowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia” w swej
istocie odnosiła sie tylko do kwestii prezentacji zachowując zapis z Zaproszenia do składania
ofert wstępnych w pkt 1 odnośnik pierwszy, iż: „(...) Zamawiający wymaga spełniania
przedstawienia pisemnej oferty wstępnej na system spełniający 100% wymagań określonych
w punkcie 9” (zdanie 1). W konsekwencji Wykonawcy zostali zmuszeni do zadeklarowania
w ramach złożonej oferty wstępnej całości przedmiotu zamówienia z jednoczesnym
samookreśleniem funkcji podlegających prezentacji.
Po czwarte, w ramach Zaproszenia do składania ofert wstępnych Zamawiający
wskazał, że: (..) po złożeniu oferty wstępnej wezwie Wykonawcę do przeprowadzenia
prezentacji wszystkich modułów i funkcji, dla których ten warunek został określony
w załączniku nr 1 do siwz punkt 9” (zdanie 2). „Wymagamy wskazania wszystkich modułów
i funkcji szczegółowych które oferowany system posiada na dzień złożenia oferty wstępnej”.
(zdanie 3). „Funkcje nie wymagane a oferowane będą podlegały prezentacji” (zdanie 4).
Wynika z tego biorąc pod uwagę także przywoływaną powyżej odp. na pytanie 125, że
prezentacja funkcjonalności zaznaczonych w tabeli: „TAK” w kolumnie: „Wymagane
w momencie prezentacji" będzie obowiązkowa, zaś w pozostałym zakresie, jeżeli
wykonawca wskaże funkcje - będzie to podlegało również prezentacji (wymaganie
warunkowe). Jednakże nie oznacza to, w ocenie Izby w odróżnieniu od Zamawiającego, że
z uwagi na treść oferty wstępnej Odwołującego zasadne było wezwanie z dnia 8.01.20010 r.
Izba wskazuje, że zapisy Zaproszenia do składania ofert wstępnych oraz odp. na
pytanie 125 wymagały pogodzenia w swej istocie dwóch sprzecznych nakazów przy użyciu
tabelarycznego opisu przedmiotu zamówienia przekazanego przez Zamawiającego.
W ocenie Izby Odwołujący pogodził powyższe, z tym że brak jest podstaw do żądania
prezentacji funkcjonalności nie zaznaczonych w kolumnie: „Wymagane w momencie
prezentacji", mimo zaznaczenia ich w ofercie wstępnej w kolumnę o nazwie: „Odp. Wyk.".
Należy wskazać w tym wypadku, na zapis we wstępie części oferty wstępnej Odwołującego:
„Zgodnie z państwa odpowiedziami na pytania stawiane przez oferentów w trakcie
postępowania, cześć zakresów funkcjonalnych zostanie zaprezentowane przed terminem
wdrożenia aplikacji”. Z niniejszego fragmentu poprzedzającego tabelaryczny opisu
przedmiotu zamówienia wynika, w ocenie Izby, że celem zaznaczenia każdej funkcjonalności
w ofercie wstępnej w kolumnę o nazwie: „Odp. Wyk." nie była deklaracja ich prezentacji na
wezwanie po złożeniu oferty wstępnej, ale zadeklarowanie zaoferowania systemu
spełniającego 100% wymagań określonych w pkt 9 cz. C załącznika nr 1 do SIWZ, czyli
zgodnie ze stanowiskiem wynikającym ze złożonych przez Odwołującego środków ochrony
prawnej. W przeciwnym wypadku przywołany powyżej fragment byłby zbędny w ofercie
wstępnej Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Jednocześnie
uwzględniając odwołanie i nakazując unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia
8.01.20010 r. oraz nakazując powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na
wyznaczeniu zakresu prezentacji systemu informatycznego, z zastrzeżeniem zachowania
wyłącznie tych wymagań, które określone zostały w SIWZ w załączniku nr 1 w pkt 9,
oznaczonych w tabeli słowem: „TAK” w kolumnie: „Wymagane w momencie prezentacji”.
Izba wskazuje na konieczność uwzględnienie przez Zamawiającego jego stanowiska
wyrażonego w wezwaniu z dnia 22.01.2010 r., gdzie zastrzegł, że do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu, co niniejszym nastąpiło, nie będzie wymagał prezentacji
kwestionowanych modułów, których cała funkcjonalność nie była zdaniem Odwołującego
wymagana do prezentacji na etapie składania oferty wstępnej.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze oraz
art. 191 ust. 1a Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp oraz § 17 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327
ze zm.), biorąc pod uwagę całość kosztów poniesionych w danym postępowaniu
odwoławczym, proporcjonalnie do obu wniesionych odwołań o sygn. akt: KIO/UZP 162/10
oraz o sygn. akt: KIO/UZP 240/10, rozpatrywanych łącznie na mocy zarządzenia Prezesa
KIO z dnia 01.03.2010 r., uwzględniając przy tym, że odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 162/10
zostało odrzucone na posiedzeniu. Odnośnie wniosku Odwołującego o zasadzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych, Izba stwierdza, iż z uwagi na nie
przedłożenie faktury, nie został on uwzględniony. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), Izba
może przyznać koszty wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………