KIO/UZP 242/10, KIO/UZP 260/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 242/10
KIO/UZP 260/10
WYROK
z dnia 29 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Piotr Kozłowski
Izabela Kuciak
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2010 r. do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”
Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik
Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a (sygn. akt KIO/UZP 242/10)
B. Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr
Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3 (sygn. akt KIO/UZP 260/10)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie -
Wojewódzki Zespół Szkół Policealnych w Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul.
Broniewskiego 9 protestów:
A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”
Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik
Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a z dnia 26.01.2010 r.
B. Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr
Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3 z dnia 28.01.2010 r.
przy udziale Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin,
Piotr Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
sprawie o sygn. akt KIO/UZP 242/10.
orzeka:
1.
A. Oddala odwołanie (sygn. akt KIO/UZP 242/10)
B. Uwzględnia odwołanie i nakazuje przywrócenie oferty odwołującego do
postępowania (sygn. akt KIO/UZP 260/10)
2. Kosztami postępowania obciąża:
- Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”
Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik
Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a (sygn. akt KIO/UZP 242/10)
- Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół Policealnych w
Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul. Broniewskiego 9 (sygn. akt KIO/UZP 260/10)
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444zł
00 gr. gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery zł 00 gr.) z
kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2222 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa zł 00 gr.) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Robót
Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR
„BRUKPOL-2” Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane
„DANPOL” Ludwik Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej
Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla
lidera konsorcjum, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a
B koszty w wysokości 2222 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa zł 00 gr.) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr Wawrocki,
70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3
2) dokonać wpłaty kwoty 9422 zł 00 gr. (słownie: dziewięć tysięcy czterysta
dwadzieścia dwa zł 00 gr.)
stanowiącej uzasadnione koszty stron, w tym:
A kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset zł 00 gr.) przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz
Kot (Lider), 2 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3.
FBR „BRUKPOL-2” Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo
ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o.,
6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-INSTALACJE” Grzegorz
Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów Wielkopolski,
ul. Jagiełły 5a
na rzecz Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół
Policealnych w Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul. Broniewskiego 9
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
B kwoty 5822 zł 00 gr. (słownie: pięć tysięcy osiemset dwadzieścia dwa zł 00
gr.) przez Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół
Policealnych w Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul. Broniewskiego 9 na rzecz
Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin,
Piotr Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od
odwołania
3) dokonać zwrotu kwoty 15556 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć zł 00 gr.)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A kwoty 7778 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem
zł 00 gr.) na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych
GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB”
Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2” Andrzej Szyłow, 4.
Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik Szczepański, 5.
ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-
400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a
B kwoty 7778 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem
zł 00 gr.) na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j.
Mirosław Barwin, Piotr Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół Policealnych
w Szczecinie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – w brzmieniu obowiązującym w
chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia – postępowanie o udzielenie
zamówienia na modernizację Policealnej Szkoły Medycznej w Szczecinie - Wojewódzkiego Zespołu
Szkół Policealnych w Szczecinie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 04.12.2009 r. Szacunkowa wartość
zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 21.01.2010 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, za którą uznano ofertę Consteel Sp. z o.o. oraz odrzuceniu ofert:
− Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”
Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik
Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia (zwanych dalej „Konsorcjum GOBUD”) na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodnej z treścią siwz – zdaniem
zamawiającego zaproponowana metoda „osuszania ścian piwnic – izolacja pionowa”
(poz. 20 kosztorysu budowlanego-roboty wewnętrzne) nie gwarantuje osiągnięcia
zamierzonego celu jakim jest osuszeni ścian piwnic i zabezpieczenie przed ponownym
zawilgoceniem murów;
− Przedsiębiorstwa Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr
Wawrocki (zwanej dalej „Perfekt”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako
zawierającą błąd w obliczeniu ceny – wykonawca przyjął w ofercie jednolitą,
preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 7% dla całego przedmiotu
zamówienia, która jednakże może i powinna dotyczyć tylko modernizowanego budynku
internatu, gdyż na przedmiot zamówienia składają się również roboty budowlane
wykraczające poza obręb budynku internatu, które winny być opodatkowane
podstawową stawką VAT – 22%.
A: KIO/UZP 242/10
PROTEST
W dniu 26.01.2010 r. Konsorcjum GOBUD wniosło protest wobec ww. czynności zarzucając
zamawiającemu, iż naruszył:
− art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp poprzez stwierdzenie, iż oferta protestującego nie odpowiada
treści siwz, co nie jest prawdą, gdyż wycena obejmuje koszt kompleksowego
wykonania osuszenia murów i ścian piwnic, oraz ich zabezpieczenia przed dalszym
zawilgoceniem przy zastosowaniu technologii opisanej w SIWZ i dokumentacji
technicznej,
− art. 7 ust 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu w
sposób niezgodny z przepisami ustawy.
W związku z powyższym protestujący wniósł o:
− unieważnienie odrzucenia jego oferty,
− unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
− dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
− dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu wskazano m.in.:
„[...]
Zamawiający odrzucając ofertę protestującego naruszył art. 86 ust 1 pkt.2 ustawy Pzp poprzez
stwierdzenie, iż oferta wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, co nie jest prawdą, gdyż
wycena obejmuje koszt kompleksowego wykonania osuszenia murów i ścian piwnic, oraz ich
zabezpieczenia przed dalszym zawilgoceniem przy zastosowaniu technologii opisanej w SIWZ
i dokumentacji technicznej.
Stwierdzamy, że w cenie oferty na wykonanie robót polegających na osuszaniu murów piwnic
(poz. kosztorysu ofertowego nr 19 i nr 20) ujęliśmy koszt kompleksowego wykonania
osuszenia murów i ścian piwnic, oraz ich zabezpieczenia przed dalszym zawilgoceniem przy
zastosowaniu technologii opisanej w SIWZ i dokumentacji technicznej tj. poprzez wykonanie
izolacji poziomej i pionowej ścian metodą iniekcji krystalicznej na całej powierzchni ścian od
wewnątrz budynku wraz z wykonaniem tynków wewnętrznych renowacyjnych piwnic przy
zastosowaniu równoważnych materiałów renomowanej firmy Schomburg.
Powyższa technologia jest zgodna z wymaganiami zawartymi przez zamawiającego w SIWZ
oraz w dokumentacji technicznej i została obliczona przez protestującego na podstawie
kalkulacji własnej zgodnie z zapisami, które zamawiający zawarł w SIWZ i w załączonym
przedmiarze robót. Metoda zapewnia skuteczność osuszenia i izolacji bez konieczności
odkopywania ścian zewnętrznych i wykonania dodatkowych izolacji pionowych zewnętrznych
ścian fundamentowych.
Jednocześnie stwierdzamy, że w związku z tym, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
zamówienia ma charakter ryczałtowy i w związku z warunkami zawartymi w SIWZ,
protestujący obliczył cenę na podstawie własnej kalkulacji w technologii zgodnej z, warunkami
określonymi przez zamawiającego w SIWZ, dokumentacji technicznej oraz Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót.
Twierdzenie przez zamawiającego, że protestujący nie ujął w zaproponowanej technologii
osuszania ścian, dodatkowego wykonania hydroizolacji pionowej zewnętrznej ścian piwnic jest
bezpodstawne, bowiem nie ma żadnego związku z ofertą protestującego.
[...]”
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 05.02.2010 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił, w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia podnosząc m.in.:
„[...]
Udzielając zamówienia w niniejszym postępowaniu, zamawiający oznaczył jeden z celów jako
osuszenie ścian piwnic oraz zabezpieczenie ich przed ponownym zawilgoceniem. W związku z
powyższym, w projekcie budowlanym sporządzonym przez MIASTOPROJEKT - Bydgoszcz,
stanowiącym załącznik do siwą wskazano, iż jedną z metod jest iniekcja krystaliczna, która
pozwala na osuszenie murów i zabezpieczenie ich przed kapilarnym podciąganiem wody.
Jednocześnie projektant wskazał dwie technologie wykonania przedmiotowej metody;
1. Proponowana przez „TRANS-OL" ze Szczecina
2. Proponowana przez firmę „ECS Osuszanie budynków. Izolacje przeciwwilgociowe"
z Chojnowa.
Metoda proponowana przez TRANS-OL pozwala na wykonanie przepony poziomej oraz
osuszenie ścian piwnic, znajdujących się poniżej poziomu terenu od strony wewnętrznej
(niezależnie od grubości murów). Ponadto „nasączenie" preparatem STENIMREGNIERING Cl
osuszanej ściany powoduje, że nie ma konieczności odkopywania murów i wykonywania
zewnętrznej izolacji pionowej. Te szczególne właściwości rozwiązania przyjętego przez
projektantów pozwalają na osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest osuszenie ścian piwnic
oraz zabezpieczenie ich przed ponownym zawilgoceniem.
Zaznaczenia wymaga fakt, iż zgodnie z postanowieniami PZP, stający do przetargu
wykonawcy, mają prawo do zastosowania metody równoważnej pod warunkiem
preedstawienia dokumentów uwiarygodniających zastosowaną metodę.
Protestujący przyjął według swojej oceny równoważne rozwiązanie dotyczące wykorzystania
materiałów i technologii firmy SCHOMBURG.
W związku 2 powyższym zaproponowano wykonanie przepony poziomej, zabezpieczającej
przed kapilarnym podciąganiem wody, przy użyciu preparatu AQUAFIN - F. Przy czym w
instrukcji technicznej stwierdzono wyraźnie, ze: „W przypadku narożników oraz murów o
grubości ponad 60 cm, aplikacje preparatu zaleca się przeprowadzić z dwóch stron". Z uwagi
na fakt, że ściany piwnic internatu mają grubości 104 cm i 78 cm, konieczne jest odkopanie
ścian i wykonanie części iniekcji krystalicznej preparatem AQUAFIN - F od zewnątrz. W poz.
19. kosztorysu szczegółowego, załączonego do oferty, brak iest jednak wyceny tych robót.
Kolejne prace budowlane, opisane jako „osuszanie ścian piwnic - izolacja pionowa" (poz. 20.
w kosztorysie szczegółowym budowlanym), firma GOBUD proponuje wykonać z
zastosowaniem następujących materiałów firmy SCHOMBURG:
1. ESCO-FLUAT
2. ASOPLAST-MZ
3. THERMOPAL-GP11
4. THERMOPAL-SR44
Powyższe materiały służą do wykonywania tynków renowacyjnych. W wykazie materiałów
(poz. 20. kosztorysu) brakuje jakiejkolwiek informacji o materiałach, które mogłyby służyć do
wykonania izolacji pionowej ścian metodą iniekcji krystalicznej.
W związku z powyższym, Protestujący nie wykonał wszystkich ciążących na nim obowiązków,
a wiec nieprawidłowo określił cenę zamówienia, albowiem nie uwzględnił wartości wykonania
izolacji pionowej metodą iniekcji krystalicznej na całej powierzchni ścian.
Ponadto materiały informacyjne i techniczne, znajdujące się w informatorze „SCHOMBURG
INDUTEC - Renowacja starego budownictwa Naprawa i zabezpieczenie elewacji." w sposób
jednoznaczny podają, że należy wyeliminować przyczyny zawilgocenia elementów
budowlanych. W naszym przypadku oznaczałoby to konieczność wykonania zewnętrznej
izolacji pionowej przy zastosowaniu zapraw uszczelniających AQUAFIN-2K lub mas
bitumicznych uszczelniających COMBIFLEX - C2 czy C0MBIFLEX - C2/S.
W żadnym przypadku, nie można uznać, iż izolację pionową ścian piwnic mogą spełnić
renowacyjne materiały mineralne ESCO-FLUAT, ASOPLAST - MZ, THERMOPAL - GP11 czy
THERMOPAL - SR44 zastosowane wewnątrz budynku.
Wobec powyższego uznać należy, że Protestujący proponując zastosowanie innej metody
wykonania zabezpieczenia przed kapilarnym podciąganiem wody oraz wykonania osuszenia
ścian piwnic - izolacja pionowa, nie dopełnił obowiązku, wynikającego z ustawy PZP,
dotyczącego uwiarygodnienia przyjętej przez siebie metody równoważnej.
Dopuszczenie do wykonania tych prac w ograniczonym zakresie (bez odkopywania budynku i
wykonania zewnętrznej izolacji pionowej) może spowodować, że zamawiający nie osiągnie
zamierzonego celu, jakim jest osuszenie ścian piwnic oraz zabezpieczenie ich przed
ponownym zawilgoceniem.
[...]”
ODWOŁANIE
W dniu 10.02.2010 r. Konsorcjum wniosło odwołanie od oddalenia jego protestu podtrzymując
zarzuty i żądania protestu.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:
„[...]
Po pierwsze odwołujący posiada znaczne doświadczenie w wykonywaniu robot polegających
na osuszaniu murów i ścian piwnic starych obiektów. Posługuje się metodą która łączy dwie
rzeczy, skuteczność przeprowadzonych osuszeń z trwałym zabezpieczeniem obiektu przy
czym wykorzystuje powszechnie znane i dostępne materiały produkcji firmy Schomburg
spełniające wszelkie wymogi i posiadające stosowne atesty. Po drugie metoda ta jest
efektywna i ekonomiczna, bowiem nie jest droga nie wymaga znacznych nakładów robocizny,
które znacznie podrażają cenę za te roboty.
Odwołujący stwierdza, że w zastosowana przez niego metoda jest metodą która jest
całkowicie zgodna z określonym przez zamawiającego sposobem wykonania prac, co
oznacza, iż na podstawie siwz innych dokumentów przetargowych odwołujący mógł tą metodę
zawrzeć w swej ofercie jako odpowiadającą wymogom zamawiającego nie traktując jej jako
rozwiązania równoważnego, bowiem zamawiający nie wykluczył i nie ograniczył stosowania
metod osuszania murów piwnic do tych wskazanych przykładowo przez siebie. Należy
wskazać, iż zamawiający dopiero w rozstrzygnięciu o oddaleniu protest określa swe
stanowisko w ten sposób, jakby wskazane przez niego metody przykładowo miały charakter
obowiązujący dla oferentów. Z takim stanowiskiem zgodzić się nie można, gdyż nie znajduje
ono uzasadnienia w dokumentach na podstawie których wykonawcy maja konstruować swe
oferty . Odwołujący wskazuje, iż przedstawiany przez niego sposób wykonywania prac przy
zabezpieczeniu przed kapilarnym podciąganiem wody od dołu, ale będący w tym zakresie tą
samą metoda jaką wskazał przykładowo zamawiający w podanych technologiach, jest w
efekcie lepsza od metod wskazywanych przez zamawiającego opartych na tej samej
technologii, bowiem zastosowanie w tym wypadku sposobu stosowanego przez odwołującego
polegającego na dwustronnym nawierceniu otworów i wprowadzeniu do nich substancji
krystalicznej jest dokładniejsze w wykonaniu niż przy zastosowaniu metod wskazywanych
przez zamawiającego, czyli jednostronnego nawiercania, bowiem daje gwarancje penetracji
muru na całej jego grubości. Jednakże stwierdzić należy, że w każdym z tych wypadków
technologia jest taka sama i sprowadza się do wykonania odwiertów i wprowadzenia do nich
substancji krystalizujących.
Zamawiający w opisie do projektu modernizacji Internatu Policealnej Szkoły Medycznej w
Szczecinie w punkcie 5.1. dotyczącym izolacji i zabezpieczenia stwierdził, że w celu likwidacji
podciągania kapilarnego w poziomie piwnic od wewnątrz wykonać izolację poziomą metodą
iniekcji krystalicznej grawitacyjnej wg technologii firmy np. Trans L ze Szczecina lub ECS
Osuszanie budynków, Izolacje przeciwwilgociowe. 59-225 Chojnów. Należy stwierdzić, iż jeżeli
chodzi o te metody i metodę stosowaną przez odwołującego to opierają się one dokładnie na
tej samej metodzie czyli na nawiercaniu otworów murze celem wprowadzenia do ich środka
substancji chemicznych o takim samym działaniu. Odwołujący preferuje sprawdzony środek
firmy Schomburg. Różnica sprowadza się do tego, że odwołujący chce wykonać takie same
odwierty w murze ale dwustronnie, natomiast zamawiający wskazuje na możliwe dokonywanie
nawiertów jednostronnych. Trudno jest tu mówić o innej technologii jest tu pewna różnica w
sposobie wykonania. Nie jest to zatem rozwiązanie równoważne, gdyż opiera się na takiej
samej zasadzie jak metody wskazane przez zamawiającego powyżej wskazane.
Powyższe należy podsumować w ten sposób, iż oferta odwołującego odpowiada warunkom
postawionym w przetargu przez zamawiającego, jest zgodna z dokumentacją zatem
odpowiada oczekiwaniom zamawiającego i gwarantuje uzyskanie celu przez niego
oczekiwanego. Należy dodać, iż wedle informacji uzyskanych przez odwołującego oferta o
najniższej cenie firmy „CORLUX" sp. z o.o. też zawierała rozwiązanie podobne do rozwiązania
odwołującego, jednak nie została odrzucona przez zamawiającego dlatego, że zamawiający
zdyskwalifikował to rozwiązanie ale dlatego, że była pomyłka w zastosowanej stopie
podatkowej.
Zamawiający wskazuje na to, że wykonawca nie dokonał wyceny wszystkich robót które
muszą być wykonane przy przyjętej przez niego metodzie. Należy stwierdzić, iż nie jest to
żaden argument przemawiający za odrzuceniem oferty wykonawcy. Wykonawca bowiem
stwierdza, iż w cenie przez siebie skalkulowanej mieszczą się wszystkie roboty które ma do
wykonania, związane z osuszaniem i izolacją piwnic. Należy w tym miejscu wskazać zapisy
zawarte w SIWZ w punkcie 11 gdzie wyraźnie zamawiający pisze o cenie ryczałtowej jako
obejmującej wszystkie koszty związane z realizacja przedmiotu zamówienia. Dalej, ze
wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty kosztorysy szczegółowe które maja mają
wyłącznie charakter informacyjny. Powyższe znajduje pełne potwierdzenie w wyjaśnieniach
SIWZ sporządzonych przez zamawiającego w dniu 22.12.2009r. gdzie w odpowiedzi znajduje
się zapis, iż oferta na kompleksowe wykonanie remontu budynku internatu jest oferta
ryczałtowa, a kosztorysy w postaci szczegółowej są materiałem pomocniczym do oferty. Zatem
nawet brak jakiejkolwiek skalkulowanej według zamawiającego pozycji w kosztorysach
szczegółowych wykonawcy nie może być podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy.
Nadto wykonawca stwierdza, iż posiada pełne zabezpieczenie finansowe w sporządzonej
kalkulacji kosztów robót dla pokrycia kosztów robót wskazywanych przez zamawiającego jako
nie wyliczonych w sporządzonym przez niego kosztorysie, bowiem kalkulacja obejmuje całość
robót łącznie z wykopami, które stanowią część robót w pozycji kosztorysowej.
Zamawiający powołuje się na to, że wykonawca nie dopełnił obowiązku ustawowego co do
uwiarygodnienia przyjętej przez siebie metody równoważnej. Można stwierdzić, iż argument
tenzostał użyty tylko dla uzasadnienia swego rozstrzygnięcia. Należy przede wszystkim
stwierdzić, iż nie można twierdzić, że metoda wykonawcy jest metodą równoważną. Bowiem w
każdym wypadku metoda jako sposób postępowania przy osuszaniu ścian jest podobna
przy wykonywaniu tego rodzaju prac, natomiast różnice występują w materiałach które dany
wykonawca chce wykorzystać przy prowadzeniu takich prac Znakomicie zdaje sobie z tego
sprawę zamawiający który pisze w punkcie 11 SIWZ w punkcie opis sposobu obliczania ceny,
że kosztorysy będą załącznikiem do umowy podpisanej z wybranym wykonawcą i będą
określały sposób wykonania i rodzaj materiałów, które będą użyte do realizacji zamówienia. To
w zupełności zamawiającemu wystarczyło i tego wykonawca w całości dopełnił.
[...]”
B: KIO/UZP 260/10
PROTEST
W dniu 28.01.2010 r. Perfekt wniosła protest wobec odrzucenia jej oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, domagając się przywrócenia jego oferty do postępowania i
powtórzenia oceny ofert wraz z wyborem jej oferty jako najkorzystniejszej.
Protestujący zakwestionował twierdzenie zamawiającego, iż w złożonej ofercie miał miejsce
błąd w obliczeniu ceny z uwagi zastosowanie stawki podatku VAT 7% zamiast dwóch stawek:
7% (w zakresie internatu) i 22% (w zakresie pozostałej części przedmiotu zamówienia).
W pierwszej kolejności protestujący podnosił, iż w świetle przebiegu postępowania, tzn.
wyjaśnień zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia i jego klasyfikacji dla celów
podatkowych należy stwierdzić, że zamówienie dotyczy internatu szkolnego, dla którego
remontu bądź modernizacji należy stosować stawkę 7%.
Drugą linią argumentacji protestu było podnoszenie, iż to wykonawca jest podmiotem
właściwym i odpowiedzialnym za przyjęcie stawki, wyliczenie i odprowadzenia stawki VAT, a
zamawiający nie jest organem skarbowym aby prawidłowość działań wykonawcy w tym
zakresie weryfikować, a niezależnie od przyjętej stawki podatku wykonawca i tak zawsze
otrzyma niezmienioną cenę brutto, która w przypadku niniejszego zamówienia jest ceną
ryczałtową.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 05.02.2010 zamawiający ww. protest w całości oddalił podnosząc, że od samego
początku postępowania w sposób prawidłowy i zupełny opisywał przedmiot zamówienia, z
którego to opisu klarownie wynikało, iż objęte są nim również roboty wykonane w najbliższym
otoczeniu budynku internatu, np. droga, chodnik, studnia, śmietnik... etc... Natomiast w świetle
obowiązujących przepisów podatkowych nie ma żadnych wątpliwości, iż tylko roboty dotyczące
budynku internatu podlegają opodatkowaniu stawką 7%, a do pozostałych należało
zastosować stawkę 22%. Ponadto zamawiający w żadnym miejscu siwz ani wyjaśnień
dotyczących jej treści nie wskazał, iż tylko stawkę preferencyjną do całego przedmiotu
zamówienia wykonawcy winni zastosować.
Dodatkowo zamawiający wskazał, iż błędne przyjęcie stawki podatku VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny, którego w ofercie poprawić na podstawie przepisów ustawy nie można, a tym
samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W dniu 10.02.2010 Perfekt wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu podtrzymując
jego wszystkie zarzuty i żądania.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron oraz uczestnika postępowania (w sprawie 242/10) złożone na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymują się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
A: KIO/UZP 242/10
Jednym z podstawowych celów zamówienia, którego osiągnięciu miały służyć m.in. opisane
przez zamawiającego w dokumentacji technicznej oraz poz. 19 i 20 kosztorysu inwestorskiego
rozwiązania, było osuszenie oraz zabezpieczenie przed ponownym zawilgoceniem ścian
piwnic budynku internatu będącego przedmiotem prac remontowo-modernizacyjnych.
Analogicznie w stosownych pozycjach kosztorysu ofertowego wykonawcy winni zaproponować
rozwiązania, które powyższe zagwarantują.
Na podstawie treści oferty odwołującego oraz dotyczących jej wyjaśnień, a także w świetle
stanowisk stron przedstawionych na rozprawie, uwzględniając opinię techniczną sporządzoną
na zlecenie zamawiającego, Izba stwierdziła, iż z treści oferty nie wynika, że zaoferowano
rozwiązania zgodne z wymaganiami siwz i gwarantujące osiągnięcie zamierzonych efektów
budowlanych, a tym samym ofertę należy uznać za niezgodną z treścią siwz i jako taką
podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie nie jest dowodzenie równoważności określonych
możliwych metod wykonania zamówienia. W rzeczywistości zamawiający nie kwestionuje (ani
w ogólności, ani w przedmiotowym przypadku), iż dostępne na rynku metody osuszania i
zabezpieczania przed ponownym zawilgoceniem ścian są nierównoważne do metod, które
przykładowo wskazał w opisie przedmiotu zamówienia. Stwierdzenie równoważności tego typu
metod, wobec braku innych wymogów siwz w tym zakresie – mogłoby odbywać się jedynie
poprzez porównanie skutków i rezultatów ich zastosowania. Przyjąć można, oczywiście
wzruszalne, założenie, iż każda ze stosowanych na rynku metod jest w tym znaczeniu
równoważna, tzn. gwarantuje przez różne sposoby wykonania prac budowlanych oraz
zastosowanie różnorakich środków ten sam efekt w postaci osuszenia i zabezpieczenia przed
ponownym zawilgoceniem ścian piwnic czy fundamentów. Warunkiem osiągnięcia ww. efektu
jest jednak konsekwentne zastosowanie i przeprowadzenie wszystkich środków i czynności,
które w ramach danej metody są przewidywane. W tym kontekście, w przypadku składania
ofert wykonawcy zobowiązani są więc nie do przedstawienia i opisania w kosztorysach
ofertowych nie „metody” wykonania, ale opisania samych robót i materiałów, które na metodę
się składają i przez ich całościowe zastosowanie czy wykonanie gwarantują osiągnięcie
zamierzonych celów. Ewentualnie, jako jedyną możliwość odstąpienia od opisu zespołu
czynności i środków, które na daną metodę się składają czy raczej wręcz ją stanowią,
rozważyć można wskazanie nazwy handlowej, znaku towarowego czy patentu, które w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości pozwolą odbiorcom powiązać i zidentyfikować, a tym
samym zweryfikować roboty i materiały na daną metodę się składające.
W ofercie odwołującego informacji tego typu zabrakło. Wykonawca w kosztorysie ofertowym w
poz. 19 i 20, a także w wyjaśnieniach dotyczących treści swojej oferty z dnia 13.01.2010 i
15.01.2010 r. (w których powołał się na zastosowanie tzw. metody firmy Schomburg) opisał i
podał odpowiednio materiały i roboty, które nie mogą zostać uznane za wystarczające dla
zabezpieczenia ścian piwnic modernizowanego budynku internatu przed ponownym
zawilgoceniem – nie przewidziano robót i materiałów związanych zewnętrznym odkopaniem i
zabezpieczeniem murów, które w przypadku „metod” wykonania zamówienia przewidywanych
przez odwołującego są nieodzowne i konieczne dla realizacji ww. celów zamówienia. I w takim
sensie opisany w ofercie zakres prac i materiałów nie spełnia wymagań zamawiającego.
Uwzględniono jako dowód w sprawie opinię techniczną sporządzoną na zlecenie zamawiającego
przez inż. Zygmunta Wiśniewskiego, a za udowodnioną na jego podstawie uznano okoliczność, iż
tzw. metoda Schomburg, na której zastosowanie powołuje się odwołujący wymaga dla
osiągnięcia powyżej wskazanych założeń przeprowadzenia wykopów zewnętrznych oraz użycia
odpowiednich środków zabezpieczających ściany od zewnątrz.
Jak już wyżej wskazano, oceniając kosztorys ofertowy załączony do oferty odwołującego oraz
treść wyjaśnień dotyczących Izba stwierdziła, iż wśród przewidzianych czynności i opisywanych
materiałów zabrakło wskazania niezbędnych prac i środków związanych z pełnym
zabezpieczeniem trwałych efektów osuszenia ścian przy przewidywanej przez odwołującego
metodzie osuszania i likwidacji podciągania kapilarnego.
Powyższych okoliczności, zdaje się nie kwestionować sam odwołujący, który co prawda
początkowo w swoim proteście twierdził, iż oferowana przez niego „metoda zapewnia
skuteczność osuszenia i izolacji bez konieczności odkopywania ścian zewnętrznych i
wykonania dodatkowych izolacji pionowych zewnętrznych ścian fundamentowych”, jednakże
wobec wyspecyfikowania konkretnych braków materiałów w rozstrzygnięciu protestu, zmienił
taktykę procesową oraz na rozprawie i w samym odwołaniu twierdził już, że w swojej ofercie
również wykonanie zewnętrznych wykopów i zastosowanie odpowiednich środków przewidział,
chociaż wprost tego w kosztorysie ofertowym nie wykazał (np. w odwołaniu: „Różnica
sprowadza się do tego, że odwołujący chce wykonać takie same odwierty w murze ale
dwustronnie, natomiast zamawiający wskazuje na możliwe dokonywanie nawiertów
jednostronnych”).
Dla poparcie tezy, iż w powyższe roboty czy materiały w rzeczywistości przewidział i zaoferował w
ogólnych pozycjach kosztorysowych, odwołujący powołał się na fakt kompleksowości
proponowanej metody, która przy pominięciu niektórych jej elementów jest rzeczywiści
nieskuteczna oraz na fakt, iż pominięcie tego typu elementów w kosztorysie ofertowym czy
wyjaśnieniach dotyczących zawartości oferty nie powinno skutkować wyciąganiem wniosków, iż
jego oferta jest w tym zakresie niezgodna z treścią siwz – składał ofertę w której zobowiązał się
do realizacji zamówienia w sposób zgodny z dokumentacją projektowo-techniczną, w tym także,
co do osiągnięcia efektów w niej zakładanych. Ponadto wskazał, iż sam kosztorys nie powinien
być brany przy ocenie powyższego pod uwagę ze względu na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia w ramach niniejszego zamówienia i związaną z tym pomocniczą rolę kosztorysów
ofertowych.
Tym samym za potwierdzoną i właściwie bezsporną pomiędzy stronami uznano okoliczność,
iż bezpośrednio w treści kosztorysu ofertowego czy składanych następnie wyjaśnieniach
wykonawcy zabrakło opisania wszystkich czynności i materiałów, które jak deklaruje
odwołujący w rzeczywistości w ramach swojej oferty zamierzał wykonać i zaoferować w celu
pełnego i zgodnego z siwz wykonania przedmiotu zamówienia.
Izba podkreśla tu, że nie ma żadnej innej, „domniemanej”, „rzeczywistej” etc... treści oferty, niż
ta która została wyrażona w formie pisemnej i złożona zamawiającemu, a w której zawarto
wymagany siwz opis oferowanego świadczenia. Ponadto zamawiający winien mieć możliwość
weryfikacji zgodności treści oferty z wymaganiami siwz na podstawie wszystkich danych, których
przedłożenia i podania wymagał i które winny znaleźć się w wyrażonej na piśmie treści oferty. Nie
można domniemywać zgodności i zupełności oferty w zakresie szczegółowych technicznych
rozwiązań, które nie zostały, a mogły i powinny zostać opisane w treści oferty, jedynie na
podstawie ogólnych deklaracji wykonawcy, że składa ofertę zgodną z siwz i spełni wszelkie
wymagania zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Izba przyznaje rację twierdzeniom zamawiającego, iż samo posłużenie się pojęciem „metoda
Schomburg”, które odnosi się do pewnego konglomeratu rozwiązań i materiałów, które
oferuje dany producent, nie przesądza dokładnie o zakresie prac jakie w ramach danego
przypadku mają zostać wykonane czy materiałów, które dokładnie z palety producenta
zostaną użyte.
Tym samym w treści oferty odwołującego zabrakło istotnych elementów pozwalających
zamawiającemu ocenić pełny, rzeczywisty (wyrażony w treści oferty) zakres zobowiązania
wykonawcy i zgodność oferowanych w ramach poz. 19 i 20 kosztorysu ofertowego
rozwiązań z treścią siwz.
Odnosząc się do argumentu odwołującego dotyczącego pomocniczego charakteru
kosztorysu oferowanego w związku z obejmowaniem przez cenę ryczałtową całości
oferowanego zakresu robót, Izba wskazuje, iż takie stanowisko jest zasadne w odniesieniu
do samej kwestii wyliczenia ceny, której ryczałtowy charakter istotnie przesądza o objęciu
wynagrodzeniem wszelkich, nawet nie wskazanych prac koniecznych do prawidłowego
wykonania zamówienia, tzn. gdy kosztorys ofertowy nie ma w danym przypadku innego
znaczenia niż materiał pomocniczy w kalkulacji cenowej. Zakres wycenienia nie przesądza
jednak o zgodności i zupełności zaoferowanych rozwiązań. Ryczałtowy charakter ceny nie
zwalnia wykonawców z obowiązku składania ofert, których treść w pełni odpowiadała będzie
i potwierdzała zgodność z wymaganiami siwz. Tymczasem zgodnie z pkt. 11 siwz, w
przedmiotowym postępowaniu, szczegółowe kosztorysy ofertowe, jakkolwiek pomocnicze dla
wyliczenia ceny, są część umowy w sprawie zamówienia i stanowią określenie sposobu
realizacji zamówienia oraz rodzaju materiałów używanych przez wykonawcę. Tym samym
kosztorysy i dane w nich zawarte stanowią istotną cześć oferty, określającą zobowiązania
wykonawcy w przedmiocie sposobu wykonania zamówienia, która w przypadku
odwołującego została sporządzona w sposób niezgodny z siwz.
W związku z powyższym Izba potwierdza prawidłowość odrzucenia oferty Konsorcjum
GOBUD, oddalając zarzuty odwołania w tym przedmiocie.
KIO/UZP 260/10
Izba potwierdza naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który stanowi,
że odrzuca się ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny, poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego w związku z przyjętą w ofercie
stawką podatku od towarów i usług.
Izba bynajmniej nie ustalała jaki jest rzeczywisty zakres przedmiotu, którego niniejsze
zamówienie dotyczy, ani nie rozstrzygała, jaką stawkę/stawki podatku od towarów i usług
należałoby w tym przypadku zastosować oraz przyjąć w ofercie w świetle obowiązujących
przepisów podatkowych, z uwagi na fakt, iż jest to zbędne dla orzekania w przedmiocie
prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Izba podnosi i stwierdza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który stanowi o odrzucaniu
ofert zawierających błędy w obliczaniu ceny nie odnosi się do przypadku przyjęcia i
zastosowania przez wykonawcę nieprawidłowej w świetle przepisów ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54 poz. 535 ze zm.) stawki
VAT. Tym samym brak jest w ustawie normy stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty
wykonawcy z ww. powodu.
Wobec braku przepisu, który dosłownie w hipotezie przesłanki odrzucenia oferty odsyłałby
do niewłaściwych stawek podatkowych, wskazać należy, że również pogląd przeciwny
(dominujący zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie sądowym i arbitrażowym dot. zamówień
publicznych) zasadza się na mniej lub bardziej uprawnionej wykładni powołanego przepisu,
opierając się, przeważnie w sposób dorozumiany, na utożsamieniu pojęcia błędu (tu: błędu w
obliczeniu ceny) z niezgodnym z prawem naliczeniem VAT przez płatnika podatku. Wobec
wspomnianego braku dosłownego odesłania tego typu zawartego w normie prawnej,
przyjęcie interpretacji odmiennej nie może zostać jednoznacznie zakwalifikowane jako
działanie contra legem. Niejako „samonarzucająca się” subsumpcja rzeczywistości do normy
w tym zakresie wcale nie zachodzi, a w ocenie Izby jest raczej wynikiem pewnej wywodzącej
się jeszcze z czasów stosowania nieobowiązującej już ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o
zamówieniach publicznych (Dz.U. z 1998 r. Nr 119, poz. 773 ze zm.), tradycji orzeczniczej
nie uwzględniającej kolejnych zmian legislacyjnych w brzmieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz
art. 87 i 88 Pzp, niż uwzględniającym kontekst legislacyjny i kierunek dokonywanych zmian
w przepisach, interpretowaniem prawa.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż jest to utożsamienie pojęcia błędu w obliczeniu
ceny z błędną stawką VAT jest utożsamieniem nieuprawnionym. W jego ocenie błąd w
obliczeniu ceny powinien odnosić się do omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych
ze sposobem wyceny przedmiotu świadczenia (podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich
elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń... etc...), a nie do wynikającej z przepisów
prawa stawki VAT, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy
towarów i usług będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzących
profesjonalną działalność gospodarczą, podejmują świadome decyzje, bezpośrednio
obciążające ich konsekwencjami nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnością
karnoskarbową włącznie).
W ocenie Izby nie ma dostatecznych argumentów, aby poprzez tego typu interpretację
przepisu nakładać de facto na zamawiającego, niejednokrotnie przekraczające jego
możliwości i kompetencje, obowiązki przypisane dla aparatu skarbowego państwa.
Zamawiający nie jest i nie powinien być traktowany jako organ podatkowy weryfikującym
wysokość zobowiązań podatkowych wykonawców.
Przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu ceny stanowi
nadmierne przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferę normowania prawa
cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a
wykonawcami są częścią (art. 2 ust. 13 i art. 14 Pzp). Przepisy Kodeksu cywilnego sankcji
nieważności wobec czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie opodatkowano nie
przewidują, a strony czynności nie są zobowiązane aby kontrolować prawidłowość
wywiązywania się przez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych.
Ponadto zawsze, niezależnie od zastosowanej przez wykonawcę w ofercie stawki VAT w
trakcie oceny ofert porównywana jest cena brutto, którą następnie zamawiający zapłaci i
która niezależnie od rozliczeń płatnika z urzędem skarbowym pozostanie niezmieniona w
całym okresie realizacji zamówienia, a czynność cywilnoprawna nieprawidłowo
opodatkowana i rozliczona w tym zakresie nie jest dotknięta sankcją nieważności.
Następnie Izba wskazuje na nie dające się pogodzić z postulatem racjonalności i spójności
sytemu prawnego państwa konsekwencje przyjęcia zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
do błędów w obliczeniu podatku VAT, które pociągałoby za sobą konieczność rozstrzygania
przez zamawiającego np. o prawidłowości zastosowanej stawki VAT, nawet gdy wykonawcy
uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia dysponują i powołują się na
sprzeczne interpretacje właściwych i kompetentnych w sprawie organów podatkowych (w
praktyce obrotu nie są to wcale sytuacje rzadkie).
Zamawiający nie jest adresatem dyspozycji art. 14b § 2 Ordynacji podatkowej i nie jest
związany stanowiskiem zawartym w indywidualnej interpretacji podatkowej, o której mowa w
art. 14a i n. ww. ustawy. Tym samym, gdy naliczanie podatku VAT zostanie uznane za
„podpadające” pod hipotezę art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, konsekwentnie, biorąc pod uwagę, iż w
identycznym stanie faktycznym dwie różne stawki VAT nie mogą być jednocześnie uznane
za prawidłowe, to nawet w przypadku gdy konkurujący o zamówienie wykonawcy dysponują
korzystnymi dla siebie, a wzajemnie sprzecznymi indywidualnymi interpretacjami
podatkowymi, zamawiający jako związany przepisami ustawy będzie musiał zadecydować,
która oferta podlega w tym zakresie odrzuceniu. Paradoksalnie, wykonawca uzyskując
interpretację podatkową i przygotowując w dobrej wierze zgodną z nią ofertę, czyli będąc
zabezpieczonym przed negatywnymi konsekwencjami zastosowania przyjmowanych i
rozliczanych przez niego stawek podatkowych w zakresie ewentualnych domiarów
podatkowych i odpowiedzialności karnoskarbowej (art. 14c Ordynacji podatkowej), nie miałby
żadnych gwarancji co do ewentualnego braku odrzucenia jego oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Indywidualne interpretacje podatkowe w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w takim przypadku mogą stanowić jedynie wskazówkę, co do
sposobu interpretacji i stosowania adekwatnych w danej sprawie przepisów, a ich
rozstrzygnięcia i uzasadnienia oddziaływać na zamawiających jedynie poprzez zawartą tam
argumentację i autorytet organów podatkowych, które je wydają.
Konsekwentnie, zgodnie z zasadami logiki, w powyższym akapicie, pod termin
„zamawiający” można w sposób prawidłowy podstawić „Krajowa Izba Odwoławcza” lub „sąd
okręgowy” orzekający w sprawie odrzucenia/zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego Izby główną niekonsekwencją, czy wręcz błędem,
występującym często w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej wydawanych w sprawie
prawidłowości stawek VAT w ofertach odrzuconych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
jest sprowadzanie kwestii właściwej stawki podatku do spraw dowodowych, co w zamyśle
orzekających ma uzasadniać nieorzekanie o powyższym w sytuacji gdy dwaj wykonawcy,
których oferty zawierają stawki różne przedstawiają w trakcie postępowania odwoławczo-
skargowego dwie sprzeczne indywidualne interpretacje podatkowe wydane przez właściwe
organy skarbowe potwierdzające prawidłowość stawek przez nich zastosowanych. W takich
wypadkach – pomimo generalnie prezentowanego stanowiska, iż art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
znajduje zastosowanie do niezgodnego z prawem VAT – stwierdza się np., iż żadna ze stron
nie udowodniła jaka stawka podatku VAT jest prawidłowa i tym samym pozostawia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty sprzeczne lub z powołaniem na zasadę
rozkładu ciężaru dowodu, oddala się odwołanie.
Powyższe jest nie do pogodzenia z logicznymi konsekwencjami wynikającymi z: (1)
przyjętego rozumienia normy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy; (2) z zasady, że nie ma dwóch
różnych i jednocześnie prawidłowych stawek VAT w odniesieniu do jednego przedmiotu
opodatkowania; (3) oraz że prawidłowości stosowania przepisów prawa się „nie dowodzi”.
Stawka podatku VAT nie wynika z jakichkolwiek decyzji organów podatkowych, które w tym
przedmiocie konstytutywne nie są, ale z adekwatnych, ustanawiających ją przepisów ustawy
o podatku od towarów i usług. W takiej sytuacji twierdzenie o dowodzeniu prawidłowości
stawki podatku VAT przez przedłożenie stosownej interpretacji indywidualnej lub decyzji
ustalającej domiar podatku w podobnej sprawie może być uznane jedynie za skrót myślowy.
Przedmiotem dowodzenia w procesie wyrokowania mogą być jedynie okoliczności faktyczne,
od których wystąpienia zależy zastosowanie właściwych norm prawnych. W przypadku gdy
okoliczności faktyczne sprawy zostały ustalone i są jasne, obowiązkiem organu stosującego
prawo jest dostosowanie odpowiedniej normy prawnej do danego stanu faktycznego w myśl
zasady iura novit curia. Orzeczenia innych organów stosujących prawo mogą stanowić tu
wskazówkę i wytyczną, co do sposobu interpretacji i stosowania prawa, nie stanowią jednak
żadnych „dowodów” tego jaka norma prawna w danej sytuacji znajduje zastosowanie.
Ujmując lapidarnie rzecz wskazaną na wstępie akapitu: stawka podatku to norma prawna.
Jedynym sposobem uniknięcia negatywnych konsekwencji dla pewności i bezpieczeństwa
prowadzenia działalności gospodarczej wynikających z podważania przez zamawiających
oraz Krajową Izbę Odwoławczą czy sądy okręgowe orzekające w sprawach prawidłowości
czynności zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia oraz masowo
popełnianych w trakcie oceny ofert przez zamawiających błędów w przedmiocie identyfikacji
właściwej stawki VAT (zwłaszcza przy złożonych przedmiotach zamówienia), jest przyjęcie,
iż norma art 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie ma w tych przypadkach zastosowania.
Izba podkreśla raz jeszcze: w przypadku przyjęcia, że przesłanka odrzucenia oferty zawarta
w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się również do podatku VAT, przy założeniu, że nie ma
dwóch różnych i jednocześnie prawidłowych stawek podatkowych, odrzuceniu podlegały
będą również oferty wykonawców posiadających indywidualne interpretacje podatkowe (a
więc przekonanych o prawidłowości stosowania adekwatny przepisów, których zastosowanie
odmienne rodziłoby dla nich negatywne konsekwencje skarbowe), a także oferty
wykonawców, którzy przewidzieli stawki wyższe niż prawidłowe, chociażby ceny ich ofert
pozostawały najkorzystniejsze, a ich podatkowe błędy były niewielkie.
Izba wskazuje, iż nakazanie przywrócenia oferty odwołującego do postępowania jest
równoważne z koniecznością unieważnienia odrzucenia jego oferty oraz dokonaniem
ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem jego oferty. W żadnym razie nie
oznacza jednak konieczności wyboru jego oferty, w przypadku gdy w wyniku powtórzonych
czynności przywrócone do postępowania zostaną oferty korzystniejsze, albo zajdą przesłanki
unieważnienia postępowania, tudzież zamawiający stwierdzi zaistnienie przesłanek do
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie innych okoliczności faktycznych niż
rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencjach.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowań odwoławczych na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp. Odpowiednio uwzględniono koszty zastępstwa prawnego pełnomocników
zamawiającego w sprawie 242/10 oraz odwołującego w sprawie 260/10, w wysokości po
3 600,00 zł w obu przypadkach na podstawie faktur złożonych do akt sprawy – zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
KIO/UZP 260/10
WYROK
z dnia 29 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Piotr Kozłowski
Izabela Kuciak
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2010 r. do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”
Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik
Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a (sygn. akt KIO/UZP 242/10)
B. Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr
Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3 (sygn. akt KIO/UZP 260/10)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie -
Wojewódzki Zespół Szkół Policealnych w Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul.
Broniewskiego 9 protestów:
A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”
Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik
Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a z dnia 26.01.2010 r.
B. Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr
Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3 z dnia 28.01.2010 r.
przy udziale Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin,
Piotr Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
sprawie o sygn. akt KIO/UZP 242/10.
orzeka:
1.
A. Oddala odwołanie (sygn. akt KIO/UZP 242/10)
B. Uwzględnia odwołanie i nakazuje przywrócenie oferty odwołującego do
postępowania (sygn. akt KIO/UZP 260/10)
2. Kosztami postępowania obciąża:
- Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”
Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik
Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a (sygn. akt KIO/UZP 242/10)
- Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół Policealnych w
Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul. Broniewskiego 9 (sygn. akt KIO/UZP 260/10)
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444zł
00 gr. gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery zł 00 gr.) z
kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2222 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa zł 00 gr.) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Robót
Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR
„BRUKPOL-2” Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane
„DANPOL” Ludwik Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej
Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla
lidera konsorcjum, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a
B koszty w wysokości 2222 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa zł 00 gr.) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr Wawrocki,
70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3
2) dokonać wpłaty kwoty 9422 zł 00 gr. (słownie: dziewięć tysięcy czterysta
dwadzieścia dwa zł 00 gr.)
stanowiącej uzasadnione koszty stron, w tym:
A kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset zł 00 gr.) przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz
Kot (Lider), 2 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3.
FBR „BRUKPOL-2” Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo
ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o.,
6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-INSTALACJE” Grzegorz
Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów Wielkopolski,
ul. Jagiełły 5a
na rzecz Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół
Policealnych w Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul. Broniewskiego 9
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
B kwoty 5822 zł 00 gr. (słownie: pięć tysięcy osiemset dwadzieścia dwa zł 00
gr.) przez Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół
Policealnych w Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul. Broniewskiego 9 na rzecz
Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin,
Piotr Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od
odwołania
3) dokonać zwrotu kwoty 15556 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć zł 00 gr.)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A kwoty 7778 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem
zł 00 gr.) na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych
GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB”
Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2” Andrzej Szyłow, 4.
Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik Szczepański, 5.
ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-
400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a
B kwoty 7778 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem
zł 00 gr.) na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j.
Mirosław Barwin, Piotr Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół Policealnych
w Szczecinie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – w brzmieniu obowiązującym w
chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia – postępowanie o udzielenie
zamówienia na modernizację Policealnej Szkoły Medycznej w Szczecinie - Wojewódzkiego Zespołu
Szkół Policealnych w Szczecinie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 04.12.2009 r. Szacunkowa wartość
zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 21.01.2010 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, za którą uznano ofertę Consteel Sp. z o.o. oraz odrzuceniu ofert:
− Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”
Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik
Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia (zwanych dalej „Konsorcjum GOBUD”) na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodnej z treścią siwz – zdaniem
zamawiającego zaproponowana metoda „osuszania ścian piwnic – izolacja pionowa”
(poz. 20 kosztorysu budowlanego-roboty wewnętrzne) nie gwarantuje osiągnięcia
zamierzonego celu jakim jest osuszeni ścian piwnic i zabezpieczenie przed ponownym
zawilgoceniem murów;
− Przedsiębiorstwa Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr
Wawrocki (zwanej dalej „Perfekt”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako
zawierającą błąd w obliczeniu ceny – wykonawca przyjął w ofercie jednolitą,
preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 7% dla całego przedmiotu
zamówienia, która jednakże może i powinna dotyczyć tylko modernizowanego budynku
internatu, gdyż na przedmiot zamówienia składają się również roboty budowlane
wykraczające poza obręb budynku internatu, które winny być opodatkowane
podstawową stawką VAT – 22%.
A: KIO/UZP 242/10
PROTEST
W dniu 26.01.2010 r. Konsorcjum GOBUD wniosło protest wobec ww. czynności zarzucając
zamawiającemu, iż naruszył:
− art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp poprzez stwierdzenie, iż oferta protestującego nie odpowiada
treści siwz, co nie jest prawdą, gdyż wycena obejmuje koszt kompleksowego
wykonania osuszenia murów i ścian piwnic, oraz ich zabezpieczenia przed dalszym
zawilgoceniem przy zastosowaniu technologii opisanej w SIWZ i dokumentacji
technicznej,
− art. 7 ust 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu w
sposób niezgodny z przepisami ustawy.
W związku z powyższym protestujący wniósł o:
− unieważnienie odrzucenia jego oferty,
− unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
− dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
− dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu wskazano m.in.:
„[...]
Zamawiający odrzucając ofertę protestującego naruszył art. 86 ust 1 pkt.2 ustawy Pzp poprzez
stwierdzenie, iż oferta wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, co nie jest prawdą, gdyż
wycena obejmuje koszt kompleksowego wykonania osuszenia murów i ścian piwnic, oraz ich
zabezpieczenia przed dalszym zawilgoceniem przy zastosowaniu technologii opisanej w SIWZ
i dokumentacji technicznej.
Stwierdzamy, że w cenie oferty na wykonanie robót polegających na osuszaniu murów piwnic
(poz. kosztorysu ofertowego nr 19 i nr 20) ujęliśmy koszt kompleksowego wykonania
osuszenia murów i ścian piwnic, oraz ich zabezpieczenia przed dalszym zawilgoceniem przy
zastosowaniu technologii opisanej w SIWZ i dokumentacji technicznej tj. poprzez wykonanie
izolacji poziomej i pionowej ścian metodą iniekcji krystalicznej na całej powierzchni ścian od
wewnątrz budynku wraz z wykonaniem tynków wewnętrznych renowacyjnych piwnic przy
zastosowaniu równoważnych materiałów renomowanej firmy Schomburg.
Powyższa technologia jest zgodna z wymaganiami zawartymi przez zamawiającego w SIWZ
oraz w dokumentacji technicznej i została obliczona przez protestującego na podstawie
kalkulacji własnej zgodnie z zapisami, które zamawiający zawarł w SIWZ i w załączonym
przedmiarze robót. Metoda zapewnia skuteczność osuszenia i izolacji bez konieczności
odkopywania ścian zewnętrznych i wykonania dodatkowych izolacji pionowych zewnętrznych
ścian fundamentowych.
Jednocześnie stwierdzamy, że w związku z tym, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
zamówienia ma charakter ryczałtowy i w związku z warunkami zawartymi w SIWZ,
protestujący obliczył cenę na podstawie własnej kalkulacji w technologii zgodnej z, warunkami
określonymi przez zamawiającego w SIWZ, dokumentacji technicznej oraz Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót.
Twierdzenie przez zamawiającego, że protestujący nie ujął w zaproponowanej technologii
osuszania ścian, dodatkowego wykonania hydroizolacji pionowej zewnętrznej ścian piwnic jest
bezpodstawne, bowiem nie ma żadnego związku z ofertą protestującego.
[...]”
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 05.02.2010 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił, w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia podnosząc m.in.:
„[...]
Udzielając zamówienia w niniejszym postępowaniu, zamawiający oznaczył jeden z celów jako
osuszenie ścian piwnic oraz zabezpieczenie ich przed ponownym zawilgoceniem. W związku z
powyższym, w projekcie budowlanym sporządzonym przez MIASTOPROJEKT - Bydgoszcz,
stanowiącym załącznik do siwą wskazano, iż jedną z metod jest iniekcja krystaliczna, która
pozwala na osuszenie murów i zabezpieczenie ich przed kapilarnym podciąganiem wody.
Jednocześnie projektant wskazał dwie technologie wykonania przedmiotowej metody;
1. Proponowana przez „TRANS-OL" ze Szczecina
2. Proponowana przez firmę „ECS Osuszanie budynków. Izolacje przeciwwilgociowe"
z Chojnowa.
Metoda proponowana przez TRANS-OL pozwala na wykonanie przepony poziomej oraz
osuszenie ścian piwnic, znajdujących się poniżej poziomu terenu od strony wewnętrznej
(niezależnie od grubości murów). Ponadto „nasączenie" preparatem STENIMREGNIERING Cl
osuszanej ściany powoduje, że nie ma konieczności odkopywania murów i wykonywania
zewnętrznej izolacji pionowej. Te szczególne właściwości rozwiązania przyjętego przez
projektantów pozwalają na osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest osuszenie ścian piwnic
oraz zabezpieczenie ich przed ponownym zawilgoceniem.
Zaznaczenia wymaga fakt, iż zgodnie z postanowieniami PZP, stający do przetargu
wykonawcy, mają prawo do zastosowania metody równoważnej pod warunkiem
preedstawienia dokumentów uwiarygodniających zastosowaną metodę.
Protestujący przyjął według swojej oceny równoważne rozwiązanie dotyczące wykorzystania
materiałów i technologii firmy SCHOMBURG.
W związku 2 powyższym zaproponowano wykonanie przepony poziomej, zabezpieczającej
przed kapilarnym podciąganiem wody, przy użyciu preparatu AQUAFIN - F. Przy czym w
instrukcji technicznej stwierdzono wyraźnie, ze: „W przypadku narożników oraz murów o
grubości ponad 60 cm, aplikacje preparatu zaleca się przeprowadzić z dwóch stron". Z uwagi
na fakt, że ściany piwnic internatu mają grubości 104 cm i 78 cm, konieczne jest odkopanie
ścian i wykonanie części iniekcji krystalicznej preparatem AQUAFIN - F od zewnątrz. W poz.
19. kosztorysu szczegółowego, załączonego do oferty, brak iest jednak wyceny tych robót.
Kolejne prace budowlane, opisane jako „osuszanie ścian piwnic - izolacja pionowa" (poz. 20.
w kosztorysie szczegółowym budowlanym), firma GOBUD proponuje wykonać z
zastosowaniem następujących materiałów firmy SCHOMBURG:
1. ESCO-FLUAT
2. ASOPLAST-MZ
3. THERMOPAL-GP11
4. THERMOPAL-SR44
Powyższe materiały służą do wykonywania tynków renowacyjnych. W wykazie materiałów
(poz. 20. kosztorysu) brakuje jakiejkolwiek informacji o materiałach, które mogłyby służyć do
wykonania izolacji pionowej ścian metodą iniekcji krystalicznej.
W związku z powyższym, Protestujący nie wykonał wszystkich ciążących na nim obowiązków,
a wiec nieprawidłowo określił cenę zamówienia, albowiem nie uwzględnił wartości wykonania
izolacji pionowej metodą iniekcji krystalicznej na całej powierzchni ścian.
Ponadto materiały informacyjne i techniczne, znajdujące się w informatorze „SCHOMBURG
INDUTEC - Renowacja starego budownictwa Naprawa i zabezpieczenie elewacji." w sposób
jednoznaczny podają, że należy wyeliminować przyczyny zawilgocenia elementów
budowlanych. W naszym przypadku oznaczałoby to konieczność wykonania zewnętrznej
izolacji pionowej przy zastosowaniu zapraw uszczelniających AQUAFIN-2K lub mas
bitumicznych uszczelniających COMBIFLEX - C2 czy C0MBIFLEX - C2/S.
W żadnym przypadku, nie można uznać, iż izolację pionową ścian piwnic mogą spełnić
renowacyjne materiały mineralne ESCO-FLUAT, ASOPLAST - MZ, THERMOPAL - GP11 czy
THERMOPAL - SR44 zastosowane wewnątrz budynku.
Wobec powyższego uznać należy, że Protestujący proponując zastosowanie innej metody
wykonania zabezpieczenia przed kapilarnym podciąganiem wody oraz wykonania osuszenia
ścian piwnic - izolacja pionowa, nie dopełnił obowiązku, wynikającego z ustawy PZP,
dotyczącego uwiarygodnienia przyjętej przez siebie metody równoważnej.
Dopuszczenie do wykonania tych prac w ograniczonym zakresie (bez odkopywania budynku i
wykonania zewnętrznej izolacji pionowej) może spowodować, że zamawiający nie osiągnie
zamierzonego celu, jakim jest osuszenie ścian piwnic oraz zabezpieczenie ich przed
ponownym zawilgoceniem.
[...]”
ODWOŁANIE
W dniu 10.02.2010 r. Konsorcjum wniosło odwołanie od oddalenia jego protestu podtrzymując
zarzuty i żądania protestu.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:
„[...]
Po pierwsze odwołujący posiada znaczne doświadczenie w wykonywaniu robot polegających
na osuszaniu murów i ścian piwnic starych obiektów. Posługuje się metodą która łączy dwie
rzeczy, skuteczność przeprowadzonych osuszeń z trwałym zabezpieczeniem obiektu przy
czym wykorzystuje powszechnie znane i dostępne materiały produkcji firmy Schomburg
spełniające wszelkie wymogi i posiadające stosowne atesty. Po drugie metoda ta jest
efektywna i ekonomiczna, bowiem nie jest droga nie wymaga znacznych nakładów robocizny,
które znacznie podrażają cenę za te roboty.
Odwołujący stwierdza, że w zastosowana przez niego metoda jest metodą która jest
całkowicie zgodna z określonym przez zamawiającego sposobem wykonania prac, co
oznacza, iż na podstawie siwz innych dokumentów przetargowych odwołujący mógł tą metodę
zawrzeć w swej ofercie jako odpowiadającą wymogom zamawiającego nie traktując jej jako
rozwiązania równoważnego, bowiem zamawiający nie wykluczył i nie ograniczył stosowania
metod osuszania murów piwnic do tych wskazanych przykładowo przez siebie. Należy
wskazać, iż zamawiający dopiero w rozstrzygnięciu o oddaleniu protest określa swe
stanowisko w ten sposób, jakby wskazane przez niego metody przykładowo miały charakter
obowiązujący dla oferentów. Z takim stanowiskiem zgodzić się nie można, gdyż nie znajduje
ono uzasadnienia w dokumentach na podstawie których wykonawcy maja konstruować swe
oferty . Odwołujący wskazuje, iż przedstawiany przez niego sposób wykonywania prac przy
zabezpieczeniu przed kapilarnym podciąganiem wody od dołu, ale będący w tym zakresie tą
samą metoda jaką wskazał przykładowo zamawiający w podanych technologiach, jest w
efekcie lepsza od metod wskazywanych przez zamawiającego opartych na tej samej
technologii, bowiem zastosowanie w tym wypadku sposobu stosowanego przez odwołującego
polegającego na dwustronnym nawierceniu otworów i wprowadzeniu do nich substancji
krystalicznej jest dokładniejsze w wykonaniu niż przy zastosowaniu metod wskazywanych
przez zamawiającego, czyli jednostronnego nawiercania, bowiem daje gwarancje penetracji
muru na całej jego grubości. Jednakże stwierdzić należy, że w każdym z tych wypadków
technologia jest taka sama i sprowadza się do wykonania odwiertów i wprowadzenia do nich
substancji krystalizujących.
Zamawiający w opisie do projektu modernizacji Internatu Policealnej Szkoły Medycznej w
Szczecinie w punkcie 5.1. dotyczącym izolacji i zabezpieczenia stwierdził, że w celu likwidacji
podciągania kapilarnego w poziomie piwnic od wewnątrz wykonać izolację poziomą metodą
iniekcji krystalicznej grawitacyjnej wg technologii firmy np. Trans L ze Szczecina lub ECS
Osuszanie budynków, Izolacje przeciwwilgociowe. 59-225 Chojnów. Należy stwierdzić, iż jeżeli
chodzi o te metody i metodę stosowaną przez odwołującego to opierają się one dokładnie na
tej samej metodzie czyli na nawiercaniu otworów murze celem wprowadzenia do ich środka
substancji chemicznych o takim samym działaniu. Odwołujący preferuje sprawdzony środek
firmy Schomburg. Różnica sprowadza się do tego, że odwołujący chce wykonać takie same
odwierty w murze ale dwustronnie, natomiast zamawiający wskazuje na możliwe dokonywanie
nawiertów jednostronnych. Trudno jest tu mówić o innej technologii jest tu pewna różnica w
sposobie wykonania. Nie jest to zatem rozwiązanie równoważne, gdyż opiera się na takiej
samej zasadzie jak metody wskazane przez zamawiającego powyżej wskazane.
Powyższe należy podsumować w ten sposób, iż oferta odwołującego odpowiada warunkom
postawionym w przetargu przez zamawiającego, jest zgodna z dokumentacją zatem
odpowiada oczekiwaniom zamawiającego i gwarantuje uzyskanie celu przez niego
oczekiwanego. Należy dodać, iż wedle informacji uzyskanych przez odwołującego oferta o
najniższej cenie firmy „CORLUX" sp. z o.o. też zawierała rozwiązanie podobne do rozwiązania
odwołującego, jednak nie została odrzucona przez zamawiającego dlatego, że zamawiający
zdyskwalifikował to rozwiązanie ale dlatego, że była pomyłka w zastosowanej stopie
podatkowej.
Zamawiający wskazuje na to, że wykonawca nie dokonał wyceny wszystkich robót które
muszą być wykonane przy przyjętej przez niego metodzie. Należy stwierdzić, iż nie jest to
żaden argument przemawiający za odrzuceniem oferty wykonawcy. Wykonawca bowiem
stwierdza, iż w cenie przez siebie skalkulowanej mieszczą się wszystkie roboty które ma do
wykonania, związane z osuszaniem i izolacją piwnic. Należy w tym miejscu wskazać zapisy
zawarte w SIWZ w punkcie 11 gdzie wyraźnie zamawiający pisze o cenie ryczałtowej jako
obejmującej wszystkie koszty związane z realizacja przedmiotu zamówienia. Dalej, ze
wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty kosztorysy szczegółowe które maja mają
wyłącznie charakter informacyjny. Powyższe znajduje pełne potwierdzenie w wyjaśnieniach
SIWZ sporządzonych przez zamawiającego w dniu 22.12.2009r. gdzie w odpowiedzi znajduje
się zapis, iż oferta na kompleksowe wykonanie remontu budynku internatu jest oferta
ryczałtowa, a kosztorysy w postaci szczegółowej są materiałem pomocniczym do oferty. Zatem
nawet brak jakiejkolwiek skalkulowanej według zamawiającego pozycji w kosztorysach
szczegółowych wykonawcy nie może być podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy.
Nadto wykonawca stwierdza, iż posiada pełne zabezpieczenie finansowe w sporządzonej
kalkulacji kosztów robót dla pokrycia kosztów robót wskazywanych przez zamawiającego jako
nie wyliczonych w sporządzonym przez niego kosztorysie, bowiem kalkulacja obejmuje całość
robót łącznie z wykopami, które stanowią część robót w pozycji kosztorysowej.
Zamawiający powołuje się na to, że wykonawca nie dopełnił obowiązku ustawowego co do
uwiarygodnienia przyjętej przez siebie metody równoważnej. Można stwierdzić, iż argument
tenzostał użyty tylko dla uzasadnienia swego rozstrzygnięcia. Należy przede wszystkim
stwierdzić, iż nie można twierdzić, że metoda wykonawcy jest metodą równoważną. Bowiem w
każdym wypadku metoda jako sposób postępowania przy osuszaniu ścian jest podobna
przy wykonywaniu tego rodzaju prac, natomiast różnice występują w materiałach które dany
wykonawca chce wykorzystać przy prowadzeniu takich prac Znakomicie zdaje sobie z tego
sprawę zamawiający który pisze w punkcie 11 SIWZ w punkcie opis sposobu obliczania ceny,
że kosztorysy będą załącznikiem do umowy podpisanej z wybranym wykonawcą i będą
określały sposób wykonania i rodzaj materiałów, które będą użyte do realizacji zamówienia. To
w zupełności zamawiającemu wystarczyło i tego wykonawca w całości dopełnił.
[...]”
B: KIO/UZP 260/10
PROTEST
W dniu 28.01.2010 r. Perfekt wniosła protest wobec odrzucenia jej oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, domagając się przywrócenia jego oferty do postępowania i
powtórzenia oceny ofert wraz z wyborem jej oferty jako najkorzystniejszej.
Protestujący zakwestionował twierdzenie zamawiającego, iż w złożonej ofercie miał miejsce
błąd w obliczeniu ceny z uwagi zastosowanie stawki podatku VAT 7% zamiast dwóch stawek:
7% (w zakresie internatu) i 22% (w zakresie pozostałej części przedmiotu zamówienia).
W pierwszej kolejności protestujący podnosił, iż w świetle przebiegu postępowania, tzn.
wyjaśnień zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia i jego klasyfikacji dla celów
podatkowych należy stwierdzić, że zamówienie dotyczy internatu szkolnego, dla którego
remontu bądź modernizacji należy stosować stawkę 7%.
Drugą linią argumentacji protestu było podnoszenie, iż to wykonawca jest podmiotem
właściwym i odpowiedzialnym za przyjęcie stawki, wyliczenie i odprowadzenia stawki VAT, a
zamawiający nie jest organem skarbowym aby prawidłowość działań wykonawcy w tym
zakresie weryfikować, a niezależnie od przyjętej stawki podatku wykonawca i tak zawsze
otrzyma niezmienioną cenę brutto, która w przypadku niniejszego zamówienia jest ceną
ryczałtową.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 05.02.2010 zamawiający ww. protest w całości oddalił podnosząc, że od samego
początku postępowania w sposób prawidłowy i zupełny opisywał przedmiot zamówienia, z
którego to opisu klarownie wynikało, iż objęte są nim również roboty wykonane w najbliższym
otoczeniu budynku internatu, np. droga, chodnik, studnia, śmietnik... etc... Natomiast w świetle
obowiązujących przepisów podatkowych nie ma żadnych wątpliwości, iż tylko roboty dotyczące
budynku internatu podlegają opodatkowaniu stawką 7%, a do pozostałych należało
zastosować stawkę 22%. Ponadto zamawiający w żadnym miejscu siwz ani wyjaśnień
dotyczących jej treści nie wskazał, iż tylko stawkę preferencyjną do całego przedmiotu
zamówienia wykonawcy winni zastosować.
Dodatkowo zamawiający wskazał, iż błędne przyjęcie stawki podatku VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny, którego w ofercie poprawić na podstawie przepisów ustawy nie można, a tym
samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W dniu 10.02.2010 Perfekt wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu podtrzymując
jego wszystkie zarzuty i żądania.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron oraz uczestnika postępowania (w sprawie 242/10) złożone na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymują się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
A: KIO/UZP 242/10
Jednym z podstawowych celów zamówienia, którego osiągnięciu miały służyć m.in. opisane
przez zamawiającego w dokumentacji technicznej oraz poz. 19 i 20 kosztorysu inwestorskiego
rozwiązania, było osuszenie oraz zabezpieczenie przed ponownym zawilgoceniem ścian
piwnic budynku internatu będącego przedmiotem prac remontowo-modernizacyjnych.
Analogicznie w stosownych pozycjach kosztorysu ofertowego wykonawcy winni zaproponować
rozwiązania, które powyższe zagwarantują.
Na podstawie treści oferty odwołującego oraz dotyczących jej wyjaśnień, a także w świetle
stanowisk stron przedstawionych na rozprawie, uwzględniając opinię techniczną sporządzoną
na zlecenie zamawiającego, Izba stwierdziła, iż z treści oferty nie wynika, że zaoferowano
rozwiązania zgodne z wymaganiami siwz i gwarantujące osiągnięcie zamierzonych efektów
budowlanych, a tym samym ofertę należy uznać za niezgodną z treścią siwz i jako taką
podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie nie jest dowodzenie równoważności określonych
możliwych metod wykonania zamówienia. W rzeczywistości zamawiający nie kwestionuje (ani
w ogólności, ani w przedmiotowym przypadku), iż dostępne na rynku metody osuszania i
zabezpieczania przed ponownym zawilgoceniem ścian są nierównoważne do metod, które
przykładowo wskazał w opisie przedmiotu zamówienia. Stwierdzenie równoważności tego typu
metod, wobec braku innych wymogów siwz w tym zakresie – mogłoby odbywać się jedynie
poprzez porównanie skutków i rezultatów ich zastosowania. Przyjąć można, oczywiście
wzruszalne, założenie, iż każda ze stosowanych na rynku metod jest w tym znaczeniu
równoważna, tzn. gwarantuje przez różne sposoby wykonania prac budowlanych oraz
zastosowanie różnorakich środków ten sam efekt w postaci osuszenia i zabezpieczenia przed
ponownym zawilgoceniem ścian piwnic czy fundamentów. Warunkiem osiągnięcia ww. efektu
jest jednak konsekwentne zastosowanie i przeprowadzenie wszystkich środków i czynności,
które w ramach danej metody są przewidywane. W tym kontekście, w przypadku składania
ofert wykonawcy zobowiązani są więc nie do przedstawienia i opisania w kosztorysach
ofertowych nie „metody” wykonania, ale opisania samych robót i materiałów, które na metodę
się składają i przez ich całościowe zastosowanie czy wykonanie gwarantują osiągnięcie
zamierzonych celów. Ewentualnie, jako jedyną możliwość odstąpienia od opisu zespołu
czynności i środków, które na daną metodę się składają czy raczej wręcz ją stanowią,
rozważyć można wskazanie nazwy handlowej, znaku towarowego czy patentu, które w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości pozwolą odbiorcom powiązać i zidentyfikować, a tym
samym zweryfikować roboty i materiały na daną metodę się składające.
W ofercie odwołującego informacji tego typu zabrakło. Wykonawca w kosztorysie ofertowym w
poz. 19 i 20, a także w wyjaśnieniach dotyczących treści swojej oferty z dnia 13.01.2010 i
15.01.2010 r. (w których powołał się na zastosowanie tzw. metody firmy Schomburg) opisał i
podał odpowiednio materiały i roboty, które nie mogą zostać uznane za wystarczające dla
zabezpieczenia ścian piwnic modernizowanego budynku internatu przed ponownym
zawilgoceniem – nie przewidziano robót i materiałów związanych zewnętrznym odkopaniem i
zabezpieczeniem murów, które w przypadku „metod” wykonania zamówienia przewidywanych
przez odwołującego są nieodzowne i konieczne dla realizacji ww. celów zamówienia. I w takim
sensie opisany w ofercie zakres prac i materiałów nie spełnia wymagań zamawiającego.
Uwzględniono jako dowód w sprawie opinię techniczną sporządzoną na zlecenie zamawiającego
przez inż. Zygmunta Wiśniewskiego, a za udowodnioną na jego podstawie uznano okoliczność, iż
tzw. metoda Schomburg, na której zastosowanie powołuje się odwołujący wymaga dla
osiągnięcia powyżej wskazanych założeń przeprowadzenia wykopów zewnętrznych oraz użycia
odpowiednich środków zabezpieczających ściany od zewnątrz.
Jak już wyżej wskazano, oceniając kosztorys ofertowy załączony do oferty odwołującego oraz
treść wyjaśnień dotyczących Izba stwierdziła, iż wśród przewidzianych czynności i opisywanych
materiałów zabrakło wskazania niezbędnych prac i środków związanych z pełnym
zabezpieczeniem trwałych efektów osuszenia ścian przy przewidywanej przez odwołującego
metodzie osuszania i likwidacji podciągania kapilarnego.
Powyższych okoliczności, zdaje się nie kwestionować sam odwołujący, który co prawda
początkowo w swoim proteście twierdził, iż oferowana przez niego „metoda zapewnia
skuteczność osuszenia i izolacji bez konieczności odkopywania ścian zewnętrznych i
wykonania dodatkowych izolacji pionowych zewnętrznych ścian fundamentowych”, jednakże
wobec wyspecyfikowania konkretnych braków materiałów w rozstrzygnięciu protestu, zmienił
taktykę procesową oraz na rozprawie i w samym odwołaniu twierdził już, że w swojej ofercie
również wykonanie zewnętrznych wykopów i zastosowanie odpowiednich środków przewidział,
chociaż wprost tego w kosztorysie ofertowym nie wykazał (np. w odwołaniu: „Różnica
sprowadza się do tego, że odwołujący chce wykonać takie same odwierty w murze ale
dwustronnie, natomiast zamawiający wskazuje na możliwe dokonywanie nawiertów
jednostronnych”).
Dla poparcie tezy, iż w powyższe roboty czy materiały w rzeczywistości przewidział i zaoferował w
ogólnych pozycjach kosztorysowych, odwołujący powołał się na fakt kompleksowości
proponowanej metody, która przy pominięciu niektórych jej elementów jest rzeczywiści
nieskuteczna oraz na fakt, iż pominięcie tego typu elementów w kosztorysie ofertowym czy
wyjaśnieniach dotyczących zawartości oferty nie powinno skutkować wyciąganiem wniosków, iż
jego oferta jest w tym zakresie niezgodna z treścią siwz – składał ofertę w której zobowiązał się
do realizacji zamówienia w sposób zgodny z dokumentacją projektowo-techniczną, w tym także,
co do osiągnięcia efektów w niej zakładanych. Ponadto wskazał, iż sam kosztorys nie powinien
być brany przy ocenie powyższego pod uwagę ze względu na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia w ramach niniejszego zamówienia i związaną z tym pomocniczą rolę kosztorysów
ofertowych.
Tym samym za potwierdzoną i właściwie bezsporną pomiędzy stronami uznano okoliczność,
iż bezpośrednio w treści kosztorysu ofertowego czy składanych następnie wyjaśnieniach
wykonawcy zabrakło opisania wszystkich czynności i materiałów, które jak deklaruje
odwołujący w rzeczywistości w ramach swojej oferty zamierzał wykonać i zaoferować w celu
pełnego i zgodnego z siwz wykonania przedmiotu zamówienia.
Izba podkreśla tu, że nie ma żadnej innej, „domniemanej”, „rzeczywistej” etc... treści oferty, niż
ta która została wyrażona w formie pisemnej i złożona zamawiającemu, a w której zawarto
wymagany siwz opis oferowanego świadczenia. Ponadto zamawiający winien mieć możliwość
weryfikacji zgodności treści oferty z wymaganiami siwz na podstawie wszystkich danych, których
przedłożenia i podania wymagał i które winny znaleźć się w wyrażonej na piśmie treści oferty. Nie
można domniemywać zgodności i zupełności oferty w zakresie szczegółowych technicznych
rozwiązań, które nie zostały, a mogły i powinny zostać opisane w treści oferty, jedynie na
podstawie ogólnych deklaracji wykonawcy, że składa ofertę zgodną z siwz i spełni wszelkie
wymagania zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Izba przyznaje rację twierdzeniom zamawiającego, iż samo posłużenie się pojęciem „metoda
Schomburg”, które odnosi się do pewnego konglomeratu rozwiązań i materiałów, które
oferuje dany producent, nie przesądza dokładnie o zakresie prac jakie w ramach danego
przypadku mają zostać wykonane czy materiałów, które dokładnie z palety producenta
zostaną użyte.
Tym samym w treści oferty odwołującego zabrakło istotnych elementów pozwalających
zamawiającemu ocenić pełny, rzeczywisty (wyrażony w treści oferty) zakres zobowiązania
wykonawcy i zgodność oferowanych w ramach poz. 19 i 20 kosztorysu ofertowego
rozwiązań z treścią siwz.
Odnosząc się do argumentu odwołującego dotyczącego pomocniczego charakteru
kosztorysu oferowanego w związku z obejmowaniem przez cenę ryczałtową całości
oferowanego zakresu robót, Izba wskazuje, iż takie stanowisko jest zasadne w odniesieniu
do samej kwestii wyliczenia ceny, której ryczałtowy charakter istotnie przesądza o objęciu
wynagrodzeniem wszelkich, nawet nie wskazanych prac koniecznych do prawidłowego
wykonania zamówienia, tzn. gdy kosztorys ofertowy nie ma w danym przypadku innego
znaczenia niż materiał pomocniczy w kalkulacji cenowej. Zakres wycenienia nie przesądza
jednak o zgodności i zupełności zaoferowanych rozwiązań. Ryczałtowy charakter ceny nie
zwalnia wykonawców z obowiązku składania ofert, których treść w pełni odpowiadała będzie
i potwierdzała zgodność z wymaganiami siwz. Tymczasem zgodnie z pkt. 11 siwz, w
przedmiotowym postępowaniu, szczegółowe kosztorysy ofertowe, jakkolwiek pomocnicze dla
wyliczenia ceny, są część umowy w sprawie zamówienia i stanowią określenie sposobu
realizacji zamówienia oraz rodzaju materiałów używanych przez wykonawcę. Tym samym
kosztorysy i dane w nich zawarte stanowią istotną cześć oferty, określającą zobowiązania
wykonawcy w przedmiocie sposobu wykonania zamówienia, która w przypadku
odwołującego została sporządzona w sposób niezgodny z siwz.
W związku z powyższym Izba potwierdza prawidłowość odrzucenia oferty Konsorcjum
GOBUD, oddalając zarzuty odwołania w tym przedmiocie.
KIO/UZP 260/10
Izba potwierdza naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który stanowi,
że odrzuca się ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny, poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego w związku z przyjętą w ofercie
stawką podatku od towarów i usług.
Izba bynajmniej nie ustalała jaki jest rzeczywisty zakres przedmiotu, którego niniejsze
zamówienie dotyczy, ani nie rozstrzygała, jaką stawkę/stawki podatku od towarów i usług
należałoby w tym przypadku zastosować oraz przyjąć w ofercie w świetle obowiązujących
przepisów podatkowych, z uwagi na fakt, iż jest to zbędne dla orzekania w przedmiocie
prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Izba podnosi i stwierdza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który stanowi o odrzucaniu
ofert zawierających błędy w obliczaniu ceny nie odnosi się do przypadku przyjęcia i
zastosowania przez wykonawcę nieprawidłowej w świetle przepisów ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54 poz. 535 ze zm.) stawki
VAT. Tym samym brak jest w ustawie normy stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty
wykonawcy z ww. powodu.
Wobec braku przepisu, który dosłownie w hipotezie przesłanki odrzucenia oferty odsyłałby
do niewłaściwych stawek podatkowych, wskazać należy, że również pogląd przeciwny
(dominujący zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie sądowym i arbitrażowym dot. zamówień
publicznych) zasadza się na mniej lub bardziej uprawnionej wykładni powołanego przepisu,
opierając się, przeważnie w sposób dorozumiany, na utożsamieniu pojęcia błędu (tu: błędu w
obliczeniu ceny) z niezgodnym z prawem naliczeniem VAT przez płatnika podatku. Wobec
wspomnianego braku dosłownego odesłania tego typu zawartego w normie prawnej,
przyjęcie interpretacji odmiennej nie może zostać jednoznacznie zakwalifikowane jako
działanie contra legem. Niejako „samonarzucająca się” subsumpcja rzeczywistości do normy
w tym zakresie wcale nie zachodzi, a w ocenie Izby jest raczej wynikiem pewnej wywodzącej
się jeszcze z czasów stosowania nieobowiązującej już ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o
zamówieniach publicznych (Dz.U. z 1998 r. Nr 119, poz. 773 ze zm.), tradycji orzeczniczej
nie uwzględniającej kolejnych zmian legislacyjnych w brzmieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz
art. 87 i 88 Pzp, niż uwzględniającym kontekst legislacyjny i kierunek dokonywanych zmian
w przepisach, interpretowaniem prawa.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż jest to utożsamienie pojęcia błędu w obliczeniu
ceny z błędną stawką VAT jest utożsamieniem nieuprawnionym. W jego ocenie błąd w
obliczeniu ceny powinien odnosić się do omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych
ze sposobem wyceny przedmiotu świadczenia (podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich
elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń... etc...), a nie do wynikającej z przepisów
prawa stawki VAT, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy
towarów i usług będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzących
profesjonalną działalność gospodarczą, podejmują świadome decyzje, bezpośrednio
obciążające ich konsekwencjami nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnością
karnoskarbową włącznie).
W ocenie Izby nie ma dostatecznych argumentów, aby poprzez tego typu interpretację
przepisu nakładać de facto na zamawiającego, niejednokrotnie przekraczające jego
możliwości i kompetencje, obowiązki przypisane dla aparatu skarbowego państwa.
Zamawiający nie jest i nie powinien być traktowany jako organ podatkowy weryfikującym
wysokość zobowiązań podatkowych wykonawców.
Przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu ceny stanowi
nadmierne przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferę normowania prawa
cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a
wykonawcami są częścią (art. 2 ust. 13 i art. 14 Pzp). Przepisy Kodeksu cywilnego sankcji
nieważności wobec czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie opodatkowano nie
przewidują, a strony czynności nie są zobowiązane aby kontrolować prawidłowość
wywiązywania się przez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych.
Ponadto zawsze, niezależnie od zastosowanej przez wykonawcę w ofercie stawki VAT w
trakcie oceny ofert porównywana jest cena brutto, którą następnie zamawiający zapłaci i
która niezależnie od rozliczeń płatnika z urzędem skarbowym pozostanie niezmieniona w
całym okresie realizacji zamówienia, a czynność cywilnoprawna nieprawidłowo
opodatkowana i rozliczona w tym zakresie nie jest dotknięta sankcją nieważności.
Następnie Izba wskazuje na nie dające się pogodzić z postulatem racjonalności i spójności
sytemu prawnego państwa konsekwencje przyjęcia zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
do błędów w obliczeniu podatku VAT, które pociągałoby za sobą konieczność rozstrzygania
przez zamawiającego np. o prawidłowości zastosowanej stawki VAT, nawet gdy wykonawcy
uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia dysponują i powołują się na
sprzeczne interpretacje właściwych i kompetentnych w sprawie organów podatkowych (w
praktyce obrotu nie są to wcale sytuacje rzadkie).
Zamawiający nie jest adresatem dyspozycji art. 14b § 2 Ordynacji podatkowej i nie jest
związany stanowiskiem zawartym w indywidualnej interpretacji podatkowej, o której mowa w
art. 14a i n. ww. ustawy. Tym samym, gdy naliczanie podatku VAT zostanie uznane za
„podpadające” pod hipotezę art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, konsekwentnie, biorąc pod uwagę, iż w
identycznym stanie faktycznym dwie różne stawki VAT nie mogą być jednocześnie uznane
za prawidłowe, to nawet w przypadku gdy konkurujący o zamówienie wykonawcy dysponują
korzystnymi dla siebie, a wzajemnie sprzecznymi indywidualnymi interpretacjami
podatkowymi, zamawiający jako związany przepisami ustawy będzie musiał zadecydować,
która oferta podlega w tym zakresie odrzuceniu. Paradoksalnie, wykonawca uzyskując
interpretację podatkową i przygotowując w dobrej wierze zgodną z nią ofertę, czyli będąc
zabezpieczonym przed negatywnymi konsekwencjami zastosowania przyjmowanych i
rozliczanych przez niego stawek podatkowych w zakresie ewentualnych domiarów
podatkowych i odpowiedzialności karnoskarbowej (art. 14c Ordynacji podatkowej), nie miałby
żadnych gwarancji co do ewentualnego braku odrzucenia jego oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Indywidualne interpretacje podatkowe w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w takim przypadku mogą stanowić jedynie wskazówkę, co do
sposobu interpretacji i stosowania adekwatnych w danej sprawie przepisów, a ich
rozstrzygnięcia i uzasadnienia oddziaływać na zamawiających jedynie poprzez zawartą tam
argumentację i autorytet organów podatkowych, które je wydają.
Konsekwentnie, zgodnie z zasadami logiki, w powyższym akapicie, pod termin
„zamawiający” można w sposób prawidłowy podstawić „Krajowa Izba Odwoławcza” lub „sąd
okręgowy” orzekający w sprawie odrzucenia/zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego Izby główną niekonsekwencją, czy wręcz błędem,
występującym często w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej wydawanych w sprawie
prawidłowości stawek VAT w ofertach odrzuconych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
jest sprowadzanie kwestii właściwej stawki podatku do spraw dowodowych, co w zamyśle
orzekających ma uzasadniać nieorzekanie o powyższym w sytuacji gdy dwaj wykonawcy,
których oferty zawierają stawki różne przedstawiają w trakcie postępowania odwoławczo-
skargowego dwie sprzeczne indywidualne interpretacje podatkowe wydane przez właściwe
organy skarbowe potwierdzające prawidłowość stawek przez nich zastosowanych. W takich
wypadkach – pomimo generalnie prezentowanego stanowiska, iż art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
znajduje zastosowanie do niezgodnego z prawem VAT – stwierdza się np., iż żadna ze stron
nie udowodniła jaka stawka podatku VAT jest prawidłowa i tym samym pozostawia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty sprzeczne lub z powołaniem na zasadę
rozkładu ciężaru dowodu, oddala się odwołanie.
Powyższe jest nie do pogodzenia z logicznymi konsekwencjami wynikającymi z: (1)
przyjętego rozumienia normy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy; (2) z zasady, że nie ma dwóch
różnych i jednocześnie prawidłowych stawek VAT w odniesieniu do jednego przedmiotu
opodatkowania; (3) oraz że prawidłowości stosowania przepisów prawa się „nie dowodzi”.
Stawka podatku VAT nie wynika z jakichkolwiek decyzji organów podatkowych, które w tym
przedmiocie konstytutywne nie są, ale z adekwatnych, ustanawiających ją przepisów ustawy
o podatku od towarów i usług. W takiej sytuacji twierdzenie o dowodzeniu prawidłowości
stawki podatku VAT przez przedłożenie stosownej interpretacji indywidualnej lub decyzji
ustalającej domiar podatku w podobnej sprawie może być uznane jedynie za skrót myślowy.
Przedmiotem dowodzenia w procesie wyrokowania mogą być jedynie okoliczności faktyczne,
od których wystąpienia zależy zastosowanie właściwych norm prawnych. W przypadku gdy
okoliczności faktyczne sprawy zostały ustalone i są jasne, obowiązkiem organu stosującego
prawo jest dostosowanie odpowiedniej normy prawnej do danego stanu faktycznego w myśl
zasady iura novit curia. Orzeczenia innych organów stosujących prawo mogą stanowić tu
wskazówkę i wytyczną, co do sposobu interpretacji i stosowania prawa, nie stanowią jednak
żadnych „dowodów” tego jaka norma prawna w danej sytuacji znajduje zastosowanie.
Ujmując lapidarnie rzecz wskazaną na wstępie akapitu: stawka podatku to norma prawna.
Jedynym sposobem uniknięcia negatywnych konsekwencji dla pewności i bezpieczeństwa
prowadzenia działalności gospodarczej wynikających z podważania przez zamawiających
oraz Krajową Izbę Odwoławczą czy sądy okręgowe orzekające w sprawach prawidłowości
czynności zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia oraz masowo
popełnianych w trakcie oceny ofert przez zamawiających błędów w przedmiocie identyfikacji
właściwej stawki VAT (zwłaszcza przy złożonych przedmiotach zamówienia), jest przyjęcie,
iż norma art 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie ma w tych przypadkach zastosowania.
Izba podkreśla raz jeszcze: w przypadku przyjęcia, że przesłanka odrzucenia oferty zawarta
w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się również do podatku VAT, przy założeniu, że nie ma
dwóch różnych i jednocześnie prawidłowych stawek podatkowych, odrzuceniu podlegały
będą również oferty wykonawców posiadających indywidualne interpretacje podatkowe (a
więc przekonanych o prawidłowości stosowania adekwatny przepisów, których zastosowanie
odmienne rodziłoby dla nich negatywne konsekwencje skarbowe), a także oferty
wykonawców, którzy przewidzieli stawki wyższe niż prawidłowe, chociażby ceny ich ofert
pozostawały najkorzystniejsze, a ich podatkowe błędy były niewielkie.
Izba wskazuje, iż nakazanie przywrócenia oferty odwołującego do postępowania jest
równoważne z koniecznością unieważnienia odrzucenia jego oferty oraz dokonaniem
ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem jego oferty. W żadnym razie nie
oznacza jednak konieczności wyboru jego oferty, w przypadku gdy w wyniku powtórzonych
czynności przywrócone do postępowania zostaną oferty korzystniejsze, albo zajdą przesłanki
unieważnienia postępowania, tudzież zamawiający stwierdzi zaistnienie przesłanek do
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie innych okoliczności faktycznych niż
rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencjach.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowań odwoławczych na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp. Odpowiednio uwzględniono koszty zastępstwa prawnego pełnomocników
zamawiającego w sprawie 242/10 oraz odwołującego w sprawie 260/10, w wysokości po
3 600,00 zł w obu przypadkach na podstawie faktur złożonych do akt sprawy – zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić