Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 249/10
WYROK
z dnia 25 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Katarzyna Prowadzisz
Katarzyna Ronikier - Dolańska

Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Doosan Babcock Energy Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Energa Elektrownie Ostrołęka Sp. z o.o.,
., 07 – 401 Ostrołęka, ul. Elektryczna 5, protestu z dnia 29 stycznia 2010 r.
orzeka:
1.oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża Doosan Babcock Energy Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7,
44-207 Rybnik i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Doosan Babcock Energy Sp.
z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Doosan Babcock Energy Sp. z o.o.,
ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik.

U z a s a d n i e n i e

Energa Elektrownie Ostrołęka S.A. z siedzibą w Ostrołęce, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na „Zaprojektowanie i budowę pozamłynowej instalacji podawania
biomasy do kotłów El.B.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 28 listopada 2009 r., nr 2009/S 230-330684.
W dniu 22 stycznia 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, zwanego dalej
„Odwołującym”, o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, tj. ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, podnosząc iż we
wniosku złożonym przez Odwołującego brak jest zamówienia polegającego na budowie
pozamłynowej instalacji podawania biomasy do kotłów opalanych pyłem węglowym (węgiel
kamienny), o wydajności kotła nie mniejszej niż 230 ton pary/h, co było warunkiem udziału
w postępowaniu.
Pismem z dnia 28 stycznia 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
29 stycznia 2010 r.) Odwołujący wniósł protest na czynność wykluczenia go z postępowania,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, a w szczególności art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, jednocześnie wnosząc o powtórzenie czynności badania i oceny
wniosków, a w jej wyniku zakwalifikowania Odwołującego do dalszego postępowania.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
spełnia postawiony wykonawcom warunek. Przedstawił w wykazie prace polegające na
budowie instalacji rozładunku, magazynowania, transportu i przygotowania mączki
biomasowej z dostarczeniem jej do zbiorników przykotłowych dla kotłów pyłowych OP-650
(650 ton pary/h) opalanych węglem kamiennym o numerach stacyjnych 1-4 w Elektrowni
Rybnik S.A., a zatem zamówienie odpowiadające „swoim rodzajem i wartością robotom
stanowiącym przedmiot zamówienia”. Zamówienie to wykonał w okresie od lipca 2008 r. do
kwietnia 2009 r., a więc „w okresie 5 lata przed dniem wszczęcia postępowania”, załączając
stosowne referencje: zadanie to dotyczyło „budowy pozamłynowej instalacji podawania
biomasy do kotłów opalanych pyłem węglowym (węgiel kamienny) o wydajności nie
mniejszej niż 230 ton pary/h. Odwołujący i ten warunek spełnił, gdyż przedmiotowe
zamówienie obejmowało budowę w systemie „pod klucz” instalacji w zakresie od układu
rozładunku (przyjęcia) biomasy poprzez układ jej magazynowania, przygotowania (mielenia),
transport pneumatyczny do zbiorników przykotłowych, a także sam zbiornik przykotłowy wraz

z urządzeniami wygarniającymi biomasę. Oczywistym jest, że zbiornik przykotłowy, do
którego podawana jest biomasa, stanowi element kotła (podobnie jak zasobnik węgla). Tym
samym wymóg Zamawiającego został przez niego spełniony.
Natomiast żądanie przedstawienia zadania referencyjnego, które obejmowałoby
część instalacji „od zbiornika przykotłowego do komór paleniskowych kotłów” wykraczało
poza warunek postawiony przez Zamawiającego, gdyż żądał on jedynie wykazania się
doświadczeniem w zakresie wykonania instalacji podawania, a nie instalacji do spalania
biomasy.
Pismem z dnia 5 lutego 2010 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc iż Odwołujący
przedstawił pracę, która nie obejmuje najbardziej istotnego, decydującego o ekonomiczności
i bezpieczeństwie procesu technologicznego, a mianowicie zamówienia nie zawierającego
instalacji od zbiorników do kotłów. Zbiorniki na pył biomasowy z uwagi na wysokie
zagrożenie pożarowe i wybuchowe są sytuowane na zewnątrz budynków kotłowni
i w miejscach o najmniejszym zagrożeniu otoczenia ewentualnym wybuchem. Zbiorniki na
pył biomasowy, ze względu na swoją specyficzną konstrukcję i warunki pracy oraz
stosowane zabezpieczenia są integralnym obiektami, nie stanowią części kotłów i nie można
ich za takie uznać. Proces zasilania biomasą kotłów obejmujący rozładunek, rozdrabianie
i transport pyłu zakończony napełnieniem jedynie tych zbiorników, nie może być uznane jako
podatnie biomasy do kotłów, gdyż pomija najistotniejszą część instalacji (od zbiorników do
kotłów) obejmującą: dozowniki, przewody transportowe, palniki (ich liczbę, usytuowanie
w ścianach komory paleniskowej) systemy zabezpieczeniowe i regulacyjne.
Pismem z dnia 12 lutego 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu (wpływ pisma bezpośredni do Prezesa UZP w dniu 15 lutego 2010 r.; wpływ do
Zamawiającego w dniu 15 lutego 2010 r.), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 48 ust. 2, art. 57 ust. 2 i art. 11 pkt 4 ustawy Pzp, oraz
wnosząc o unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
powtórzenie czynności badania i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o zaliczenie w poczet materiału dowodowego
rysunku z dokumentacji dotyczącej wykonanego przez niego zamówienia, objętego
zakwestionowanymi przez Zamawiającego referencjami.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia, złożone wnioski, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:

Przede wszystkim skład orzekający Izby ustalił, że w związku z tym, iż postępowanie
o przedmiotowe zamówienie wszczęto w dniu 28 listopada 2009 r., a którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbę odwołanie, tj. w dacie przed wejściem w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, a więc
sprzed wejścia w życie wskazanych wyżej przepisów.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w punkcie III.2.3 wskazał, iż w celu potwierdzenia
spełnienia warunku „wykonawca winien przedłożyć Wykaz zamówień odpowiadających
swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, (...) zawierający
co najmniej 1 zamówienie polegające na budowie pozamłynowej instalacji podawania
biomasy do kotłów opalanych węglem (węgiel kamienny), o wydajności kotła nie mniejszej
niż 230 ton pary/h”.
Odwołujący w załączeniu do złożonego wniosku przedłożył „Wykaz wykonanych
przez Wykonawcę zamówień o podobnych zakresie i charakterze”, w którym wskazał
zrealizowaną na rzecz Elektrowni „Rybnik” S.A. z siedzibą w Rybniku robotę, polegającą na
„instalacji, rozładunku, magazynowaniu, transporcie i przygotowaniu mączki biomasowej
z dostarczeniem jej do zbiorników przykotłowych do kotłów pyłowych (...)”, na potwierdzenie
powyższego załączając stosowne referencje.
Pismem z dnia 12 stycznia 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
dokumentów i wyjaśnień, podnosząc iż w złożonym wykazie „brak jest zamówienia
polegającego na budowie pozamlynowej instalacji podawania biomasy do kotłów opalanych
pyłem węglowym (...)”, a wykazane zamówienie „nie obejmuje całości zakresu prac – nie
obejmuje instalacji od zbiorników przykotłowych do komór paleniskowych kotłów”.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący oświadczył, iż spełnił warunek postawiony
przez Zamawiającego, konsekwencją czego było wykluczenie Odwołującego
z postępowania.

W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Z treści warunku postawionego przez Zamawiającego jednoznacznie wynika, iż
wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie zobowiązani byli wykazać się
doświadczeniem polegającym na budowie pozamłynowej instalacji podawania biomasy do
kotłów. Tak więc wykonawca winien wykazać realizację instalacji opisanej w punkcie III.2.3
ogłoszenia, a instalacja ta miała obejmować podawanie biomasy do kotła. Oznacza to, iż
wykazanie się doświadczeniem w realizacji instalacji, która nie obejmuje podawania biomasy
do kotła, a więc elementu wskazanego w postawionym przez Zamawiającego warunku, nie
może stanowić potwierdzenia jego spełnienia. Wykonawcy zobowiązani bowiem byli
wykazać się doświadczeniem w wykonaniu określonej inwestycji, a nie jakiejkolwiek
inwestycji, ani też inwestycji obejmującej tylko część elementów wchodzących w skład
instalacji będącej przedmiotem zamówienia, a przede wszystkim wskazanej w warunku
udziału w postępowaniu.
Bezspornym jest, iż Odwołujący na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu wykazał się wykonaniem instalacji dostarczającej biomasę do zbiorników
przykotłowych. Zbiorniki przykotłowe, wbrew twierdzeniom Odwołującego, to zbiorniki
pośrednie, nie stanowiące części kotła, a jedynie jego element pomocniczy. Nie można więc
utożsamiać kotła ze zbiornikami przykotłowymi. Zatem Odwołujący, przedkładając referencje
obejmujące instalację podawania biomasy do zbiorników przykotłowych, nie wykazał się
realizacją inwestycji, która obejmowałaby podawanie biomasy do kotła. Podnoszona przez
Odwołującego okoliczność, że skoro zbiorniki przykotłowe znajdują się na terenie kotłowni to
tym samym stanowią część kotła jest nieuprawniony. Niewątpliwie stanowią one część
kotłowni. Jednak w kotłowni znajduje się szereg różnych elementów, które mimo, iż znajdują
się w kotłowni nie stanowią części samego kotła.
Natomiast użycie do transportu biomasy do zbiorników przykotłowych takich samych
urządzeń, jak w przypadku podawania biomasy do kotła, wyposażenie instalacji w takie
same zabezpieczenia przeciwwybuchowe i przeciwpożarowe w niniejszym stanie faktycznym
nie mają znaczenia. Odwołujący nie wykazał się bowiem doświadczeniem w realizacji
instalacji obejmującej, co wyraźnie zostało wskazane w warunku, podawania biomasy do
kotła. Odwoływanie się więc do podobnej złożoności realizowanej uprzednio inwestycji, w
sytuacji gdy bezsprzecznie nie obejmuje ona podawania biomasy do kotła, jak i udziału
wartości powoływanej instalacji w stosunku do całej wartości instalacji, nie ma wpływu na
ocenę spełniania postawionego przez Zamawiającego warunku. Odwołujący niewątpliwie
posiada określone doświadczenie, jednak doświadczenie do nie jest wystarczające do
realizacji tego konkretnego zamówienia. Odwołujący nie spełnił bowiem warunku
określonego w pkt III.2.3 ogłoszenia, mimo że treść ogłoszenia sformułowana była
jednoznacznie i czytelnie.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez Odwołującego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.


Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………