KIO/UZP 255/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 255/10
WYROK
z dnia 30 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Członkowie: Agnieszka Bartczak – śuraw
Barbara Bettman
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al.
Sosnowa 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, al. Jerozolimskie 155/115 protestu z dnia 29
stycznia 2010 r.
przy udziale Imed Poland Sp. z o.o., 01-796 Warszawa, ul. Duchnicka 3 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek
BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al. Sosnowa 8
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Instytut Biotechnologii Surowic i
Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al. Sosnowa 8,
2) dokonać wpłaty kwoty 2 950 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
pięćdziesiąt złoty zero groszy) przez Instytut Biotechnologii Surowic i
Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al. Sosnowa 8 na rzecz Zakład
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, al.
Jerozolimskie 155/115 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu zastępstwa procesowego,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Instytut Biotechnologii Surowic i
Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al. Sosnowa 8.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Zamówien Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa „Poz. 1 DTP - szczepionka błoniczo-
teżcowo-krztuścowa-adsorbowana na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w liczbie 453 400
dawek, Poz. 2 Td - szczepionka teżcowo-błonicza-adsorbowana na wodorotlenku glinu inj.
0,5 ml w liczbie 626 145 dawek, Poz. 3 T - szczepionka teżcowa-adsorbowana na
wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w liczbie 328 650 dawek"
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655, z 2008 r., nr 171, poz.
1058, nr 220, poz. 1420, nr 227, poz. 1505, oraz z 2009 r., nr 19, poz. 101, nr 65, poz. 545,
nr 91, poz. 742, nr 206, poz. 1591, nr 157, poz. 1241, nr 219, poz. 1706) zwaną dalej
"ustawą p.z.p.".
Pismem z dnia 20 stycznia 2010 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty dla Poz. 2 przedmiotowego postępowania.
Odwołujący – Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S. A. z siedzibą w
Krakowie w dniu 29 stycznia 2009 r. wniósł protest, wobec czynności Zakładu Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia, odnoszących się do ww. Poz. 2, podjętych oraz
zaniechanych w toku postępowania, a polegających na:
1) dokonaniu czynności badania i oceny ofert z naruszeniem art. 26 ust. 4
Ustawy,
2) dokonaniu czynności wyboru oferty Imed Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie z naruszeniem art. 91 ust. 1 Ustawy,
3) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Imed Poland Sp. z o.o., z naruszeniem art.
89 ust. 1, pkt 2 Ustawy,
4) zaniechaniu czynności wezwania Imed Poland Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, z naruszeniem art. 90 ust. 1 Ustawy,
5) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Imed Poland Sp. z o.o., z naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt 4 Ustawy,
6) zaniechaniu czynności wyboru oferty Protestującego jako oferty
najkorzystniejszej, czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 3 Ustawy,
7) zaniechaniu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania podczas postępowania, czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
Ustawy.”
Odwołujący żądał:
1) uwzględnienia protestu,
2) unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty Imed
Poland Sp. z o.o. w zakresie Poz. 2, jako oferty najkorzystniejszej,
3) powtórnego dokonania czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert, w
odniesieniu do Poz. 2,
4) przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny na
podstawie art. 90 Ustawy, w odniesieniu do Poz. 2,
5) odrzucenia oferty Imed Poland Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.l pkt. 2 i 4 Ustawy,
6) dokonania czynności wyboru oferty Protestującego, jako oferty
najkorzystniejszej w odniesieniu do Poz. 2.
W uzasadnieniu odwołujący podał, iż Zamawiający, swymi nieuprawnionymi działaniami i
zaniechaniami, w odniesieniu do Poz. 2, wybrał ofertę najkorzystniejszą z naruszeniem art. 7
ust. 3 Ustawy. W ocenie Odwołującego w Załączniku nr 2 (Wzór Oferty z załącznikami)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wyraźnie przedstawił, iż żąda by
wykonawcy potwierdzili przyjęcie do wiadomości oraz wyrazili zgodę na warunki i ustalenia,
które będą wprowadzone do umowy (pkt VI oferty). Natomiast w pkt IX Załączniku nr 2 do
SIWZ Zamawiający żądał, by wykonawcy złożyli oświadczenie, że zapoznali się ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie wnoszą do niej żadnych uwag. Zdaniem
Odwołującego zarówno w odniesieniu do pierwszego jak i drugiego żądania Zamawiającego,
Imed Poland Sp. z o. o. nie złożyła stosownych oświadczeń, zatem złożona przez tego
wykonawcę oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego wykonawca Imed Poland Sp. z o. o. spełniłaby warunki i
wymagania określone w treści SIWZ, jeżeli spółka ta złożyłaby dwa zwięzłe oświadczenia tj.:
w pkt VI 'Potwierdzam przyjęcie do wiadomości oraz wyrażam zgodę na warunki i ustalenia,
które będą wprowadzone do umowy”, a w pkt IX: Oświadczam, że zapoznałem się ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie wnoszą do niej żadnych uwag”. Takie
właśnie oświadczenia. jak sam twierdzi, złożył Odwołujący, w skutek czego złożona przez
niego oferta jest zgodna z żądaniami Zamawiającego określonymi w treści SIWZ.. Ponadto
Odwołujący wskazuje, że zaoferowana przez wykonawcę Imed Poland Sp. z o. o. dla Poz. 2,
cena równa 4,76 PLN za jedną ampułko strzykawkę, zawierającą szczepionkę
tężcowo-błonicza-adsorbowaną na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml, jest ceną rażąco
niską. Zdaniem Odwołującego wybrany przez Zamawiającego Wykonawca, jako pośrednik, a
nie wytwórca zaoferowanego produktu, nie jest w stanie czerpać dochodu z dostawy tego
produktu po zaoferowanej cenie. Przeciwnie, bardzo prawdopodobne jest, że poniesie stratę.
W ocenie Odwołującego zaproponowana przez niego cena, choć jest wyższa niż cena
wybranego wykonawcy, to zawiera koszty na znacznie niższym poziomie niż cena Imed
Poland Sp. z o. o., gdyż:
a) kosz 1 ampułki jest niższy niż koszt 1 ampułko strzykawki,
b) koszt napełnienia 1 strzykawki jest niższy w Polsce niż w Niemczech z racji na niższe
koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania personelu itp.,
c) koszt opakowania zewnętrznego jest niższy w Polsce niż w Niemczech z racji na niższe
koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania personelu itp.,
d) kosz 0,5 mililitra substancji czynnej jest niższy w Polsce niż w Niemczech z racji na
niższe koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania personelu itp.,
e) koszty renomy nie występują, gdyż Protestujący jest nieporównywalnie
mniejszym producentem niż Novartis,
f) koszt badań wewnętrznych i zewnętrznych jest niższy w Polsce niż w
Niemczech z racji na niższe koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania
personelu itp.,
g) koszt składowania szczepionki jest niższy w Polsce niż w Niemczech z racji na
niższe koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania personelu itp.,
h) koszt marży producenta Novartis jest mu nieznany, więc trudno się
Odwołującemu odnieść do tej pozycji
i) koszt marży pośrednika nie występuje, gdyż Odwołujący jest producentem
szczepionki,
j) koszt transportu nie występuje, gdyż Odwołujący jest producentem szczepionki,
k) koszt składowania szczepionki przez pośrednika nie występuje, gdyż
Odwołujący jest producentem szczepionki.
Powyższe zestawienie zdaniem Odwołującego jednoznacznie wykazuje, że cena
zaoferowana przez wybranego Wykonawcę Imed Poland Sp. z o. o. nie jest ceną rzetelną.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 1 lutego 2010 r., doręczone w tym samym dniu, do
postępowania wywołanego protestem pismem z dnia 4 lutego 2010 r. przystąpił wykonawca ,
Imed Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie który wniósł o odrzucenie protestu
Odwołującego z uwagi na jego wniesienie po terminie, oddalenie protestu jako
bezzasadnego oraz oddalenie wniosków zawartych w pkt V protestu a dotyczących:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty Imed
Poland Sp. z o. o., w zakresie Poz. 2, jako oferty najkorzystniejszej,
2) powtórnego dokonania czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert, w
zakresie Poz. 2,
3) przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny na
podstawie art. 90 Ustawy, w odniesieniu do Poz. 2,
4) odrzucenia oferty Imed na podstawie art. 89 ust.l pkt. 2 i 4 Ustawy,
5) dokonania czynności wyboru oferty Protestującego, jako oferty najkorzystniejszej w
odniesieniu do Poz. 2.
W uzasadnieniu Przystępujący podał iż zamawiający nie sprecyzował w SIWZ jak konkretnie
wypełnić sporne punkty oferty. Zarówno oświadczenie wskazane w pkt VI oferty jak i w pkt.
IX oferty nie zawiera dodatkowej treści regulującej kwestie, w jaki dokładnie sposób złożyć te
oświadczenia. Odnosząc się do zarzutu zaniechania czynności wezwania Przystępującego
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy
p.z.p., Przystępujący wywodził, iż zarzut ten jest spóźniony i protest w tym zakresie powinien
być odrzucony, jako wniesiony po terminie. Ponadto Przystępujący zaznaczył, iż cena, jaką
zaoferował za dostawę przedmiotu zamówienia dla Poz. 2, jest wyższa od ceny, za jaką
nabywa przedmiotowe szczepionki od ich producenta firmy Novartis. Na potwierdzenie tego
przedłożył oświadczenie producenta szczepionki, podkreślając bezprzedmiotowość zarzutu
rzekomej sprzedaży przez Przystępującego produktu ze stratą
Zamawiający rozstrzygnięciem z dnia 4 lutego 2010 r. a przesłanym uczestnikom
postępowania protestacyjnego w tym samym dniu, protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający podał, iż: „w odniesieniu do zarzutu
Odwołującego dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią SIWZ należy stwierdzić, że
argumenty podniesione w treści protestu są całkowicie chybione. Do uznania, iż zgoda na
warunki i ustalenia umowne oraz brak uwag do treści SIWZ została wyrażona przez
Wykonawcę, wystarczającym jest złożenie podpisu upoważnionej osoby pod ofertą. Brak
fizycznego wypełnienia druku oferty w tych punktach oznacza, iż Wykonawca nie wnosi
żadnych uwag, co za tym idzie akceptuje warunki i ustalenia umowne oraz ustalenia SIWZ
bez zastrzeżeń. W związku z tym w ocenie zamawiającego, nie sposób uznać argumentacji
Odwołującego wskazującej na niespełnienie przez Wykonawcę warunków określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, nakazującej Zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp., jako niezgodnej, z SIWZ.”
Dalej Zamawiający podał, iż w odniesieniu do drugiego z przedstawionych zarzutów dotyczących
rażąco niskiej ceny należy wskazać, co następuje: „Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Skierowanie
pytania do wykonawcy jest uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niską może być
uznana cena oferty. Nie jest, więc uzasadnione zwracanie się o uzasadnienie kalkulacji
poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet, jeśli skalkulowano je na bardzo niskim
poziomie”.
W ocenie Zamawiającego cena zaoferowana przez Imed Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie nie jest ceną nieracjonalną czy nierealistycznie niską w porównaniu z cenami
rynkowymi podobnych zamówień, a tylko cena odbiegająca od cen przyjętych mogłaby być
uznana za rażąco niską.
Ponadto Zamawiający podał, iż w poprzednim roku, tj. 2009, kilkakrotnie przeprowadził
postępowanie na zakup przedmiotowej szczepionki Td, w których Odwołujący zaoferował cenę
znacznie poniżej ceny zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu przez wybranego
wykonawcę Imed Poland Sp. z o. o.
Mając na względzie powyższe Zamawiający nie znalazł uzasadnienia do zastosowania normy art.
90 Pzp., albowiem w jego ocenie brak jest przesłanek do stwierdzenia, że oferta firmy Imed
Poland zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W odwołaniu wniesionym w dniu 12 lutego 2010 r., z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty oraz żądania zawarte w proteście zostały
podtrzymane.
W uzasadnieniu, odwołujący ponowił argumentację protestu, wskazując, na
niezgodność treści wybranej oferty z treścią SIWZ oraz, iż wybrana przez Zamawiającego
oferta zawiera rażąco niską cenę.
Pismem z dnia 17 lutego 2010 r. Wykonawca Imed Poland Sp. z o. o. zgłosił
przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc i wywodząc jak przystąpieniu do protestu. Kopie przystąpienia do odwołania zostały
przekazane Zamawiającemu i Odwołującemu się.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa „Poz. 1 DTP - szczepionka błoniczo-
teżcowo-krztuścowa-adsorbowana na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w liczbie 453 400
dawek, Poz. 2 Td - szczepionka teżcowo-błonicza-adsorbowana na wodorotlenku glinu inj.
0,5 ml w liczbie 626 145 dawek, Poz. 3 T - szczepionka teżcowa-adsorbowana na
wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w liczbie 328 650 dawek"
Zgodnie z załącznikiem do SIWZ – wzorem formularza ofertowego jego pkt. VI i IX
Wykonawca składa oświadczenie, iż „VI Potwierdzam przyjecie do wiadomości oraz
wyrażam zgodę na warunki i ustalenia, które będą wprowadzone do umowy” oraz „IX
Wykonawca oświadcza, że zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i
niw wnosi do niej żadnych uwag.” Zgodnie z pkt. I.7. SIWZ „ofertę należy złożyć na druku
„OFERTA”. Wykonawcy nie wolno dokonywać żadnych zmian merytorycznych we wzorze
druku „OFERTA” opracowanym przez Zamawiającego i zamieszczonym wraz z niniejszą
SIWZ(…)”.
Oferta wykonawcy Imed Poland Sp. z o. o. wybrana dla Poz. 2 przedmiotowego
postępowania, jako najkorzystniejsza została złożona na druku „OFERTA” załączonym do
SIWZ. Punkty VI i IX formularza w miejscach wykropkowanych pozostały niewypełnione,
przy czym wykonawca parafował każdą stronę oferty oraz podpisał formularz ofertowy.
Izba ustaliła ponadto, iż dla części 2 przedmiotowego postępowania złożono dwie oferty,
które kształtowały się na poziomie odpowiednio oferta Odwołującego 5,80 zł/szt.,(łącznie
3.631.641,00zł) oraz 4,76 zł/szt.,(łącznie 2.980.450,20zł) oferta Przystępującego. Wartość
szacunkową zamówienia dla pozycji 2 przedmiotowego postępowania określono na kwotę
3.193.339,50 zł.
Pismem z dnia 20 stycznia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty dla Poz. 2 przedmiotowego postępowania wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę
wykonawcy Imed Poland Sp. z o. o.
Czynność ta leży u podstaw wniesionego odwołania poprzedzonego postępowaniem
protestacyjnym.
Kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
Ponadto skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania albowiem
w przypadku uznania zarzutów jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą.
Odnosząc się do zarzutów nie złożenia przez wybranego wykonawcę oświadczeń
wskazanych w pkt. VI i IX formularza ofertowego, w konsekwencji dokonania czynności
badania i oceny ofert z naruszeniem art. 26 ust. 4 p.z.p. oraz zaniechaniu czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Imed Poland Sp. z o. o. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego i zarzuty te uznała za bezzasadne.
Zdaniem Izby nie można przyznać racji Odwołującemu, że w wybranej przez Zamawiającego
ofercie brak jest wszystkich wymaganych oświadczeń. Zarówno brzmienie pkt. VI jak i IX
formularza ofertowego tj. VI. „Potwierdzam przyjecie do wiadomości oraz wyrażam zgodę na
warunki i ustalenia, które będą wprowadzone do umowy” a dla pkt IX. Wykonawca
oświadcza, że zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie wnosi do
niej żadnych uwag” sprecyzowane są jasno, precyzyjnie i kategorycznie i nie wymagają
ponownego powtórzenia przez wykonawcę a ponadto oświadczenie z pkt VI zapisane jest w
1-ej osobie a oba oświadczenia użyte są w czasie teraźniejszym. Gdyby intencją
Zamawiającego było żądanie złożenia odrębnych oświadczeń w powyższym zakresie użyłby
zwrotów „Potwierdzę przyjęcie do wiadomości…” oraz „Wykonawca oświadczy, że zapoznał
się ….”, które to wprost wskazywałyby na konieczności złożenia takich oświadczeń. W SIWZ
Zamawiający takiego wymogu nie sprecyzował, ponadto odmiennie niż np. dla pkt VIII,
w którym zawarta jest instrukcja i wymóg złożenia oświadczenia, tak dla pkt VI i IX
formularza ofertowego brak jest jakichkolwiek wskazówek Zamawiającego, co do jego
wypełnienia. W ocenie Izby wykonawca nie może ponosić ujemnych konsekwencji
ewentualnych nieprecyzyjnych zapisów przygotowanych przez Zamawiającego. Izba
podzieliła argumentację zarówno Zamawiającego jak i Przystępującego, iż podpisanie przez
wykonawcę formularza ofertowego, który zawiera w/w oświadczenia oznacza, iż takowe
oświadczenia zostały złożone. W ocenie Izby brak jest przesłanek do odrzucenia wybranej
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Odrzucenie oferty na podstawi w/w przepisu
może nastąpić wyłącznie w przypadku niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie
merytorycznym. Podobnie w wyroku KIO sygn. Akt: KIO/UZP 173/09.
Odnosząc się do zarzutu dokonania czynności wyboru oferty Imed Poland Sp. z o. o.
z naruszeniem art. 91 ust. 1 p.z.p. Izba również nie podzieliła poglądu Odwołującego.
Zgodnie z w/w normatywem Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z
pkt VI. SIWZ, Zasady Oceny Ofert, Zamawiający wskazał, iż jedynym kryterium wyboru
będzie oferowana cena całkowita brutto danej pozycji zamówienia. Na podstawie
dokumentacji postępowania Izba jednoznacznie stwierdziła, iż Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria określone w SIWZ co nie potwierdza zarzutu
naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p. podniesionego przez Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania
wykonawcy Imed Poland Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, z
naruszeniem art. 90 ust. 1 p.z.p. a w konsekwencji zaniechania czynności odrzucenia oferty
Imed Poland Sp. z o. o. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Izba również nie podzieliła
argumentacji Odwołującego. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem za cenę rażąco niską
należy uznać cenę nierealną, tj. cenę, za którą nie można zrealizować przedmiotowego
zamówienia.
Izba podzieliła argumentację Zamawiającego przytoczoną w rozstrzygnięciu protestu a
powtórzoną na rozprawie, iż skierowanie pytania do wykonawcy jest uprawnione jedynie w
sytuacji, gdy za rażąco niską może być uznana cena oferty. Nie jest, więc uzasadnione
zwracanie się o uzasadnienie kalkulacji cen, jeśli Zamawiający nie poweźmie, co najmniej
wątpliwości czy cena nie jest rażąco niska. Zgodnie z oświadczeniami Zamawiającego
złożonymi na rozprawie cena rynkowa za przedmiot zamówienia kształtuje się w przedziale
od 4,02 do 5,20 zł za sztukę, natomiast cena wybranej oferty to 4,76 zł za sztukę. Wiedza
zamawiającego oparta jest na cenach rynkowych proponowanych mu przez oferentów w
prowadzonych dotychczas postępowaniach, których przedmiotem była dostawa
przedmiotowych szczepionek, co w ocenie Izby urealnia i uprawdopodobnia prawidłowość
szacowania wartości zamówienia i w konsekwencji możliwość rzetelnej oceny przez
Zamawiającego ofert w zakresie prawdziwości oferowanej ceny(czy cena nie jest rażąco
niska).
W ocenie Izby Zamawiający skutecznie udowodnił, iż brak było przesłanek, które miałyby
wywołać obawę, co do rzetelności zaoferowanej ceny przez wybranego wykonawcę.
Ponadto Zamawiający wykazał, iż w roku 2009 kilkakrotnie przeprowadzał postępowania na
zakup przedmiotowej szczepionki, w których to Odwołujący oferował tożsamy przedmiot
zamówienia znacznie poniżej ceny wybranej oferty.
Odwołujący w ocenie Izby w żaden sposób nie udowodnił, że wybrany przez Zamawiającego
Wykonawca, jako pośrednik, a nie wytwórca zaoferowanego produktu, nie jest w stanie
czerpać dochodu z dostawy tego produktu po zaoferowanej cenie i prawdopodobnie poniesie
stratę.
Izba przyjęła w poczet dowodów oświadczenie firmy Novartis załączone przez
Przystępującego do przystąpienia do protestu, z którego wynika, iż producent sprzedał
wybranemu wykonawcy przedmiotową szczepionkę za cenę niższą niż złożona w ofercie.
Tym samym za udowodnione Izba uznała, że zaproponowana cena jest ceną realną,
rzeczywistą i taką, za którą można należycie zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Mając na względzie powyższe ustalenia, Izba nie znalazła uzasadnienia dla zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności wyboru oferty
Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu zapewnienia zachowania
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania podczas postępowania. Zarzuty te
Izba uznała za nieudowodnione.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 30 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Członkowie: Agnieszka Bartczak – śuraw
Barbara Bettman
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al.
Sosnowa 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, al. Jerozolimskie 155/115 protestu z dnia 29
stycznia 2010 r.
przy udziale Imed Poland Sp. z o.o., 01-796 Warszawa, ul. Duchnicka 3 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek
BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al. Sosnowa 8
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Instytut Biotechnologii Surowic i
Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al. Sosnowa 8,
2) dokonać wpłaty kwoty 2 950 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
pięćdziesiąt złoty zero groszy) przez Instytut Biotechnologii Surowic i
Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al. Sosnowa 8 na rzecz Zakład
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, al.
Jerozolimskie 155/115 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu zastępstwa procesowego,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Instytut Biotechnologii Surowic i
Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al. Sosnowa 8.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Zamówien Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa „Poz. 1 DTP - szczepionka błoniczo-
teżcowo-krztuścowa-adsorbowana na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w liczbie 453 400
dawek, Poz. 2 Td - szczepionka teżcowo-błonicza-adsorbowana na wodorotlenku glinu inj.
0,5 ml w liczbie 626 145 dawek, Poz. 3 T - szczepionka teżcowa-adsorbowana na
wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w liczbie 328 650 dawek"
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655, z 2008 r., nr 171, poz.
1058, nr 220, poz. 1420, nr 227, poz. 1505, oraz z 2009 r., nr 19, poz. 101, nr 65, poz. 545,
nr 91, poz. 742, nr 206, poz. 1591, nr 157, poz. 1241, nr 219, poz. 1706) zwaną dalej
"ustawą p.z.p.".
Pismem z dnia 20 stycznia 2010 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty dla Poz. 2 przedmiotowego postępowania.
Odwołujący – Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S. A. z siedzibą w
Krakowie w dniu 29 stycznia 2009 r. wniósł protest, wobec czynności Zakładu Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia, odnoszących się do ww. Poz. 2, podjętych oraz
zaniechanych w toku postępowania, a polegających na:
1) dokonaniu czynności badania i oceny ofert z naruszeniem art. 26 ust. 4
Ustawy,
2) dokonaniu czynności wyboru oferty Imed Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie z naruszeniem art. 91 ust. 1 Ustawy,
3) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Imed Poland Sp. z o.o., z naruszeniem art.
89 ust. 1, pkt 2 Ustawy,
4) zaniechaniu czynności wezwania Imed Poland Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, z naruszeniem art. 90 ust. 1 Ustawy,
5) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Imed Poland Sp. z o.o., z naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt 4 Ustawy,
6) zaniechaniu czynności wyboru oferty Protestującego jako oferty
najkorzystniejszej, czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 3 Ustawy,
7) zaniechaniu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania podczas postępowania, czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
Ustawy.”
Odwołujący żądał:
1) uwzględnienia protestu,
2) unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty Imed
Poland Sp. z o.o. w zakresie Poz. 2, jako oferty najkorzystniejszej,
3) powtórnego dokonania czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert, w
odniesieniu do Poz. 2,
4) przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny na
podstawie art. 90 Ustawy, w odniesieniu do Poz. 2,
5) odrzucenia oferty Imed Poland Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.l pkt. 2 i 4 Ustawy,
6) dokonania czynności wyboru oferty Protestującego, jako oferty
najkorzystniejszej w odniesieniu do Poz. 2.
W uzasadnieniu odwołujący podał, iż Zamawiający, swymi nieuprawnionymi działaniami i
zaniechaniami, w odniesieniu do Poz. 2, wybrał ofertę najkorzystniejszą z naruszeniem art. 7
ust. 3 Ustawy. W ocenie Odwołującego w Załączniku nr 2 (Wzór Oferty z załącznikami)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wyraźnie przedstawił, iż żąda by
wykonawcy potwierdzili przyjęcie do wiadomości oraz wyrazili zgodę na warunki i ustalenia,
które będą wprowadzone do umowy (pkt VI oferty). Natomiast w pkt IX Załączniku nr 2 do
SIWZ Zamawiający żądał, by wykonawcy złożyli oświadczenie, że zapoznali się ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie wnoszą do niej żadnych uwag. Zdaniem
Odwołującego zarówno w odniesieniu do pierwszego jak i drugiego żądania Zamawiającego,
Imed Poland Sp. z o. o. nie złożyła stosownych oświadczeń, zatem złożona przez tego
wykonawcę oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego wykonawca Imed Poland Sp. z o. o. spełniłaby warunki i
wymagania określone w treści SIWZ, jeżeli spółka ta złożyłaby dwa zwięzłe oświadczenia tj.:
w pkt VI 'Potwierdzam przyjęcie do wiadomości oraz wyrażam zgodę na warunki i ustalenia,
które będą wprowadzone do umowy”, a w pkt IX: Oświadczam, że zapoznałem się ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie wnoszą do niej żadnych uwag”. Takie
właśnie oświadczenia. jak sam twierdzi, złożył Odwołujący, w skutek czego złożona przez
niego oferta jest zgodna z żądaniami Zamawiającego określonymi w treści SIWZ.. Ponadto
Odwołujący wskazuje, że zaoferowana przez wykonawcę Imed Poland Sp. z o. o. dla Poz. 2,
cena równa 4,76 PLN za jedną ampułko strzykawkę, zawierającą szczepionkę
tężcowo-błonicza-adsorbowaną na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml, jest ceną rażąco
niską. Zdaniem Odwołującego wybrany przez Zamawiającego Wykonawca, jako pośrednik, a
nie wytwórca zaoferowanego produktu, nie jest w stanie czerpać dochodu z dostawy tego
produktu po zaoferowanej cenie. Przeciwnie, bardzo prawdopodobne jest, że poniesie stratę.
W ocenie Odwołującego zaproponowana przez niego cena, choć jest wyższa niż cena
wybranego wykonawcy, to zawiera koszty na znacznie niższym poziomie niż cena Imed
Poland Sp. z o. o., gdyż:
a) kosz 1 ampułki jest niższy niż koszt 1 ampułko strzykawki,
b) koszt napełnienia 1 strzykawki jest niższy w Polsce niż w Niemczech z racji na niższe
koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania personelu itp.,
c) koszt opakowania zewnętrznego jest niższy w Polsce niż w Niemczech z racji na niższe
koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania personelu itp.,
d) kosz 0,5 mililitra substancji czynnej jest niższy w Polsce niż w Niemczech z racji na
niższe koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania personelu itp.,
e) koszty renomy nie występują, gdyż Protestujący jest nieporównywalnie
mniejszym producentem niż Novartis,
f) koszt badań wewnętrznych i zewnętrznych jest niższy w Polsce niż w
Niemczech z racji na niższe koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania
personelu itp.,
g) koszt składowania szczepionki jest niższy w Polsce niż w Niemczech z racji na
niższe koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania personelu itp.,
h) koszt marży producenta Novartis jest mu nieznany, więc trudno się
Odwołującemu odnieść do tej pozycji
i) koszt marży pośrednika nie występuje, gdyż Odwołujący jest producentem
szczepionki,
j) koszt transportu nie występuje, gdyż Odwołujący jest producentem szczepionki,
k) koszt składowania szczepionki przez pośrednika nie występuje, gdyż
Odwołujący jest producentem szczepionki.
Powyższe zestawienie zdaniem Odwołującego jednoznacznie wykazuje, że cena
zaoferowana przez wybranego Wykonawcę Imed Poland Sp. z o. o. nie jest ceną rzetelną.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 1 lutego 2010 r., doręczone w tym samym dniu, do
postępowania wywołanego protestem pismem z dnia 4 lutego 2010 r. przystąpił wykonawca ,
Imed Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie który wniósł o odrzucenie protestu
Odwołującego z uwagi na jego wniesienie po terminie, oddalenie protestu jako
bezzasadnego oraz oddalenie wniosków zawartych w pkt V protestu a dotyczących:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty Imed
Poland Sp. z o. o., w zakresie Poz. 2, jako oferty najkorzystniejszej,
2) powtórnego dokonania czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert, w
zakresie Poz. 2,
3) przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny na
podstawie art. 90 Ustawy, w odniesieniu do Poz. 2,
4) odrzucenia oferty Imed na podstawie art. 89 ust.l pkt. 2 i 4 Ustawy,
5) dokonania czynności wyboru oferty Protestującego, jako oferty najkorzystniejszej w
odniesieniu do Poz. 2.
W uzasadnieniu Przystępujący podał iż zamawiający nie sprecyzował w SIWZ jak konkretnie
wypełnić sporne punkty oferty. Zarówno oświadczenie wskazane w pkt VI oferty jak i w pkt.
IX oferty nie zawiera dodatkowej treści regulującej kwestie, w jaki dokładnie sposób złożyć te
oświadczenia. Odnosząc się do zarzutu zaniechania czynności wezwania Przystępującego
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy
p.z.p., Przystępujący wywodził, iż zarzut ten jest spóźniony i protest w tym zakresie powinien
być odrzucony, jako wniesiony po terminie. Ponadto Przystępujący zaznaczył, iż cena, jaką
zaoferował za dostawę przedmiotu zamówienia dla Poz. 2, jest wyższa od ceny, za jaką
nabywa przedmiotowe szczepionki od ich producenta firmy Novartis. Na potwierdzenie tego
przedłożył oświadczenie producenta szczepionki, podkreślając bezprzedmiotowość zarzutu
rzekomej sprzedaży przez Przystępującego produktu ze stratą
Zamawiający rozstrzygnięciem z dnia 4 lutego 2010 r. a przesłanym uczestnikom
postępowania protestacyjnego w tym samym dniu, protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający podał, iż: „w odniesieniu do zarzutu
Odwołującego dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią SIWZ należy stwierdzić, że
argumenty podniesione w treści protestu są całkowicie chybione. Do uznania, iż zgoda na
warunki i ustalenia umowne oraz brak uwag do treści SIWZ została wyrażona przez
Wykonawcę, wystarczającym jest złożenie podpisu upoważnionej osoby pod ofertą. Brak
fizycznego wypełnienia druku oferty w tych punktach oznacza, iż Wykonawca nie wnosi
żadnych uwag, co za tym idzie akceptuje warunki i ustalenia umowne oraz ustalenia SIWZ
bez zastrzeżeń. W związku z tym w ocenie zamawiającego, nie sposób uznać argumentacji
Odwołującego wskazującej na niespełnienie przez Wykonawcę warunków określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, nakazującej Zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp., jako niezgodnej, z SIWZ.”
Dalej Zamawiający podał, iż w odniesieniu do drugiego z przedstawionych zarzutów dotyczących
rażąco niskiej ceny należy wskazać, co następuje: „Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Skierowanie
pytania do wykonawcy jest uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niską może być
uznana cena oferty. Nie jest, więc uzasadnione zwracanie się o uzasadnienie kalkulacji
poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet, jeśli skalkulowano je na bardzo niskim
poziomie”.
W ocenie Zamawiającego cena zaoferowana przez Imed Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie nie jest ceną nieracjonalną czy nierealistycznie niską w porównaniu z cenami
rynkowymi podobnych zamówień, a tylko cena odbiegająca od cen przyjętych mogłaby być
uznana za rażąco niską.
Ponadto Zamawiający podał, iż w poprzednim roku, tj. 2009, kilkakrotnie przeprowadził
postępowanie na zakup przedmiotowej szczepionki Td, w których Odwołujący zaoferował cenę
znacznie poniżej ceny zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu przez wybranego
wykonawcę Imed Poland Sp. z o. o.
Mając na względzie powyższe Zamawiający nie znalazł uzasadnienia do zastosowania normy art.
90 Pzp., albowiem w jego ocenie brak jest przesłanek do stwierdzenia, że oferta firmy Imed
Poland zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W odwołaniu wniesionym w dniu 12 lutego 2010 r., z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty oraz żądania zawarte w proteście zostały
podtrzymane.
W uzasadnieniu, odwołujący ponowił argumentację protestu, wskazując, na
niezgodność treści wybranej oferty z treścią SIWZ oraz, iż wybrana przez Zamawiającego
oferta zawiera rażąco niską cenę.
Pismem z dnia 17 lutego 2010 r. Wykonawca Imed Poland Sp. z o. o. zgłosił
przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc i wywodząc jak przystąpieniu do protestu. Kopie przystąpienia do odwołania zostały
przekazane Zamawiającemu i Odwołującemu się.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa „Poz. 1 DTP - szczepionka błoniczo-
teżcowo-krztuścowa-adsorbowana na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w liczbie 453 400
dawek, Poz. 2 Td - szczepionka teżcowo-błonicza-adsorbowana na wodorotlenku glinu inj.
0,5 ml w liczbie 626 145 dawek, Poz. 3 T - szczepionka teżcowa-adsorbowana na
wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w liczbie 328 650 dawek"
Zgodnie z załącznikiem do SIWZ – wzorem formularza ofertowego jego pkt. VI i IX
Wykonawca składa oświadczenie, iż „VI Potwierdzam przyjecie do wiadomości oraz
wyrażam zgodę na warunki i ustalenia, które będą wprowadzone do umowy” oraz „IX
Wykonawca oświadcza, że zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i
niw wnosi do niej żadnych uwag.” Zgodnie z pkt. I.7. SIWZ „ofertę należy złożyć na druku
„OFERTA”. Wykonawcy nie wolno dokonywać żadnych zmian merytorycznych we wzorze
druku „OFERTA” opracowanym przez Zamawiającego i zamieszczonym wraz z niniejszą
SIWZ(…)”.
Oferta wykonawcy Imed Poland Sp. z o. o. wybrana dla Poz. 2 przedmiotowego
postępowania, jako najkorzystniejsza została złożona na druku „OFERTA” załączonym do
SIWZ. Punkty VI i IX formularza w miejscach wykropkowanych pozostały niewypełnione,
przy czym wykonawca parafował każdą stronę oferty oraz podpisał formularz ofertowy.
Izba ustaliła ponadto, iż dla części 2 przedmiotowego postępowania złożono dwie oferty,
które kształtowały się na poziomie odpowiednio oferta Odwołującego 5,80 zł/szt.,(łącznie
3.631.641,00zł) oraz 4,76 zł/szt.,(łącznie 2.980.450,20zł) oferta Przystępującego. Wartość
szacunkową zamówienia dla pozycji 2 przedmiotowego postępowania określono na kwotę
3.193.339,50 zł.
Pismem z dnia 20 stycznia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty dla Poz. 2 przedmiotowego postępowania wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę
wykonawcy Imed Poland Sp. z o. o.
Czynność ta leży u podstaw wniesionego odwołania poprzedzonego postępowaniem
protestacyjnym.
Kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
Ponadto skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania albowiem
w przypadku uznania zarzutów jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą.
Odnosząc się do zarzutów nie złożenia przez wybranego wykonawcę oświadczeń
wskazanych w pkt. VI i IX formularza ofertowego, w konsekwencji dokonania czynności
badania i oceny ofert z naruszeniem art. 26 ust. 4 p.z.p. oraz zaniechaniu czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Imed Poland Sp. z o. o. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego i zarzuty te uznała za bezzasadne.
Zdaniem Izby nie można przyznać racji Odwołującemu, że w wybranej przez Zamawiającego
ofercie brak jest wszystkich wymaganych oświadczeń. Zarówno brzmienie pkt. VI jak i IX
formularza ofertowego tj. VI. „Potwierdzam przyjecie do wiadomości oraz wyrażam zgodę na
warunki i ustalenia, które będą wprowadzone do umowy” a dla pkt IX. Wykonawca
oświadcza, że zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie wnosi do
niej żadnych uwag” sprecyzowane są jasno, precyzyjnie i kategorycznie i nie wymagają
ponownego powtórzenia przez wykonawcę a ponadto oświadczenie z pkt VI zapisane jest w
1-ej osobie a oba oświadczenia użyte są w czasie teraźniejszym. Gdyby intencją
Zamawiającego było żądanie złożenia odrębnych oświadczeń w powyższym zakresie użyłby
zwrotów „Potwierdzę przyjęcie do wiadomości…” oraz „Wykonawca oświadczy, że zapoznał
się ….”, które to wprost wskazywałyby na konieczności złożenia takich oświadczeń. W SIWZ
Zamawiający takiego wymogu nie sprecyzował, ponadto odmiennie niż np. dla pkt VIII,
w którym zawarta jest instrukcja i wymóg złożenia oświadczenia, tak dla pkt VI i IX
formularza ofertowego brak jest jakichkolwiek wskazówek Zamawiającego, co do jego
wypełnienia. W ocenie Izby wykonawca nie może ponosić ujemnych konsekwencji
ewentualnych nieprecyzyjnych zapisów przygotowanych przez Zamawiającego. Izba
podzieliła argumentację zarówno Zamawiającego jak i Przystępującego, iż podpisanie przez
wykonawcę formularza ofertowego, który zawiera w/w oświadczenia oznacza, iż takowe
oświadczenia zostały złożone. W ocenie Izby brak jest przesłanek do odrzucenia wybranej
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Odrzucenie oferty na podstawi w/w przepisu
może nastąpić wyłącznie w przypadku niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie
merytorycznym. Podobnie w wyroku KIO sygn. Akt: KIO/UZP 173/09.
Odnosząc się do zarzutu dokonania czynności wyboru oferty Imed Poland Sp. z o. o.
z naruszeniem art. 91 ust. 1 p.z.p. Izba również nie podzieliła poglądu Odwołującego.
Zgodnie z w/w normatywem Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z
pkt VI. SIWZ, Zasady Oceny Ofert, Zamawiający wskazał, iż jedynym kryterium wyboru
będzie oferowana cena całkowita brutto danej pozycji zamówienia. Na podstawie
dokumentacji postępowania Izba jednoznacznie stwierdziła, iż Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria określone w SIWZ co nie potwierdza zarzutu
naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p. podniesionego przez Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania
wykonawcy Imed Poland Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, z
naruszeniem art. 90 ust. 1 p.z.p. a w konsekwencji zaniechania czynności odrzucenia oferty
Imed Poland Sp. z o. o. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Izba również nie podzieliła
argumentacji Odwołującego. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem za cenę rażąco niską
należy uznać cenę nierealną, tj. cenę, za którą nie można zrealizować przedmiotowego
zamówienia.
Izba podzieliła argumentację Zamawiającego przytoczoną w rozstrzygnięciu protestu a
powtórzoną na rozprawie, iż skierowanie pytania do wykonawcy jest uprawnione jedynie w
sytuacji, gdy za rażąco niską może być uznana cena oferty. Nie jest, więc uzasadnione
zwracanie się o uzasadnienie kalkulacji cen, jeśli Zamawiający nie poweźmie, co najmniej
wątpliwości czy cena nie jest rażąco niska. Zgodnie z oświadczeniami Zamawiającego
złożonymi na rozprawie cena rynkowa za przedmiot zamówienia kształtuje się w przedziale
od 4,02 do 5,20 zł za sztukę, natomiast cena wybranej oferty to 4,76 zł za sztukę. Wiedza
zamawiającego oparta jest na cenach rynkowych proponowanych mu przez oferentów w
prowadzonych dotychczas postępowaniach, których przedmiotem była dostawa
przedmiotowych szczepionek, co w ocenie Izby urealnia i uprawdopodobnia prawidłowość
szacowania wartości zamówienia i w konsekwencji możliwość rzetelnej oceny przez
Zamawiającego ofert w zakresie prawdziwości oferowanej ceny(czy cena nie jest rażąco
niska).
W ocenie Izby Zamawiający skutecznie udowodnił, iż brak było przesłanek, które miałyby
wywołać obawę, co do rzetelności zaoferowanej ceny przez wybranego wykonawcę.
Ponadto Zamawiający wykazał, iż w roku 2009 kilkakrotnie przeprowadzał postępowania na
zakup przedmiotowej szczepionki, w których to Odwołujący oferował tożsamy przedmiot
zamówienia znacznie poniżej ceny wybranej oferty.
Odwołujący w ocenie Izby w żaden sposób nie udowodnił, że wybrany przez Zamawiającego
Wykonawca, jako pośrednik, a nie wytwórca zaoferowanego produktu, nie jest w stanie
czerpać dochodu z dostawy tego produktu po zaoferowanej cenie i prawdopodobnie poniesie
stratę.
Izba przyjęła w poczet dowodów oświadczenie firmy Novartis załączone przez
Przystępującego do przystąpienia do protestu, z którego wynika, iż producent sprzedał
wybranemu wykonawcy przedmiotową szczepionkę za cenę niższą niż złożona w ofercie.
Tym samym za udowodnione Izba uznała, że zaproponowana cena jest ceną realną,
rzeczywistą i taką, za którą można należycie zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Mając na względzie powyższe ustalenia, Izba nie znalazła uzasadnienia dla zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności wyboru oferty
Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu zapewnienia zachowania
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania podczas postępowania. Zarzuty te
Izba uznała za nieudowodnione.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………