Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 285/10

WYROK
z dnia 16 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak
Anna Packo

Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Lhoist Bukowa Sp. z o.o., 29-105 Krasocin, Bukowa, ul. Osiedlowa 10
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PGE Elektrownia Bełchatów S.A., 97-406
Bełchatów 5, Rogowiec, ul. Energetyczna 7 protestu z dnia 21.01.2010 r.

przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego: WKG Trading Sp. z o.o., 98-355 Działoszyn,
Raciszyn, ul. Działoszyńska 69 oraz Kopalnia Wapienia „Morawica” S.A., 26-026
Morawica, ul. Górnicza 42
i przy udziale wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego Nordkalk sp. z o.o., 31-038 Kraków,
ul. Starowiślna 13,15

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Lhoist Bukowa Sp. z o.o., 29-105 Krasocin, Bukowa,
ul. Osiedlowa 10
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Lhoist Bukowa Sp. z o.o., 29-105
Krasocin, Bukowa, ul. Osiedlowa 10,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset zł 00 gr.)
przez Lhoist Bukowa Sp. z o.o., 29-105 Krasocin, Bukowa, ul. Osiedlowa
10 na rzecz PGE Elektrownia Bełchatów S.A., 97-406 Bełchatów 5,
Rogowiec, ul. Energetyczna 7 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10556 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych ) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Lhoist Bukowa Sp. z o.o., 29-105
Krasocin, Bukowa, ul. Osiedlowa 10.


U z a s a d n i e n i e

I. PGE Elektrownia Bełchatów S.A. (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dostawę kamienia wapiennego". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
8 grudnia 2009 r., nr ogłoszenia 2009/S 236-338458 i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, Lhoist Bukowa Sp. z o.o. (dalej:
Odwołujący) – złożyła protest na czynność polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej,
podnosząc m.in. zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie WKG, wskazując na niezgodność treści
oferty Kopalni Morawica z treścią SIWZ pod względem wskaźnika BWI oraz podnosząc
szereg zarzutów dotyczących ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ. Zamawiający
oddalił protest w zakresie powyższych zarzutów, w związku z czym Odwołujący wniósł do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie.
Odwołujący w odwołaniu podtrzymał zarzuty uprzednio podniesione w proteście,
dotyczące naruszenia następujących przepisów:

1) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2) art. 22 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez określenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób wykluczający uczciwą konkurencję,
3) art. 26 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 2 Prawa zamówień publicznych i § 1 ust. 2
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, poprzez nie żądanie od wszystkich wykonawców
określonych przepisami prawa dokumentów potwierdzających warunek posiadania
przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jak również
poprzez dopuszczenie wykazania spełnienia tego warunku dokumentem nie
przewidzianym przepisami prawa i bezprzedmiotowym dla oceny spełniania tych
warunków,
4) art. 89 ust. 1 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych lub ewentualnie - 89 ust. 1 pkt. 5 czy
też art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 10 i art. 24
ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności
określonych tymi przepisami i wybór oferty wykonawcy WKG Trading Sp. z o.o.,
5) art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP poprzez
zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy WKG Trading Sp. z o.o. o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz
zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę,
6) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 146 ust. 1
pkt. 6 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania, w którym doszło do naruszeń przepisów określonych w ustawie
mających wpływ na wynik postępowania, w wyniku czego postępowanie obarczone
jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy,
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 180 ust. 7 Prawa zamówień
publicznych poprzez nieuzasadnione częściowe odrzucenie protestu Zamawiającego jako
spóźnionego protestu dotyczącego treści ogłoszenia lub postanowień SIWZ.

Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o powtórną ocenę ofert, odrzucenie ofert
WKG i Kopalni Morawica i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza nie rozpoznawała zarzutów odnoszących się do treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ, bowiem termin do wnoszenia zastrzeżeń tego
rodzaju biegł od dnia opublikowania ogłoszenia i SIWZ na stronie internetowej
Zamawiającego, a więc podnoszenie tychże zarzutów już po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej jest spóźnione. W obecnym stanie prawnym Krajowa Izba Odwoławcza
nie ma podstaw do badania z urzędu podstaw do unieważnienia postępowania, a termin do
podnoszenia zarzutów odnoszących się do ogłoszenia i SIWZ (Odwołujący kwestionował
określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu i dokumenty żądane przez
Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia tych warunków) już minął. Gdyby zarzuty
odnoszące się do ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ stanowiły samodzielną podstawę
protestu wniesionego już po wyborze oferty najkorzystniejszej, protest (i odwołanie) musiałby
zostać odrzucony w całości. Jednak, wobec okoliczności, że Odwołujący podnosił również
zarzuty odnoszące się do czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej, protest, a następnie odwołanie, podlegały rozpatrzeniu merytorycznemu –
zostały wniesione w terminie odnośnie pozostałych zarzutów, które nie dotyczyły treści
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie w dwóch częściach.
Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, iż w części drugiej zawarł umowę (z Kopalnią
Morawica) po uchyleniu zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu postanowieniem z dn. 12.02.2010 r. sygn. akt KIO/W 18/10. Okoliczność ta
w ocenie składu orzekającego nie wpływa jednak na możliwość rozpoznania odwołania.

Izba ustaliła, iż Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony
prawnej, ponieważ w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego
oferta miałaby szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Jednak po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

1. Zarzut odnośnie rażąco niskiej ceny w ofercie WKG Trading Sp. z o.o.
Odwołujący wnioskował o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność
ustalenia, że cena podana w ofercie przez WKG sp. z o.o. jest rażąco niska. Izba oddaliła
ten wniosek stwierdzając, że przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na wskazaną
okoliczność nie jest możliwe: nie ma ogólnego czy urzędowego cennika, który mógłby
pozwolić na obiektywne ustalenie minimalnej ceny z przedmiot zamówienia. Na cenę
dostawy wapienia składa się m.in. koszt samego surowca i koszty transportu. Koszty te są
rynkowe - zależą wyłącznie od indywidualnych warunków wynegocjowanych z dostawcami
i przewoźnikami. W związku z powyższym biegły nie mógłby ustalić, jaka cena za wykonanie

zamówienia jest realna, bowiem zależy to od wielu zmieniających się czynników, m.in. od
warunków rynkowych i indywidualnej siły negocjacyjnej wykonawcy. W okolicznościach
niniejszej sprawy skład orzekający stwierdził, że może samodzielnie ocenić, czy cena
zaoferowana przez WKG jest rażąco niska, czy też nie, i nie jest w tym celu konieczna
wiedza specjalistyczna.
Dowodzenie zaistnienia rażąco niskiej ceny (tj. zaoferowania dostawy będącej
przedmiotem zamówienia poniżej kosztów jej realizacji) jest każdorazowo trudne, i często
musi wystarczyć uznanie za prawdopodobne, że zamówienie można wykonać za określoną
cenę. Na podstawie dokumentów załączonych przez WKG do składanych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia i w toku postępowania odwoławczego pism (pism
ofertowych przewoźników), Izba uznała, iż jest wysoce prawdopodobne, że WKG może
wykonać zamówienie za podaną cenę. Niezasadny jest argument Odwołującego, że WKG
jako podmiot nowy na rynku, nie jest w stanie takich cen uzyskać i w rezultacie samemu
zaoferować niskiej ceny – powszechne doświadczenie wskazuje, że krótkie istnienie
przedsiębiorstwa może równie dobrze powodować, że jest ono bardziej konkurencyjne od
podmiotów funkcjonujących już dłuższy czas, i często nieskłonnych do obniżenia raz już
ustalonych cen.
Porównując wysokości cen ofert złożonych w postępowaniu (druk ZZO, kopia w aktach
sprawy), Izba stwierdziła, że cena oferty WKG nie odbiegała w taki sposób od cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, aby uzasadniało to wszczęcie procedury
opisanej w art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Bez uprzedniego przeprowadzenia
takiej procedury nie ma możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych. Gdyby jednak Zamawiający wszczął postępowanie wyjaśniające co
do elementów ceny mających wpływ na jej wysokość, bez wątpienia uzyskałby takie same
wyjaśnienia, które WKG złożył w toku postępowania w związku z wniesieniem środków
ochrony prawnej – i Izba stwierdziła, że wyjaśnienia te były wystarczające. W rezultacie
skład orzekający nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych.

2. Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Kopalni Morawica z treścią SIWZ
Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał w SIWZ, aby dostarczany kamień posiadał
określony wskaźnik BWI – ,,max 12 kW/t” (załącznik nr 1 do SIWZ, tabela, poz. 9, kopia
w aktach sprawy). Równocześnie Zamawiający nie wymagał złożenia w ofercie żadnych
dokumentów poświadczających wysokość tego wskaźnika – wystarczyło oświadczenie w tym
zakresie wykonawcy składającego ofertę. Kopalnia Morawica złożyła takie oświadczenie
w swojej ofercie – strona 36 (wykorzystując formularz przygotowany przez Zamawiającego)
i 37 oferty.

Odwołujący wskazywał, że z jego wiedzy wynika, że w Kopalnia Morawica nie dysponuje
wapieniem o wskaźniku wymaganym przez Zamawiającego, jednak zarzutu nie poparł
żadnymi dowodami.
W ocenie składu orzekającego, bez wątpienia treść oferty (strona 36 i 37) Kopalni Morawica
jest zgodna z treścią SIWZ. Skoro Zamawiający nie żądał w SIWZ żadnych dokumentów
mających potwierdzać ten parametr oferowanego kamienia, to nie ma podstaw, aby żądać
takiego dokumentu na późniejszym etapie.
Na rozprawie Zamawiający oświadczył, że współpracuje z Kopalnią Morawica od
dłuższego czasu, dostarczyła mu ona łącznie ponad 880 tys. ton kamienia, a obecnie
dostarcza 3 000 ton dziennie w ramach realizowanej umowy zawartej po uchyleniu zakazu
zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu i spełnia on jego wymogi co
do wskaźnika BWI. Izba uznała oświadczenie Zamawiającego za wiarygodne, bowiem
akceptacja przez Zamawiającego kamienia nieodpowiadającego jego wymogom
(Odwołujący wskazuje, że kamień o dużej twardości może powodować problemy
eksploatacyjne) - a konsekwencji niezdatnego do celu, jakiemu ma służyć - nie byłaby
racjonalna.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący:

………………………………


Członkowie:


………………………………


………………………………