Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 293/10 1 z 9
Sygn. akt KIO/UZP 293/10


WYROK

z dnia 18 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Katarzyna Prowadzisz
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe BBWW Sp. z o.o. ul. Wiewiórcza
66, 15-532 Białystok oraz BUDBAUM S.A. ul. Wojsk Ochrony Pogranicza
9B, 15-381 Białystok
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
ul. Lipowa 190, 17-200 Hajnówka
protestu z dnia 5 lutego 2010 r.
przy udziale SATO Sp. z o.o. ul. Antoniukowska 4, 15 – 845 Białystok
zgłaszającej przystąpienie po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

KIO/UZP 293/10 2 z 9
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej ul. Lipowa 190, 17-200 Hajnówka i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe BBWW Sp. z o.o.
ul. Wiewiórcza 66, 15-532 Białystok oraz BUDBAUM S.A. ul. Wojsk
Ochrony Pogranicza 9B, 15-381 Białystok,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej ul. Lipowa 190, 17-200 Hajnówka na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe BBWW Sp. z o.o.
ul. Wiewiórcza 66, 15-532 Białystok oraz BUDBAUM S.A. ul. Wojsk
Ochrony Pogranicza 9B, 15-381 Białystok stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe BBWW Sp. z o.o. ul. Wiewiórcza 66, 15-532
Białystok oraz BUDBAUM S.A. ul. Wojsk Ochrony Pogranicza 9B,
15-381 Białystok.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „termomodernizację budynków SP ZOZ w Hajnówce” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 21 grudnia
2009 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 436914,
KIO/UZP 293/10 3 z 9
sprostowanie nr 9652. Wartość zamówienia wynosi 4.569.766,05 zł, tj.
1.178.655,71 euro, jest więc mniejsza niż kwoty określone na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z punktem III.1) ogłoszenia o zamówieniu wykonawcy musieli
dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. posiadać
zatrudnionych co najmniej 15 pracowników, w tym 5 pracowników
posiadających uprawnienia budowlane i złożyć wykaz zatrudnionych
pracowników etatowych, w tym wykaz pracowników posiadających
uprawnienia budowlane.
Z rozdziału 8. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, iż
wykonawcy biorący udział w postępowaniu musieli spełnić następujące
warunki i potwierdzić ich spełnienie wskazanymi dokumentami, m.in.
zgodnie z punktem 7. tabeli – „warunek do spełnienia”: „dysponują osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia tj. posiadają zatrudnionych co najmniej
15 osób w tym 5 osób posiadających uprawnienia budowlane”, „nazwa
dokumentu potwierdzającego” – „wykaz kadry i pracowników”.

Odwołujący złożył wraz z ofertą „Wykaz osób posiadających uprawnienia”,
w którym wymienił 7 osób oraz załączył kserokopie ich uprawnień, a także
kserokopię druku ZUS P DRA dla P.H.U. BBWW Sp. z o.o., z którego
wynikało, iż liczba ubezpieczonych to 44 osoby oraz który zawierał imienną
listę tych osób. Na liście tej figurowały tylko 4 spośród 7 osób wskazanych
w „Wykazie osób posiadających uprawnienia”.
Pismem z 26 stycznia 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia
wyjaśnień dotyczących „treści złożonej oferty”, tj. czy dysponuje osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. posiada zatrudnionych co najmniej
15 osób, w tym 5 osób posiadających uprawnienia budowlane i na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – do złożenia
dokumentów potwierdzających zatrudnienie minimum 15 osób w tym 5
z uprawnieniami budowlanymi.
W wyznaczonym terminie Odwołujący przedłożył oświadczenie dotyczące 15
wskazanych z imienia i nazwiska osób, w tym 5 z nich zostało wskazanych
KIO/UZP 293/10 4 z 9
jako posiadających wymagane uprawnienia załączając kopie druków ZUS P
ZUA (z druków tych wynika, iż zostały one zgłoszone częściowo przez BBWW
Sp. z o.o., a częściowo przez BUDBAUM S.A.).

1 lutego 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Sato Sp.
z o.o., zwanej dalej także „Przystępującym” oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie „art. 23 ust. 4” ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż mimo wezwania do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca
nie przedstawił dokumentów potwierdzających na dzień otwarcia ofert
zatrudnienie 5 osób z uprawnieniami budowlanymi – przedstawił on
dokumenty potwierdzające zatrudnienie (ZUS RCA) 4 osób z uprawnieniami
budowlanymi oraz zgłoszenie ZUS ZUA z 15 października 2001 r. jednej
osoby podlegającej ubezpieczeniu na 8 stycznia 2001 r.
Na tę czynność 5 lutego 2010 r. Odwołujący wniósł protest, który
Zamawiający oddalił 12 lutego 2010 r.
16 lutego 2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia tego protestu żądając:
unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, unieważnienia
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, dokonania ponownego
wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z warunkami postępowania
określonymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia – oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, iż już wraz z ofertą wykazał
spełnienie powyższego warunku, jednak aby nie pozostawiać bez odpowiedzi
wezwania Zamawiającego do „wyjaśnienia treści oferty” poszerzono zakres
przekazywanych informacji poza wymagania określone przez Zamawiającego
i ujęte w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez dołączenie dodatkowo deklaracji ZUS, stanowiących
potwierdzenie zatrudnienia wskazanych w wykazie osób. Dlatego decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie znajduje
KIO/UZP 293/10 5 z 9
żadnej podstawy prawnej. Zgodnie z postanowieniami § 1 ust. 2 pkt 5 i 6
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, Zamawiający miał prawo żądać wykazu osób, którymi dysponuje
lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia,
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, dokumentów
stwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie żądał wszystkich tych informacji, jedynie wykazu osób.
Rozporządzenie w sprawie dokumentów, w zakresie dotyczącym
zatrudnienia, wskazuje na uprawnienie Zamawiającego tylko do żądania
„informacji”, bez uprawnienia do możliwości żądania dokumentów
potwierdzających fakt zatrudnienia określonych osób.
Wykonawca zobowiązany jest do takiego sposobu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, jak żąda tego Zamawiający w treści
ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonując oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie może już po
złożeniu ofert żądać jakichkolwiek innych, dodatkowych dokumentów, nie
wskazanych w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i nie ujętych w przepisach rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, a braku takich, dodatkowych,
nie wymaganych dokumentów przyjmować za podstawę do negatywnej oceny
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę i wykluczeniu wykonawcy z postępowania.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący przedstawił
jedynie „Wykaz osób posiadających uprawnienia”, w którym ujął 5 osób
z uprawnieniami budowlanymi, a do tego wykazu załączone były dokumenty
potwierdzające uprawnienia oraz druk deklaracji rozliczeniowej ZUS P DRA
RCA i RSA potwierdzający opłacenie składek do ZUS w miesiącu styczniu
KIO/UZP 293/10 6 z 9
2010 za 44 pracowników. Zamawiający przyjął na podstawie dokumentów
potwierdzających opłacenie składek ZUS, mimo nie przedstawienia w ofercie
wykazu zatrudnionych 15 osób, iż wykonawca zatrudnia minimum 15 osób.
Jednak nie mógł tego uczynić w stosunku do 5 osób z uprawnieniami
budowlanymi, ponieważ w zestawieniu opłaconych składek ZUS figurują
tylko 4 z 7 osób z uprawnieniami budowlanymi wskazanych w „Wykazie
osób posiadających uprawnienia”. W związku z powyższym na podstawie art.
87 ustawy Prawo zamówień publicznych, zażądał wyjaśnień i, zgodnie z art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał do złożenia
dokumentów potwierdzających zatrudnienie minimum 15 osób, w tym 5
z uprawnieniami budowlanymi. Zamawiający zgodnie z literą prawa nie mógł
i nie wskazywał, jaki to ma być dokument. Po przeanalizowaniu
uzupełnionych dokumentów Zamawiający ponownie ustalił, iż Odwołujący
udokumentował zatrudnienie 4 osób z uprawnieniami budowlanymi, lecz nie
znalazł w złożonych dokumentach dodatkowych dokumentu
potwierdzającego zatrudnienie piątej osoby z uprawnieniami budowlanymi
Adama K., gdyż Odwołujący w stosunku do tej osoby przedstawił jako
dokument potwierdzający zatrudnienie druk zgłoszenia ZUS ZUA z 15
października 2001 r., którego Zamawiający nie mógł przyjąć, ponieważ
dokument ten nie stwierdza, iż osoba ta jest zatrudniona na dzień składania
ofert, a jedynie, że była zatrudniona w październiku 2001 r. Wykonawca
powinien spełniać warunki udziału w postępowaniu już na dzień składania
ofert – „dysponować” minimum 5 osobami z uprawnieniami budowlanymi.
Pojęcie „dysponowanie” jest pojęciem szerokim, w ramach którego mieszczą
się różne stosunki prawne wiążące wykonawcę z osobą, która wchodzi
w skład jego potencjału kadrowego, wystarczyło więc udokumentować, iż
Odwołujący dysponuje osobą na podstawie umowy o pracę, zlecenia lub
innych stosunków cywilnoprawnych. W związku z powyższym Zamawiający
wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ponieważ nie złożył mimo wezwania na podstawie
art. 26 ust. 3 tej ustawy dokumentów potwierdzających zatrudnienie 15
osób, w tym 5 osób z uprawnieniami budowlanymi, a jego ofertę uznał za
odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO/UZP 293/10 7 z 9
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, w tym treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania,
przystąpień, a także na podstawie oświadczeń Stron i Przystępującego
złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.

Izba zasadniczo przyznaje rację twierdzeniom Odwołującego, jakkolwiek
zarzuty dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i wezwania do uzupełnienia dokumentów uznaje za spóźnione, co wynika
bezpośrednio z dyspozycji art. 180 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a argumentacja w dalszej części uzasadnienia odnosi się do
tych czynności tylko o tyle, o ile jest to konieczne ze względu na okoliczności
towarzyszące wykluczeniu Odwołującego.
Po pierwsze należy stwierdzić, iż Zamawiający nie żądał w ogłoszeniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani wezwaniu do uzupełnienia
innych dokumentów niż wykaz osób. Jakkolwiek wymóg dotyczący wykazu
jest sformułowany nieco odmiennie w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu (jest tam szerzej opisany), dla
przedmiotowej sprawy nie ma to istotnego znaczenia.
Druki ZUS-owskie Odwołujący przedstawił z własnej inicjatywy – wraz
z ofertą zamiast – czy też jako – wymagany wykaz osób, co mógł uczynić
w postaci listy – oświadczenia, jak zrobił to w przypadku osób posiadających
uprawnienia budowlane.
Fakt, iż nie wszystkie osoby z listy osób z uprawnieniami figurują na ogólnej
liście osób zatrudnionych, spowodował wątpliwości Zamawiającego, do
wyjaśnienia których oczywiście miał on prawo. Jednak podjął on
nieadekwatne do celu środki – pomijając fakt, iż wyjaśnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczy art.
26 ust. 4, a nie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
– powinien był on w wezwaniu do wyjaśnień wskazać okoliczności, które
wzbudziły jego obiekcje, po to, aby Odwołujący mógł udzielić wyjaśnień
w oczekiwanym przez Zamawiającego kierunku, tj. co do jakich okoliczności,
a nie starać domyślić się, dlaczego nie uznał on przedstawionych
KIO/UZP 293/10 8 z 9
dokumentów i przedstawiać kolejne, niepotrzebne dokumenty. Tak samo
powinien postąpić Zamawiający przy żądaniu uzupełnienia dokumentów
– w jakim zakresie mają być one uzupełnione. Tym bardziej, że Odwołujący
wskazał w dokumentach złożonych wraz z ofertą 7 osób z uprawnieniami
budowlanymi i 44 osoby zatrudniane przez BBWW Sp. z o.o., a uzasadnienie
faktyczne wezwania zostało przez Zamawiającego wskazane dopiero
w rozstrzygnięciu protestu. Gdyby zaś Zamawiający podjął adekwatne do
jego wątpliwości środki, tj. zadał Odwołującemu konkretne pytanie, mógłby
on uzyskać na nie odpowiedź, np. iż pan Adam K. nie figuruje w informacji
dla ZUS sporządzonej przez BBWW Sp. z o.o., gdyż, jak wynika z druku ZUS
przekazanego w uzupełnieniu dokumentów, zatrudniony jest w Budbaum
S.A. i stwierdzić, iż żądanie uzupełnienia dokumentów jest niepotrzebne.
Co zaś do wskazanej przyczyny wykluczenia – rzeczywiście, zgodnie z art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, uzupełnione dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert. Jednak w niniejszym przypadku dokumentami tymi są
wykazy osób – bo to one były wymagane przez Zamawiającego, a nie druki
ZUS przedstawione w uzupełnieniu, dlatego fakt, czy są one aktualne, nie
ma znaczenia dla sprawy. Odwołujący wraz z ofertą złożył stosowne
oświadczenie „Wykaz osób posiadających uprawnienia budowlane” i wykaz
pracowników (druk ZUS), zatem wskazał te osoby na dzień składania ofert
(kwestionowany pan Adam K. figurował w obu wykazach osób posiadających
uprawnienia).
Co zaś do twierdzenia Przystępującego, iż sam wykaz osób nie jest
wystarczającym potwierdzeniem zatrudnienia wskazanych w nim osób, to
rzeczywiście, deklaracje przekazywane ZUS-owi są lepszym na to dowodem,
jednak dokumentem wskazanym zarówno przez Zamawiającego, jak
i w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, jest wykaz osób.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie podlega
wykluczeniu i orzekła jak w sentencji.

KIO/UZP 293/10 9 z 9
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Białymstoku.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………