KIO/UZP 297/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 297/10
WYROK
z dnia 30 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Samsung Electronics Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Główny Urząd Statystyczny w Warszawie,
Al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa odwołania z dnia 22 lutego 2010 r.
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Samsung Electronics Polska Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2a, 02-678 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Samsung Electronics Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678 Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Samsung Electronics Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Główny Urząd Statystyczny w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.:
Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął,
w trybie przetargu ograniczonego przyspieszonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
na „Dostawę, konfigurację, serwis terminali mobilnych wraz z usługą transmisji danych
i głosu na potrzeby przeprowadzenia Powszechnego Spisu Rolnego w 2010 r. oraz
Narodowego Spisu Powszechnego Ludności i Mieszkań w 2011 r.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 16 lutego 2010 r., nr 2010/S 32-046083.
Pismem z dnia 19 lutego 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 22 lutego 2010 r.;
wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2010 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie na treść ogłoszenia o przedmiotowym postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a mianowicie ustanowienie wymogu dostarczenia
terminali mobilnych o przekątnej ekranu 3,6 cala.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia w taki sposób, aby dopuszczona była dostawa
terminali wyposażonych w ekran nie mniejszy niż 3,5 cala, z jednoczesnym pozostawieniem
pozostałych elementów opisu terminali, względnie o unieważnienie postępowania, gdy
będzie to uzasadnione ze względu na stan postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
opis terminala mobilnego dokonany przez Zamawiającego narusza zasadę uczciwej
konkurencji, ze względu na ograniczenie dostawców telefonów do dwóch produktów, tj. HTC,
który oferuje model telefonu posiadający monitor o przekątnej 3,6 cala – HTC Touch Pro 2,
oraz firmy Acer z modelem M900. Nadto dodał, iż terminal o przekątnej ekranu 3,6 cala nie
różni się swoimi właściwościami użytkowymi od terminala o przekątnej 3,5 cala, zwłaszcza
że faktyczna fizyczna różnica w przekątnej to około 2 mm. Dopuszczenie dostarczenia
terminali o przekątnej 3,5 cala spowoduje możliwość zaoferowania terminali firmy Samsung,
w tym oferowanego przez Odwołującego modelu Samsung B7610 Omnia Pro lub B7620
Giorgio Armani.
W dniu 25 marca 2010 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie podnosząc
m.in., iż jego wymagania spełniają co najmniej dwa modele firmy HTC: Advantage X7510
oraz Advantage X7500, dwa modele terminali firmy PSION TEKLOGIX: Workabout Pro G3,
Ikon 7505 oraz terminal firmy Toschiba K01.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Przede wszystkim Izba ustaliła, że w związku z tym, iż postępowanie o przedmiotowe
zamówienie wszczęto w dniu 16 lutego 2010 r., tj. po dacie wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej
sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w punkcie II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu postawił
wymóg, iż „terminal mobilny musi być (...) wyposażony w ekran niemniejszy niż 3,6 cala (...)”.
Odwołujący podniósł, iż tak sformułowany wymóg narusza art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
a tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Niewątpliwym jest, iż art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazuje takiego dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez wskazanie konkretnego
produktu, ale i takiego opisu przedmiotu zamówienia, który potencjalnie mógłby wpłynąć na
konkurencję na rynku, przy czym zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez
Zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych, które nieodpowiadają jego potrzebom
(np. jakościowym, funkcjonalnym, wymaganym parametrom technicznym), a jedynie
nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym przede wszystkim koniecznym jest odniesienie się do
rynku właściwego dla terminali mobilnych, a więc produktów objętych przedmiotem
zamówienia.
Bezspornym jest, iż kwestionowany przez Odwołującego wymóg („ekran niemniejszy
niż 3,6 cala”) spełnia terminal mobilny firmy HTC. Wymóg ten – jak wskazał Odwołujący
w przedłożonym Izbie zestawieniu – spełniają także produkty firmy PSION Ikon oraz Acer
M900, przy czy nie spełniają one innych wymogów Zamawiającego, co powoduje, że
jedynym terminalem mogącym spełnić wszystkie wymogi ogłoszenia jest terminal mobilny
firmy HTC. Z analizy przedmiotowego zestawienia faktycznie wynika, iż produkt firmy PSION
nie spełnia – jak wskazał Odwołujący – wymogu posiadania czterozakresowego modułu
GSM, a produkt firmy Acer M900 wymogu „umożliwienia przypięcia do niego smyczy”,
natomiast produkty obydwu tych firm nie spełniają wymogu posiadania autoryzowanego
serwisu na terenie Polski. Niemniej jednak analiza treści ogłoszenia o zamówieniu pozwala
na stwierdzenie, iż żaden z wymogów wskazanych przez Odwołującego w przedmiotowym
zestawieniu jako tych, których to produkty firmy PSION Ikon oraz Acer M900 nie spełniają,
jak podniósł także Zamawiający na rozprawie, nie był wymagany na etapie składania
wniosków o dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu. Tym samym wymogi te
(wskazane przez Odwołującego w zestawieniu) nie mogą stanowić przesłanki do uznania, iż
produkty firmy PSION Ikon oraz Acer M900 nie spełniają wskazanych w ogłoszeniu
o zamówieniu wymogów Zamawiającego. Wymogi wskazane przez Odwołującego jako te,
które nie mogą być spełnione przez produkty firmy PSION Ikon oraz Acer M900, są to
wymogi – co podkreślił Zamawiający na rozprawie – odnoszące się do treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, a więc takie, które na tym właśnie
etapie postępowania mogą się pojawić, a nie treści ogłoszenia, którego odwołanie faktycznie
dotyczy. Natomiast żądany przez Zamawiającego wymóg posiadania przez terminal mobilny
„ekranu niemniejszego niż 3,6 cala” spełnia także – jak podniósł Zamawiający - terminal
firmy Toschiba (Toschiba K01), czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Tak więc Odwołujący
poza złożonym zestawieniem nie przedłożył żadnych dowodów, które chociażby
uprawdopodobniały, iż wymóg posiadania przez terminal mobilny „ekranu niemniejszego niż
3,6 cala” spełnić może wyłącznie produkt firmy HTC. Przeciwnie, z przedmiotowego
zestawienia wynika już, iż kwestionowany wymóg spełniają produkty trzech firm, a także
wskazany przez Zamawiającego produkt firmy Toschiba. Tym samym uznać należy, iż
kwestionowany wymóg mogą potencjalnie spełnić produkty czterech wykonawców, tj. HTC,
PSION, Acer i Toschiba. Zatem wobec wykazania, że na rynku istnieje co najmniej czterech
wykonawców, których produkty spełniają tak postawiony wymóg, nie można stwierdzić
utrudnienia uczciwej konkurencji.
Odnosząc się natomiast do zarzutu żądania przez Zamawiającego terminala
mobilnego posiadającego „ekran niemniejszy niż 3,6 cala”, będącego – w ocenie
Odwołującego - zbyty rygorystycznym wymogiem, nieuzasadnionym potrzebami
Zamawiającego, a jedynie w sposób nieuprawniony ograniczającym konkurencję stwierdzić
należy, iż wskazanie wymogu dotyczącego przedmiotu zamówienia trudnego, a nawet
niemożliwego do spełnienia przez wykonawcę, w tym stanie faktycznym przez
Odwołującego, nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak bowiem
wykazano na rozprawie wymóg ten może spełnić czterech wykonawców. Został on
postawiony w oparciu o dotychczasowe doświadczenie zebrane przez Zamawiającego
w toku spisu próbnego przeprowadzonego przed 2010 r., w trakcie którego korzystano
z monitorów mobilnych o przekątnej ekranu 3,8 cala. Niewątpliwym jest więc, iż
Zamawiający, przeprowadzając próbny spis, jednoznacznie mógł stwierdzić jakie cechy
terminala są dla niego niezbędne dla realizacji zadań, do realizacji których zostały one
przeznaczone. Niebagatelne znaczenie – jak podniósł Zamawiający - miała także ocena
produktu dokonana przez osoby faktycznie z niego korzystające (rachmistrzy). Oczekują oni
produktu czytelnego, a więc o jak największym monitorze ekranu, gdyż to właśnie na nim
będą wyświetlane kierowane do nich wiadomości, formularze, mapy itp. i to właśnie od tych
informacji uzależnione jest sprawne i prawidłowe przeprowadzenie spisów rolnego i
powszechnego. Tak więc podstawowym jest ustalenie potrzeby żądania monitora ekranu
niemniejszego niż 3,6 cala. Różnica pomiędzy postawionym wymogiem posiadania przez
terminal mobilny „ekranu niemniejszego niż 3,6 cala”, a oczekiwanym przez Odwołującego,
tj. o przekątnej ekranu niemniejszej niż 3,5 cala istotnie jest niewielka. Tym niemniej różnica
ta jest już istotna, biorąc pod uwagą dotychczasową przekątną ekranu (3,8 cala). Natomiast
przy oczekiwanej przez Zamawiającego, jak największej przekątnej ekranu, przy dolnej
granicy przekątnej ekranu 3,6 cala, jest ona już znaczna. Jak bowiem podkreślił
Zamawiający najważniejszym jest dla niego spełnienie przez wykonawców tego właśnie
wymogu, zarówno z punktu widzenia osób korzystających z terminali mobilnych, jak i
posiadanych przez niego aplikacji, które dotychczas były wykorzystywane przez wielkości
ekranu 3,8 cala. Zatem wielkość monitora ekranu determinowana była także posiadanymi
aplikacjami. Dlatego też w przypadku zaoferowania monitora ekranu o przekątnej mniejszej
niż 3,6 cala, jak podkreślił Zamawiający, byłaby konieczność modyfikacji aplikacji, czemu
Odwołujący także nie zaprzeczył. Tym samym stwierdzić należy, iż argumenty
przedstawione przez Zamawiającego, które niewątpliwie są ze sobą spójne i logicznie
uzasadnione, potwierdzają iż zasadnym było postawienie przez Zamawiającego wymogu
posiadania monitora ekranu o wielkości nie mniejszej niż 3,6 cala.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.)
w związku z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. zgodnie
z przepisami dotychczasowymi z uwagi na to, że postępowanie wszczęto po
dniu 29 stycznia 2010 r., a odwołanie wniesiono w dniu 22 lutego 2010 r., a więc przed
dniem wejścia w życie ww. rozporządzenia z dnia 15 marca 2010 r.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 30 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Samsung Electronics Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Główny Urząd Statystyczny w Warszawie,
Al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa odwołania z dnia 22 lutego 2010 r.
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Samsung Electronics Polska Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2a, 02-678 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Samsung Electronics Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678 Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Samsung Electronics Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Główny Urząd Statystyczny w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.:
Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął,
w trybie przetargu ograniczonego przyspieszonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
na „Dostawę, konfigurację, serwis terminali mobilnych wraz z usługą transmisji danych
i głosu na potrzeby przeprowadzenia Powszechnego Spisu Rolnego w 2010 r. oraz
Narodowego Spisu Powszechnego Ludności i Mieszkań w 2011 r.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 16 lutego 2010 r., nr 2010/S 32-046083.
Pismem z dnia 19 lutego 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 22 lutego 2010 r.;
wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2010 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie na treść ogłoszenia o przedmiotowym postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a mianowicie ustanowienie wymogu dostarczenia
terminali mobilnych o przekątnej ekranu 3,6 cala.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia w taki sposób, aby dopuszczona była dostawa
terminali wyposażonych w ekran nie mniejszy niż 3,5 cala, z jednoczesnym pozostawieniem
pozostałych elementów opisu terminali, względnie o unieważnienie postępowania, gdy
będzie to uzasadnione ze względu na stan postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
opis terminala mobilnego dokonany przez Zamawiającego narusza zasadę uczciwej
konkurencji, ze względu na ograniczenie dostawców telefonów do dwóch produktów, tj. HTC,
który oferuje model telefonu posiadający monitor o przekątnej 3,6 cala – HTC Touch Pro 2,
oraz firmy Acer z modelem M900. Nadto dodał, iż terminal o przekątnej ekranu 3,6 cala nie
różni się swoimi właściwościami użytkowymi od terminala o przekątnej 3,5 cala, zwłaszcza
że faktyczna fizyczna różnica w przekątnej to około 2 mm. Dopuszczenie dostarczenia
terminali o przekątnej 3,5 cala spowoduje możliwość zaoferowania terminali firmy Samsung,
w tym oferowanego przez Odwołującego modelu Samsung B7610 Omnia Pro lub B7620
Giorgio Armani.
W dniu 25 marca 2010 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie podnosząc
m.in., iż jego wymagania spełniają co najmniej dwa modele firmy HTC: Advantage X7510
oraz Advantage X7500, dwa modele terminali firmy PSION TEKLOGIX: Workabout Pro G3,
Ikon 7505 oraz terminal firmy Toschiba K01.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Przede wszystkim Izba ustaliła, że w związku z tym, iż postępowanie o przedmiotowe
zamówienie wszczęto w dniu 16 lutego 2010 r., tj. po dacie wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej
sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w punkcie II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu postawił
wymóg, iż „terminal mobilny musi być (...) wyposażony w ekran niemniejszy niż 3,6 cala (...)”.
Odwołujący podniósł, iż tak sformułowany wymóg narusza art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
a tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Niewątpliwym jest, iż art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazuje takiego dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez wskazanie konkretnego
produktu, ale i takiego opisu przedmiotu zamówienia, który potencjalnie mógłby wpłynąć na
konkurencję na rynku, przy czym zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez
Zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych, które nieodpowiadają jego potrzebom
(np. jakościowym, funkcjonalnym, wymaganym parametrom technicznym), a jedynie
nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym przede wszystkim koniecznym jest odniesienie się do
rynku właściwego dla terminali mobilnych, a więc produktów objętych przedmiotem
zamówienia.
Bezspornym jest, iż kwestionowany przez Odwołującego wymóg („ekran niemniejszy
niż 3,6 cala”) spełnia terminal mobilny firmy HTC. Wymóg ten – jak wskazał Odwołujący
w przedłożonym Izbie zestawieniu – spełniają także produkty firmy PSION Ikon oraz Acer
M900, przy czy nie spełniają one innych wymogów Zamawiającego, co powoduje, że
jedynym terminalem mogącym spełnić wszystkie wymogi ogłoszenia jest terminal mobilny
firmy HTC. Z analizy przedmiotowego zestawienia faktycznie wynika, iż produkt firmy PSION
nie spełnia – jak wskazał Odwołujący – wymogu posiadania czterozakresowego modułu
GSM, a produkt firmy Acer M900 wymogu „umożliwienia przypięcia do niego smyczy”,
natomiast produkty obydwu tych firm nie spełniają wymogu posiadania autoryzowanego
serwisu na terenie Polski. Niemniej jednak analiza treści ogłoszenia o zamówieniu pozwala
na stwierdzenie, iż żaden z wymogów wskazanych przez Odwołującego w przedmiotowym
zestawieniu jako tych, których to produkty firmy PSION Ikon oraz Acer M900 nie spełniają,
jak podniósł także Zamawiający na rozprawie, nie był wymagany na etapie składania
wniosków o dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu. Tym samym wymogi te
(wskazane przez Odwołującego w zestawieniu) nie mogą stanowić przesłanki do uznania, iż
produkty firmy PSION Ikon oraz Acer M900 nie spełniają wskazanych w ogłoszeniu
o zamówieniu wymogów Zamawiającego. Wymogi wskazane przez Odwołującego jako te,
które nie mogą być spełnione przez produkty firmy PSION Ikon oraz Acer M900, są to
wymogi – co podkreślił Zamawiający na rozprawie – odnoszące się do treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, a więc takie, które na tym właśnie
etapie postępowania mogą się pojawić, a nie treści ogłoszenia, którego odwołanie faktycznie
dotyczy. Natomiast żądany przez Zamawiającego wymóg posiadania przez terminal mobilny
„ekranu niemniejszego niż 3,6 cala” spełnia także – jak podniósł Zamawiający - terminal
firmy Toschiba (Toschiba K01), czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Tak więc Odwołujący
poza złożonym zestawieniem nie przedłożył żadnych dowodów, które chociażby
uprawdopodobniały, iż wymóg posiadania przez terminal mobilny „ekranu niemniejszego niż
3,6 cala” spełnić może wyłącznie produkt firmy HTC. Przeciwnie, z przedmiotowego
zestawienia wynika już, iż kwestionowany wymóg spełniają produkty trzech firm, a także
wskazany przez Zamawiającego produkt firmy Toschiba. Tym samym uznać należy, iż
kwestionowany wymóg mogą potencjalnie spełnić produkty czterech wykonawców, tj. HTC,
PSION, Acer i Toschiba. Zatem wobec wykazania, że na rynku istnieje co najmniej czterech
wykonawców, których produkty spełniają tak postawiony wymóg, nie można stwierdzić
utrudnienia uczciwej konkurencji.
Odnosząc się natomiast do zarzutu żądania przez Zamawiającego terminala
mobilnego posiadającego „ekran niemniejszy niż 3,6 cala”, będącego – w ocenie
Odwołującego - zbyty rygorystycznym wymogiem, nieuzasadnionym potrzebami
Zamawiającego, a jedynie w sposób nieuprawniony ograniczającym konkurencję stwierdzić
należy, iż wskazanie wymogu dotyczącego przedmiotu zamówienia trudnego, a nawet
niemożliwego do spełnienia przez wykonawcę, w tym stanie faktycznym przez
Odwołującego, nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak bowiem
wykazano na rozprawie wymóg ten może spełnić czterech wykonawców. Został on
postawiony w oparciu o dotychczasowe doświadczenie zebrane przez Zamawiającego
w toku spisu próbnego przeprowadzonego przed 2010 r., w trakcie którego korzystano
z monitorów mobilnych o przekątnej ekranu 3,8 cala. Niewątpliwym jest więc, iż
Zamawiający, przeprowadzając próbny spis, jednoznacznie mógł stwierdzić jakie cechy
terminala są dla niego niezbędne dla realizacji zadań, do realizacji których zostały one
przeznaczone. Niebagatelne znaczenie – jak podniósł Zamawiający - miała także ocena
produktu dokonana przez osoby faktycznie z niego korzystające (rachmistrzy). Oczekują oni
produktu czytelnego, a więc o jak największym monitorze ekranu, gdyż to właśnie na nim
będą wyświetlane kierowane do nich wiadomości, formularze, mapy itp. i to właśnie od tych
informacji uzależnione jest sprawne i prawidłowe przeprowadzenie spisów rolnego i
powszechnego. Tak więc podstawowym jest ustalenie potrzeby żądania monitora ekranu
niemniejszego niż 3,6 cala. Różnica pomiędzy postawionym wymogiem posiadania przez
terminal mobilny „ekranu niemniejszego niż 3,6 cala”, a oczekiwanym przez Odwołującego,
tj. o przekątnej ekranu niemniejszej niż 3,5 cala istotnie jest niewielka. Tym niemniej różnica
ta jest już istotna, biorąc pod uwagą dotychczasową przekątną ekranu (3,8 cala). Natomiast
przy oczekiwanej przez Zamawiającego, jak największej przekątnej ekranu, przy dolnej
granicy przekątnej ekranu 3,6 cala, jest ona już znaczna. Jak bowiem podkreślił
Zamawiający najważniejszym jest dla niego spełnienie przez wykonawców tego właśnie
wymogu, zarówno z punktu widzenia osób korzystających z terminali mobilnych, jak i
posiadanych przez niego aplikacji, które dotychczas były wykorzystywane przez wielkości
ekranu 3,8 cala. Zatem wielkość monitora ekranu determinowana była także posiadanymi
aplikacjami. Dlatego też w przypadku zaoferowania monitora ekranu o przekątnej mniejszej
niż 3,6 cala, jak podkreślił Zamawiający, byłaby konieczność modyfikacji aplikacji, czemu
Odwołujący także nie zaprzeczył. Tym samym stwierdzić należy, iż argumenty
przedstawione przez Zamawiającego, które niewątpliwie są ze sobą spójne i logicznie
uzasadnione, potwierdzają iż zasadnym było postawienie przez Zamawiającego wymogu
posiadania monitora ekranu o wielkości nie mniejszej niż 3,6 cala.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.)
w związku z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. zgodnie
z przepisami dotychczasowymi z uwagi na to, że postępowanie wszczęto po
dniu 29 stycznia 2010 r., a odwołanie wniesiono w dniu 22 lutego 2010 r., a więc przed
dniem wejścia w życie ww. rozporządzenia z dnia 15 marca 2010 r.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………