KIO/UZP 341/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 341/10
WYROK
z dnia 1 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Marek Szafraniec
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm w składzie: Asseco Poland S.A. (lider), Grupa Onet.pl S.A.
z siedzibą dla lidera Konsorcjum: Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Dolnośląskie - Urząd
Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14,
50-411 Wrocław protestu z dnia 11 lutego 2010 r.
przy udziale ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm w składzie: Asseco Poland S.A.
(lider), Grupa Onet.pl S.A. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: Al. Armii
Krajowej 80, 35-307 Rzeszów
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm w składzie:
Asseco Poland S.A. (lider), Grupa Onet.pl S.A. z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów,
2) dokonać wpłaty kwoty 1 091 zł 40 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćdziesiąt
jeden złotych czterdzieści groszy) przez Konsorcjum firm w składzie:
Asseco Poland S.A. (lider), Grupa Onet.pl S.A. z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów na rzecz
Województwa Dolnośląskiego - Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów noclegu,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm w składzie:
Asseco Poland S.A. (lider), Grupa Onet.pl S.A. z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego na „Zaprojektowanie i wykonanie Platformy informacyjnej dla mieszkańców
samorządów Dolnego Śląska „e-Dolny Śląsk" wykonawca - Konsorcjum firm w składzie:
Asseco Poland S.A. oraz Grupa Onet.pl S.A. (dalej „protestujący" lub „odwołujący") złożył
protest, a następnie odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego - Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego, polegające na wykluczeniu protestującego
z postępowania, zaniechaniu wezwania go do uzupełnienia dokumentów załączonych do
wniosku o dopuszczenie do postępowania oraz zaniechaniu wezwania protestującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez niego dokumentów w celu wykazania
spełnienia warunków wymaganych przez zamawiającego.
Protestujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa" Pzp),
poprzez jego bezprawne zastosowanie,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego wadliwe zastosowanie, polegające na
wprowadzeniu w błąd protestującego, poprzez brak wskazania zakresu uchybień
protestującego, które w konsekwencji doprowadziło do podjęcia przez
zamawiającego czynności sprzecznej z prawem o niekorzystnych dla protestującego
skutkach,
3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego nieuzasadnione niezastosowanie.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania,
2. przywrócenie protestującego do postępowania,
3. zwrócenie się do protestującego z wnioskiem o uzupełnienie wykazu osób,
stanowiącego załącznik do wniosku o dopuszczenie do postępowania z precyzyjnym
i zgodnym z treścią ogłoszenia wskazaniem zakresu stwierdzonych braków
wymagających uzupełnienia,
4. powtórzenie czynności badania wniosków o dopuszczenie do postępowania
z uwzględnieniem wniosku protestującego.
W uzasadnieniu protestu podał, że złożył wniosek o dopuszczenie do postępowania, który
zawierał m.in. wykaz osób wchodzących w skład Zespołu Architektów i Zespołu Analityków,
co było jednym z wymagań określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu.
Wyjaśnił, że zgodnie z pierwotną treścią ogłoszenia zamawiający wymagał, aby
odpowiednio Zespół Analityków oraz Zespół Architektów legitymował się (łącznie)
doświadczeniem odpowiadającym zakresowi wskazanemu w pkt III.2.3. 1.1) lit. b ogłoszenia,
zrealizowania i/lub rozwijania w ramach zamówienia o wartości 3 mln zł jednego z systemów:
systemu mobilnego dostępu do baz danych lub geograficznego systemu informacji
przestrzennej, zgodnych ze szczegółowymi wskazaniami zamawiającego.
Wskazał, że pismem z dnia 16 listopada 2009 roku zamawiający zmodyfikował
wymóg zawarty w treści ogłoszenia w ten sposób, iż dodał wymóg wykonania drugiego
z systemów, o którym mowa w poprzednim akapicie: „zespół powinien mieć doświadczenie
(łącznie) odpowiadające zakresowi systemów wskazanemu w pkt 1.1) lit. b)" (sekcja III. 2.3)
pkt 1.2 lit. d), lit.e) tiret 4 ogłoszenia).
Podał, że pismem z dnia 30 grudnia 2009 roku zamawiający wezwał protestującego
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie m.in.
Zespołu Analityków i Zespołu Architektów, wskazując, iż wymagał, aby co najmniej
3 członków zespołu (w przypadku Zespołu Analityków) i co najmniej 2 członków zespołu
(w przypadku Zespołu Architektów) spełniało kwalifikacje minimalne w tym, aby zespoły
miały doświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi wskazanemu w pkt III.2.2.) 1.1.) lit b
ogłoszenia o zamówienia, a z wykazu osób protestującego nie można jednoznacznie
stwierdzić, czy w/w zespoły posiadają przedmiotowe doświadczenie.
Protestujący podniósł, że zamawiający odniósł się w wezwaniu do warunku w jego
pierwotnym brzmieniu, nie żądając dokumentów odnoszących się do drugiego systemu.
Protestujący wyjaśnił, że wykonał wezwanie, wykazując m.in. doświadczenie
członków w/w zespołów w zaprojektowaniu i wykonaniu m.in. systemu mobilnego dostępu
baz danych - systemu informatycznego Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców (CEPiK),
co jednak spowodowało wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania.
Stwierdził, że z treści uzasadnienia wynika, że zamawiający wykluczył go
z postępowania, gdyż mimo wezwania (pismo DN-Z/332/PJ1148/09) do uzupełnienia
dokumentu zawierającego błędy, tj.: „wykazu osób" wymaganego w pkt III.2.3) 3.2)
ogłoszenia o zamówieniu nie przedstawił on dokumentów, z których wynikałoby, że
uwidocznione we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zespoły legitymują się
doświadczeniem w wykonaniu geograficznego systemu informacji przestrzennej.
Protestujący podniósł, że w uzasadnieniu znalazł się zupełnie inny powód niż powód
będący podstawą wezwania. W ocenie protestującego takie działanie zamawiającego
stanowi oczywiste i rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Za oczywiste protestujący uznał to, że zamawiający, wskazując w wezwaniu zakres
uzupełnienia dokumentów, po jego prawidłowym wykonaniu nie może wykluczać wykonawcy
z postępowania, opierając się na innym - arbitralnie wybranym.
Podniósł, że sytuacja taka podważa sens prawny art. 26 ust 3 ustawy Pzp, zmuszając
wykonawcę do „zgadywania", czego dotyczą wątpliwości zamawiającego, odwracając role
przewidziane ustawą dla poszczególnych uczestników postępowania.
Ponieważ protestujący uzupełnił dokumenty zgodnie z wezwaniem, niezgodne
z ustawą Pzp jest powoływanie się przez zamawiającego jakoby podstawą wykluczenia był
fakt niewykazania wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków mimo
wezwania zamawiającego. Dodał, że nie jest bowiem dopuszczalne wykluczenie
z postępowania w oparciu o braki, do uzupełnienia których protestujący nie był wzywany.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2009 roku o sygn.
akt: KIO/UZP 86/09 oraz z dnia 24 lipca 2008 roku o sygn. akt: KIO/UZP 708/08.
Protestujący podniósł także, że zamawiający bezzasadnie nie wezwał go, na
podstawie art. 26. ust 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia spornych kwestii - jeśli bowiem
zamawiający z wykazu osób nie mógł jednoznacznie stwierdzić, czy Zespół Analityków
i Zespół Architektów posiada doświadczenie określone w przedmiotowym postępowaniu (tak
w treści wezwania), to powinien był wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, nie zaś do
uzupełnienia dokumentów. Podkreślił, że zgodnie z art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów
w sytuacji, w której dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a nie w sytuacji niemożności jednoznacznej oceny tych dokumentów.
Zamawiający protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający podał, że pismem z dnia
02.02.2010 r. (znak: DN-Z.332-2813/02/10) wykluczył protestującego z przedmiotowego
postępowania, ponieważ nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu. Wyjaśnił, że
w pkt III.2.3) 1.2) lit. „d" oraz lit. „e" ogłoszenia o zamówieniu postawił warunek, aby
odpowiednio Zespół Analityków oraz Zespół Architektów (Projektantów) legitymował się
doświadczeniem (łącznie) odpowiadającym zakresowi systemów wskazanemu w pkt III.2.3)
1.1) lit. b), czyli wykonaniem:
• systemu mobilnego dostępu do baz danych, w tym dostarczenia sprzętu oraz
wykonania implementacji systemu zapewniającego poziom bezpieczeństwa poprzez
autentykację i weryfikację dostępu zgodnie z normą PN-ISO/IEC 27001:2007 lub
normą ISO/IEC 27001:2007,
• geograficznego systemu informacji przestrzennej (GIS) obejmującego swoim
zasięgiem obszar co najmniej 3 powiatów wraz z implementacją danych
przestrzennych w postaci graficznej i bazodanowej oraz publikacją tych danych
w sieci internetowej, w tym dostarczenie sprzętu oraz wykonanie implementacji
systemu zapewniającego poziom bezpieczeństwa zgodnie z normą PN-ISO/IEC
27001:2007 lub normą ISO/IEC 27001:2007.
Podniósł, że mimo wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia
30.12.2009 r. (DN-Z/332/R/1148/09) do uzupełnienia dokumentu zawierającego błędy
tj. „Wykazu osób", wymaganego w pkt III.2.3) 3.2) ogłoszenia o zamówieniu, protestujący
nie uzupełnił dokumentu na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt III.2.3) 1.2
lit. „d" i lit. „e" ogłoszenia o zamówieniu, w związku z czym zamawiający na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych
(Dz. U. Nr 206, poz. 1591) wykluczył protestującego z przedmiotowego postępowania.
Wskazał, że od samego początku wymagał dysponowania przez wykonawcę
Zespołem Analityków oraz Zespołem Architektów (Projektantów), które to zespoły powinny
mieć doświadczenie w zakresie 2 systemów, na co wskazuje fragment z rozstrzygnięcia
protestu, pismo z dnia 13.11.2009 r. (DN-Z/332/R/1009/09), cyt. „Zarzut lllb - Protestujący
stwierdza, iż nie wie i nie rozumie co Zamawiający miał na myśli, że »zespół powinien mieć
doświadczenie łącznie« w pkt III.2.3) ppkt 1.2) lit. d) i lit. e) ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający wymaga, aby członkowie każdego z zespołów legitymowali się wykonaniem
systemów wskazanych w pkt III.2.3) ppkt 1.1) lit. b) ogłoszenia o zamówieniu i to oznacza
słowo »łącznie«. Natomiast to, który z członków zespołu i ile przedmiotowych systemów
wykonał jest bez znaczenia. Zespół winien łącznie legitymować się doświadczeniem
w wykonaniu systemów określonych w pkt III.2.3) ppkt 1.1) lit. b) ogłoszenia o zamówieniu.
Dla Zamawiającego (jak i dla innych uczestników, którzy nie zgłosili protestu w tym zakresie)
jest to oczywiste. Niemniej jednak Zamawiający modyfikuje pkt III.2.3) ppkt 1.2) lit. d) i lit. e)
tiret nr 4 ogłoszenia o zamówieniu poprzez nadanie mu brzmienia: »zespół powinien mieć
doświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi systemów wskazanemu w pkt 1.1) lit.b)«"
Dodatkowo zamawiający przytoczył fragment załącznika do odpowiedzi na pytania
wykonawców, pismo z dnia 16.11.2009 r. (DN-Z/332/R/1017/09), w którym wskazał, że
w sekcji III 2.3) ppkt 1.2) lit. d) oraz lit. e) tiret nr 4 ogłoszenia o zamówieniu zamiast: „zespół
powinien mieć doświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi wskazanemu w pkt 1.1)
lit. b)” winno być: „zespół powinien mieć doświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi
systemów wskazanemu w pktl. 1) lit. b)”
Zamawiający podkreślił, że jego zamiarem od samego początku było, aby do
postępowania zakwalifikowali się wykonawcy dysponujący Zespołem Analityków oraz
Zespołem Architektów (Projektantów), które to zespoły posiadałyby doświadczenie
w zakresie 2 systemów, a sprostowanie z dnia 16.11.2009 r. stanowiło jedynie techniczną
redakcję zapisu.
Podniósł, że skoro treść wezwania nie była dla protestującego dostatecznie
precyzyjna, mógł on w ustawowym terminie złożyć protest na pismo wzywające go do
uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wskazał,
że protestujący sam nazwał dokument przedłożony w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego „Wykaz osób - uzupełnienie". Ponadto w w/w odpowiedzi napisał: „Działając
w imieniu Wykonawcy - Konsorcjum firm Asseco Poland SA. i Grupa Onet.pl S.A., w związku
z wezwaniem Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2009 roku, do uzupełnienia dokumentu
zawierającego błędy tj. „Wykazu osób”, wymaganego w pkt III.2.3)3.2) ogłoszenia
o zamówieniu (znak DN-Z/332/R/1148/09), przedkładam uzupełnienie do postępowania
prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego (...)".
Zamawiający ocenił, że w momencie składania przedmiotowego dokumentu
protestujący nie miał wątpliwości, iż składa uzupełnienie, gdyż w zakresie warunku
określonego w pkt III.2.3) 1.2) lit „i" ogłoszenia o zamówieniu dokonał uzupełnienia,
wykazując nowe osoby.
Zamawiający podniósł, że nie może wziąć pod uwagę dokumentu zatytułowanego
„Wykaz osób - uzupełnienie", dołączonego przez protestującego do protestu, ponieważ
został on złożony po terminie.
Odnośnie zarzutu nieuzasadnionego niezastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
zamawiający stwierdził, iż przedstawione we wniosku dokumenty nie budziły wątpliwości
zamawiającego, natomiast wymagały uzupełnienia, do czego protestujący został wezwany.
Dodatkowo podniósł, że zarzuty protestującego dotyczące wezwania do uzupełnienia
dokumentu zostały zgłoszone po terminie na wniesienie protestu.
Podtrzymując wszystkie żądania i zarzuty zgłoszone w proteście, w odwołaniu
odwołujący wniósł o jego uwzględnienie i nakazanie zamawiającemu wykonanie wskazanych
w proteście czynności.
Odnosząc się do rozstrzygnięcia protestu odwołujący stwierdził, iż w jego
uzasadnieniu jako główny argument zamawiający powołał to, że od samego początku
(tj. jeszcze przez zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu) wymagał dysponowania przez
wykonawców Zespołem Analityków oraz Zespołem Architektów z doświadczeniem
w zakresie 2 systemów, tj. systemu mobilnego dostępu do baz danych i geograficznego
systemu informacji przestrzennej.
Dodatkowo podniósł, że wykonawca nie jest uprawniony ani obowiązany do
dokonywania interpretacji intencji zamawiającego i powinien kierować się gramatyczną
wykładnią zapisów ogłoszenia i treści wezwań, który mają być precyzyjnie sformułowane.
Zdaniem odwołującego teza zamawiającego, iż „przedstawione we wniosku
dokumenty nie budziły wątpliwości Zamawiającego natomiast wymagały uzupełnienia", stoi
w całkowitej sprzeczności z treścią wezwania skierowanego do odwołującego, w której
zamawiający stwierdził, że „z wykazu osób nie można jednoznacznie stwierdzić czy
ww. zespół posiada przedmiotowe doświadczenia" (pkt 2 i 3 wezwania), a co oznacza, że
zamawiający przyznał się, że mógł i faktycznie dokonał oceny spełniania przedmiotowego
warunku na podstawie złożonych do wniosku dokumentów, a mimo to wprowadził w błąd
odwołującego, informując go że nie jest w stanie tego dokonać. Odwołujący stanął na
stanowisku, że zamawiający nie może konwalidować swoich czynności dotyczących
oświadczeń wiedzy, poprzez swoje późniejsze oświadczenia.
Jako nietrafiony odwołujący uznał zarzut zamawiającego, iż odwołujący mógł wnieść
protest na czynność wezwania do uzupełnienia dokumentacji, ponieważ wezwanie
precyzyjnie wskazywało, spełnienia jakiego wymogu odwołujący nie wykazał na
dotychczasowym etapie postępowania, wobec czego odwołujący nie miał żadnych
wątpliwości w zakresie precyzyjności jego treści. Działając w zaufaniu do wezwania, wykonał
je w całości. Wskazał, że interes prawny odwołującego nie został w żaden sposób naruszony
poprzez czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów. Podniósł, że działanie
zamawiającego nie wskazywało, że ma on wątpliwości co do doświadczenia Zespołu
Analityków i Zespołu Architektów w zakresie geograficznego systemu informacji
przestrzennej. Wyjaśnił, że gdyby takie wątpliwości zostały wyartykułowane przez
zamawiającego, to zamawiający uzyskałby wymagane dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, określone dla Zespołu Analityków i Zespołu Architektów,
czego dowodem jest fakt, iż osoby wskazane pierwotnie przez odwołującego cały czas miały
również doświadczenie w zakresie geograficznego systemu informacji przestrzennej.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron oraz przystępującego, złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także, że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutów, że zamawiający bezprawnie wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu, oznaczałoby dla odwołującego szansę na
zakwalifikowanie się do grupy wykonawców (sekcja IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu), którzy
zostaną zaproszeni do dialogu, a następnie złożenia oferty, a tym samym szansę na wybór
tej oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka niezbędna do rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba dopuściła dowody z następujących dokumentów:
1. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 20.10.2009 r. (2009/S 202-291210),
2. pisma z dnia 16.11.2009 r. (znak: DN-Z/332/R/1017/09) stanowiącego
wyjaśnienia zamawiającego treści w/w ogłoszenia o zamówieniu,
jednocześnie modyfikującego treść ogłoszenia o zamówieniu,
3. wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez
odwołującego,
4. pisma z dnia 30.12.2009 r. (znak: DN-Z/332/R/1148/09), wzywającego
odwołującego do uzupełnienia dokumentu zawierającego błędy, tj. „Wykazu
osób”, wymaganego w pkt. III.2.3)3.2. ogłoszenia o zamówieniu,
5. pisma odwołującego z dnia 06.01.2010 r. skierowanego w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 30.12.2009 r.,
6. pisma zamawiającego z dnia 02.02.2010 r. (znak: DN-Z.332-2813/02/10) -
„Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymane oceny
spełniania warunków”, skierowanego do odwołującego,
7. protestu z dnia 11.02.2010 r.,
8. przystąpienia ComArch S.A. do postępowania protestacyjnego z dnia
17.02.2010 r.,
9. rozstrzygnięcia protestu z dnia 22.02.2010 r. (pismo znak: DN-Z.332-
5056/02/10),
10. przystąpienia ComArch S.A. do postępowania odwoławczego z dnia
03.03.2010 r.,
11. odwołania z dnia 01.03.2010 r.
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, czym
zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz zarzut niezasadnego
zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów załączonych do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla wykazania spełnienia warunków
wymaganych przez zamawiającego, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie potwierdziły się.
Zarzut niezasadnego zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jest zarzutem
spóźnionym, wobec czego nie mógł zostać poddany rozpoznaniu przez Izbę.
Odwołujący starał się wykazać, że wezwanie zamawiającego z dnia 30.12.2009 r. do
uzupełnienia dokumentu („Wykazu osób”) nie było precyzyjne, a przez to niestaranne,
a wręcz nieskuteczne.
W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy nie uzasadnia takiego wniosku,
wobec czego Izba uznała wezwanie zamawiającego z dnia 30.12.2009 r. za wystarczająco
precyzyjne, aby odwołujący mógł w sposób oczekiwany przez zamawiającego odpowiedzieć
na nie.
Podstawą wykluczenia odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu było
uznanie przez zamawiającego, że odwołujący nie spełnia warunku, aby odpowiednio Zespół
Analityków oraz Zespół Architektów (Projektantów) legitymował się doświadczeniem
(łącznie) odpowiadającym zakresowi systemów wskazanemu w pkt III.2.3) 1.1) lit. b), czyli
wykonaniem:
• systemu mobilnego dostępu do baz danych, w tym dostarczenia sprzętu oraz
wykonania implementacji systemu zapewniającego poziom bezpieczeństwa poprzez
autentykację i weryfikację dostępu zgodnie z normą PN-ISO/IEC 27001:2007 lub
normą ISO/IEC 27001:2007,
• geograficznego systemu informacji przestrzennej (GIS) obejmującego swoim
zasięgiem obszar co najmniej 3 powiatów, wraz z implementacją danych
przestrzennych w postaci graficznej i bazodanowej oraz publikacją tych danych
w sieci internetowej, w tym dostarczenie sprzętu oraz wykonanie implementacji
systemu zapewniającego poziom bezpieczeństwa zgodnie z normą PN-ISO/IEC
27001:2007 lub normą ISO/IEC 27001:2007, przy czym pierwotne brzmienie
warunku mówiło nie o tym, że „zespół powinien mieć doświadczenie (łącznie)
odpowiadające zakresowi systemów wskazanemu w pkt 1.1) lit. b), ale mówiło o tym,
że „zespół powinien mieć doświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi
wskazanemu w pkt. 1.1) lit. b)”
W toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
brzmienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
o wskazanych kwalifikacjach minimalnych zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu wzbudziło
wątpliwości jednego z wykonawców, który zwrócił się do zamawiającego z prośbą
o potwierdzenie, iż pod pojęciem „odpowiadające zakresowi wskazanemu w pkt. 1.1) lit. b”,
występującym w punkcie III.2.3)2)d) i III.2.3)2)e), rozumie się zakres jednego z systemów -
systemu mobilnego dostępu do baz danych lub geograficznego systemu informacji
przestrzennej (GIS).
Pismem z dnia 16.11.2009 r. zamawiający wątpliwości te rozwiał, wyjaśniając, że
wymaga, aby członkowie każdego z zespołów, określonych we wskazanych w pytaniu
punktach ogłoszenia o zamówieniu, legitymowali się wykonaniem systemów podanych
w pkt III.2.3) ppkt 1.1) lit. b tego ogłoszenia, co - w ocenie Izby - przesądza o tym, że w dacie
16.11.2009 r., tj. przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenia do udziału
w postępowaniu (tj. 09.12.2009 r.), a tym bardziej przed terminem wezwania do uzupełnienia
dokumentu (tj. 30.12.2009 r.), wykonawcy - nawet jeśli mieli uprzednio wątpliwości - uzyskali
jednoznaczną odpowiedź, iż wymogiem zamawiającego jest legitymowanie się przez
członków zarówno Zespołu Analityków, jak i Zespołu Architektów wykonaniem obu
systemów, tj. zarówno systemu mobilnego dostępu do baz danych, jak i geograficznego
systemu informacji przestrzennej (GIS). Tym samym zamawiający nie potwierdził w swojej
odpowiedzi sposobu odczytywania warunku przez wykonawcę, który pytanie zadał, iż
wystarczającym jest wykazanie doświadczenia w zakresie jednego tylko z dwóch
wskazanych systemów.
Informacja o modyfikowanych zapisach ogłoszenia o zamówienia, zawarta w ostatniej
części pisma wyjaśniającego z dnia 16.11.2009 r. nie była - w ocenie Izby - niezbędna,
ponieważ wyjaśnienia zamawiającego w dostateczny sposób zapoznały wykonawców
z intencjami zamawiającego.
Na rozprawie odwołujący potwierdził, że warunek w kwestionowanym zakresie
przewidywał konieczność wykazania się doświadczeniem co do dwóch systemów,
tj. zarówno geograficznego systemu informacji przestrzennej, jak i systemu mobilnego
dostępu do baz danych.
Na rozprawie odwołujący potwierdził także, że w wersji „Wykazu osób”,
przedłożonego we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazane przez
niego Zespoły nie spełniały wymogu co do geograficznego systemu informacji przestrzennej.
W ocenie Izby powyższe ustalenia pozwalają uznać, że skierowane przez
zamawiającego do odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentu tj. „Wykazu osób”,
wymaganego w pkt. III.2.3)3.2. ogłoszenia o zamówieniu winno być odczytywane
w sposób zgodny z intencjami zamawiającego, które wykonawcy poznali w wyniku uprzednio
udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień. Innymi słowy odwołujący nie był uprawniony
do odczytywania treści wezwania w oderwaniu od sensu, jaki przypisał zamawiający
sformułowaniu: „odpowiadające zakresowi wskazanemu w pkt III.2.3) 1.1) lit. b)”, jakie
znalazło się w pkt. 2 i 3 wezwania. Powoływanie się przez odwołującego na nieznajomość
intencji zamawiającego w tym zakresie nie znajduje uzasadnienia w przedmiotowym stanie
faktycznym.
W ocenie Izby w konsekwencji powyższego wniosku przyjąć także należy, iż brak
w pkt 2 i 3 wezwania podania „numerów osób” - członków Zespołów, którzy nie spełniają
wymagania co do legitymowania się doświadczeniem w zakresie obu systemów (jak miało to
miejsce w innych punktach wezwania, na co powoływał się odwołujący w toku rozprawy)
oznacza zanegowanie przez zamawiającego doświadczenia wszystkich wskazanych osób co
do obu systemów. W takiej sytuacji podawanie numerów wszystkich osób i wskazanie, że nie
spełniają one wymagań co do żadnego z systemów nie było konieczne
W ocenie Izby zdanie ostatnie zawarte tak w pkt. 2, jak i w pkt. 3 wezwania,
tj.: „Z „Wykazu Osób” nie można jednoznacznie stwierdzić, czy ww. zespół posiada
przedmiotowe doświadczenie” mogło co najwyżej stanowić podstawę wniesienia protestu
przez odwołującego wobec nieuzasadnionego żądania zamawiającego, tj. uzupełnienia
dokumentu zamiast jego wyjaśnienia, skoro zdanie to wskazywało na istnienie po stronie
zamawiającego wątpliwości. Ich istnienie - choć jedynie co do systemu mobilnego dostępu
do baz danych - potwierdził zresztą także zamawiający na rozprawie.
Jednak fakt, że zamawiający zdecydował o wezwaniu odwołującego do uzupełnienia
dokumentu, nie zaś wyjaśnienia jego treści w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie może być
obecnie kwestionowany przez odwołującego, gdyż jego to zarzut spóźniony, tj. wniesiony
z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Reasumując, czynności podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (w tym przypadku: wezwanie do uzupełnienia
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) nie mogą być interpretowane
przez wykonawców w oderwaniu od wcześniejszych czynności zamawiającego (w tym
przypadku: wyjaśnienia z dnia 16.11.2009 r.), czyniąc te wcześniejsze czynności
nieaktualnymi, czy niebyłymi, zaś posłużenie się przez zamawiającego w wezwaniu
pierwotnym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu, co do którego udzielił wyjaśnień
ma znaczenie jedynie techniczne, które w żaden sposób nie powinno przeszkodzić
odwołującemu w prawidłowym wykonaniu wezwania do uzupełnienia dokumentu.
Skoro zatem wezwanie zamawiającego z dnia 30.12.2009 r. było wystarczająco
precyzyjne, aby odwołujący mógł w sposób oczekiwany przez zamawiającego odpowiedzieć
na to wezwanie, to fakt, iż odwołujący ani w treści wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, ani w odpowiedzi na to wezwanie nie wykazał spełniania przez
któregokolwiek z członków obu Zespołów doświadczenia w zakresie geograficznego
systemu informacji przestrzennej oznacza, iż zasadnie wykluczył odwołującego z udziału
w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, po wyczerpaniu
procedury przewidzianej w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp zdanie
pierwsze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też Izba, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznała za uzasadnione koszty
zamawiającego poniesione z tytułu kosztów noclegu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
WYROK
z dnia 1 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Marek Szafraniec
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm w składzie: Asseco Poland S.A. (lider), Grupa Onet.pl S.A.
z siedzibą dla lidera Konsorcjum: Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Dolnośląskie - Urząd
Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14,
50-411 Wrocław protestu z dnia 11 lutego 2010 r.
przy udziale ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm w składzie: Asseco Poland S.A.
(lider), Grupa Onet.pl S.A. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: Al. Armii
Krajowej 80, 35-307 Rzeszów
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm w składzie:
Asseco Poland S.A. (lider), Grupa Onet.pl S.A. z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów,
2) dokonać wpłaty kwoty 1 091 zł 40 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćdziesiąt
jeden złotych czterdzieści groszy) przez Konsorcjum firm w składzie:
Asseco Poland S.A. (lider), Grupa Onet.pl S.A. z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów na rzecz
Województwa Dolnośląskiego - Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów noclegu,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm w składzie:
Asseco Poland S.A. (lider), Grupa Onet.pl S.A. z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego na „Zaprojektowanie i wykonanie Platformy informacyjnej dla mieszkańców
samorządów Dolnego Śląska „e-Dolny Śląsk" wykonawca - Konsorcjum firm w składzie:
Asseco Poland S.A. oraz Grupa Onet.pl S.A. (dalej „protestujący" lub „odwołujący") złożył
protest, a następnie odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego - Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego, polegające na wykluczeniu protestującego
z postępowania, zaniechaniu wezwania go do uzupełnienia dokumentów załączonych do
wniosku o dopuszczenie do postępowania oraz zaniechaniu wezwania protestującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez niego dokumentów w celu wykazania
spełnienia warunków wymaganych przez zamawiającego.
Protestujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa" Pzp),
poprzez jego bezprawne zastosowanie,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego wadliwe zastosowanie, polegające na
wprowadzeniu w błąd protestującego, poprzez brak wskazania zakresu uchybień
protestującego, które w konsekwencji doprowadziło do podjęcia przez
zamawiającego czynności sprzecznej z prawem o niekorzystnych dla protestującego
skutkach,
3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego nieuzasadnione niezastosowanie.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania,
2. przywrócenie protestującego do postępowania,
3. zwrócenie się do protestującego z wnioskiem o uzupełnienie wykazu osób,
stanowiącego załącznik do wniosku o dopuszczenie do postępowania z precyzyjnym
i zgodnym z treścią ogłoszenia wskazaniem zakresu stwierdzonych braków
wymagających uzupełnienia,
4. powtórzenie czynności badania wniosków o dopuszczenie do postępowania
z uwzględnieniem wniosku protestującego.
W uzasadnieniu protestu podał, że złożył wniosek o dopuszczenie do postępowania, który
zawierał m.in. wykaz osób wchodzących w skład Zespołu Architektów i Zespołu Analityków,
co było jednym z wymagań określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu.
Wyjaśnił, że zgodnie z pierwotną treścią ogłoszenia zamawiający wymagał, aby
odpowiednio Zespół Analityków oraz Zespół Architektów legitymował się (łącznie)
doświadczeniem odpowiadającym zakresowi wskazanemu w pkt III.2.3. 1.1) lit. b ogłoszenia,
zrealizowania i/lub rozwijania w ramach zamówienia o wartości 3 mln zł jednego z systemów:
systemu mobilnego dostępu do baz danych lub geograficznego systemu informacji
przestrzennej, zgodnych ze szczegółowymi wskazaniami zamawiającego.
Wskazał, że pismem z dnia 16 listopada 2009 roku zamawiający zmodyfikował
wymóg zawarty w treści ogłoszenia w ten sposób, iż dodał wymóg wykonania drugiego
z systemów, o którym mowa w poprzednim akapicie: „zespół powinien mieć doświadczenie
(łącznie) odpowiadające zakresowi systemów wskazanemu w pkt 1.1) lit. b)" (sekcja III. 2.3)
pkt 1.2 lit. d), lit.e) tiret 4 ogłoszenia).
Podał, że pismem z dnia 30 grudnia 2009 roku zamawiający wezwał protestującego
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie m.in.
Zespołu Analityków i Zespołu Architektów, wskazując, iż wymagał, aby co najmniej
3 członków zespołu (w przypadku Zespołu Analityków) i co najmniej 2 członków zespołu
(w przypadku Zespołu Architektów) spełniało kwalifikacje minimalne w tym, aby zespoły
miały doświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi wskazanemu w pkt III.2.2.) 1.1.) lit b
ogłoszenia o zamówienia, a z wykazu osób protestującego nie można jednoznacznie
stwierdzić, czy w/w zespoły posiadają przedmiotowe doświadczenie.
Protestujący podniósł, że zamawiający odniósł się w wezwaniu do warunku w jego
pierwotnym brzmieniu, nie żądając dokumentów odnoszących się do drugiego systemu.
Protestujący wyjaśnił, że wykonał wezwanie, wykazując m.in. doświadczenie
członków w/w zespołów w zaprojektowaniu i wykonaniu m.in. systemu mobilnego dostępu
baz danych - systemu informatycznego Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców (CEPiK),
co jednak spowodowało wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania.
Stwierdził, że z treści uzasadnienia wynika, że zamawiający wykluczył go
z postępowania, gdyż mimo wezwania (pismo DN-Z/332/PJ1148/09) do uzupełnienia
dokumentu zawierającego błędy, tj.: „wykazu osób" wymaganego w pkt III.2.3) 3.2)
ogłoszenia o zamówieniu nie przedstawił on dokumentów, z których wynikałoby, że
uwidocznione we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zespoły legitymują się
doświadczeniem w wykonaniu geograficznego systemu informacji przestrzennej.
Protestujący podniósł, że w uzasadnieniu znalazł się zupełnie inny powód niż powód
będący podstawą wezwania. W ocenie protestującego takie działanie zamawiającego
stanowi oczywiste i rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Za oczywiste protestujący uznał to, że zamawiający, wskazując w wezwaniu zakres
uzupełnienia dokumentów, po jego prawidłowym wykonaniu nie może wykluczać wykonawcy
z postępowania, opierając się na innym - arbitralnie wybranym.
Podniósł, że sytuacja taka podważa sens prawny art. 26 ust 3 ustawy Pzp, zmuszając
wykonawcę do „zgadywania", czego dotyczą wątpliwości zamawiającego, odwracając role
przewidziane ustawą dla poszczególnych uczestników postępowania.
Ponieważ protestujący uzupełnił dokumenty zgodnie z wezwaniem, niezgodne
z ustawą Pzp jest powoływanie się przez zamawiającego jakoby podstawą wykluczenia był
fakt niewykazania wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków mimo
wezwania zamawiającego. Dodał, że nie jest bowiem dopuszczalne wykluczenie
z postępowania w oparciu o braki, do uzupełnienia których protestujący nie był wzywany.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2009 roku o sygn.
akt: KIO/UZP 86/09 oraz z dnia 24 lipca 2008 roku o sygn. akt: KIO/UZP 708/08.
Protestujący podniósł także, że zamawiający bezzasadnie nie wezwał go, na
podstawie art. 26. ust 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia spornych kwestii - jeśli bowiem
zamawiający z wykazu osób nie mógł jednoznacznie stwierdzić, czy Zespół Analityków
i Zespół Architektów posiada doświadczenie określone w przedmiotowym postępowaniu (tak
w treści wezwania), to powinien był wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, nie zaś do
uzupełnienia dokumentów. Podkreślił, że zgodnie z art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów
w sytuacji, w której dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a nie w sytuacji niemożności jednoznacznej oceny tych dokumentów.
Zamawiający protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający podał, że pismem z dnia
02.02.2010 r. (znak: DN-Z.332-2813/02/10) wykluczył protestującego z przedmiotowego
postępowania, ponieważ nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu. Wyjaśnił, że
w pkt III.2.3) 1.2) lit. „d" oraz lit. „e" ogłoszenia o zamówieniu postawił warunek, aby
odpowiednio Zespół Analityków oraz Zespół Architektów (Projektantów) legitymował się
doświadczeniem (łącznie) odpowiadającym zakresowi systemów wskazanemu w pkt III.2.3)
1.1) lit. b), czyli wykonaniem:
• systemu mobilnego dostępu do baz danych, w tym dostarczenia sprzętu oraz
wykonania implementacji systemu zapewniającego poziom bezpieczeństwa poprzez
autentykację i weryfikację dostępu zgodnie z normą PN-ISO/IEC 27001:2007 lub
normą ISO/IEC 27001:2007,
• geograficznego systemu informacji przestrzennej (GIS) obejmującego swoim
zasięgiem obszar co najmniej 3 powiatów wraz z implementacją danych
przestrzennych w postaci graficznej i bazodanowej oraz publikacją tych danych
w sieci internetowej, w tym dostarczenie sprzętu oraz wykonanie implementacji
systemu zapewniającego poziom bezpieczeństwa zgodnie z normą PN-ISO/IEC
27001:2007 lub normą ISO/IEC 27001:2007.
Podniósł, że mimo wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia
30.12.2009 r. (DN-Z/332/R/1148/09) do uzupełnienia dokumentu zawierającego błędy
tj. „Wykazu osób", wymaganego w pkt III.2.3) 3.2) ogłoszenia o zamówieniu, protestujący
nie uzupełnił dokumentu na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt III.2.3) 1.2
lit. „d" i lit. „e" ogłoszenia o zamówieniu, w związku z czym zamawiający na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych
(Dz. U. Nr 206, poz. 1591) wykluczył protestującego z przedmiotowego postępowania.
Wskazał, że od samego początku wymagał dysponowania przez wykonawcę
Zespołem Analityków oraz Zespołem Architektów (Projektantów), które to zespoły powinny
mieć doświadczenie w zakresie 2 systemów, na co wskazuje fragment z rozstrzygnięcia
protestu, pismo z dnia 13.11.2009 r. (DN-Z/332/R/1009/09), cyt. „Zarzut lllb - Protestujący
stwierdza, iż nie wie i nie rozumie co Zamawiający miał na myśli, że »zespół powinien mieć
doświadczenie łącznie« w pkt III.2.3) ppkt 1.2) lit. d) i lit. e) ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający wymaga, aby członkowie każdego z zespołów legitymowali się wykonaniem
systemów wskazanych w pkt III.2.3) ppkt 1.1) lit. b) ogłoszenia o zamówieniu i to oznacza
słowo »łącznie«. Natomiast to, który z członków zespołu i ile przedmiotowych systemów
wykonał jest bez znaczenia. Zespół winien łącznie legitymować się doświadczeniem
w wykonaniu systemów określonych w pkt III.2.3) ppkt 1.1) lit. b) ogłoszenia o zamówieniu.
Dla Zamawiającego (jak i dla innych uczestników, którzy nie zgłosili protestu w tym zakresie)
jest to oczywiste. Niemniej jednak Zamawiający modyfikuje pkt III.2.3) ppkt 1.2) lit. d) i lit. e)
tiret nr 4 ogłoszenia o zamówieniu poprzez nadanie mu brzmienia: »zespół powinien mieć
doświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi systemów wskazanemu w pkt 1.1) lit.b)«"
Dodatkowo zamawiający przytoczył fragment załącznika do odpowiedzi na pytania
wykonawców, pismo z dnia 16.11.2009 r. (DN-Z/332/R/1017/09), w którym wskazał, że
w sekcji III 2.3) ppkt 1.2) lit. d) oraz lit. e) tiret nr 4 ogłoszenia o zamówieniu zamiast: „zespół
powinien mieć doświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi wskazanemu w pkt 1.1)
lit. b)” winno być: „zespół powinien mieć doświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi
systemów wskazanemu w pktl. 1) lit. b)”
Zamawiający podkreślił, że jego zamiarem od samego początku było, aby do
postępowania zakwalifikowali się wykonawcy dysponujący Zespołem Analityków oraz
Zespołem Architektów (Projektantów), które to zespoły posiadałyby doświadczenie
w zakresie 2 systemów, a sprostowanie z dnia 16.11.2009 r. stanowiło jedynie techniczną
redakcję zapisu.
Podniósł, że skoro treść wezwania nie była dla protestującego dostatecznie
precyzyjna, mógł on w ustawowym terminie złożyć protest na pismo wzywające go do
uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wskazał,
że protestujący sam nazwał dokument przedłożony w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego „Wykaz osób - uzupełnienie". Ponadto w w/w odpowiedzi napisał: „Działając
w imieniu Wykonawcy - Konsorcjum firm Asseco Poland SA. i Grupa Onet.pl S.A., w związku
z wezwaniem Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2009 roku, do uzupełnienia dokumentu
zawierającego błędy tj. „Wykazu osób”, wymaganego w pkt III.2.3)3.2) ogłoszenia
o zamówieniu (znak DN-Z/332/R/1148/09), przedkładam uzupełnienie do postępowania
prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego (...)".
Zamawiający ocenił, że w momencie składania przedmiotowego dokumentu
protestujący nie miał wątpliwości, iż składa uzupełnienie, gdyż w zakresie warunku
określonego w pkt III.2.3) 1.2) lit „i" ogłoszenia o zamówieniu dokonał uzupełnienia,
wykazując nowe osoby.
Zamawiający podniósł, że nie może wziąć pod uwagę dokumentu zatytułowanego
„Wykaz osób - uzupełnienie", dołączonego przez protestującego do protestu, ponieważ
został on złożony po terminie.
Odnośnie zarzutu nieuzasadnionego niezastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
zamawiający stwierdził, iż przedstawione we wniosku dokumenty nie budziły wątpliwości
zamawiającego, natomiast wymagały uzupełnienia, do czego protestujący został wezwany.
Dodatkowo podniósł, że zarzuty protestującego dotyczące wezwania do uzupełnienia
dokumentu zostały zgłoszone po terminie na wniesienie protestu.
Podtrzymując wszystkie żądania i zarzuty zgłoszone w proteście, w odwołaniu
odwołujący wniósł o jego uwzględnienie i nakazanie zamawiającemu wykonanie wskazanych
w proteście czynności.
Odnosząc się do rozstrzygnięcia protestu odwołujący stwierdził, iż w jego
uzasadnieniu jako główny argument zamawiający powołał to, że od samego początku
(tj. jeszcze przez zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu) wymagał dysponowania przez
wykonawców Zespołem Analityków oraz Zespołem Architektów z doświadczeniem
w zakresie 2 systemów, tj. systemu mobilnego dostępu do baz danych i geograficznego
systemu informacji przestrzennej.
Dodatkowo podniósł, że wykonawca nie jest uprawniony ani obowiązany do
dokonywania interpretacji intencji zamawiającego i powinien kierować się gramatyczną
wykładnią zapisów ogłoszenia i treści wezwań, który mają być precyzyjnie sformułowane.
Zdaniem odwołującego teza zamawiającego, iż „przedstawione we wniosku
dokumenty nie budziły wątpliwości Zamawiającego natomiast wymagały uzupełnienia", stoi
w całkowitej sprzeczności z treścią wezwania skierowanego do odwołującego, w której
zamawiający stwierdził, że „z wykazu osób nie można jednoznacznie stwierdzić czy
ww. zespół posiada przedmiotowe doświadczenia" (pkt 2 i 3 wezwania), a co oznacza, że
zamawiający przyznał się, że mógł i faktycznie dokonał oceny spełniania przedmiotowego
warunku na podstawie złożonych do wniosku dokumentów, a mimo to wprowadził w błąd
odwołującego, informując go że nie jest w stanie tego dokonać. Odwołujący stanął na
stanowisku, że zamawiający nie może konwalidować swoich czynności dotyczących
oświadczeń wiedzy, poprzez swoje późniejsze oświadczenia.
Jako nietrafiony odwołujący uznał zarzut zamawiającego, iż odwołujący mógł wnieść
protest na czynność wezwania do uzupełnienia dokumentacji, ponieważ wezwanie
precyzyjnie wskazywało, spełnienia jakiego wymogu odwołujący nie wykazał na
dotychczasowym etapie postępowania, wobec czego odwołujący nie miał żadnych
wątpliwości w zakresie precyzyjności jego treści. Działając w zaufaniu do wezwania, wykonał
je w całości. Wskazał, że interes prawny odwołującego nie został w żaden sposób naruszony
poprzez czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów. Podniósł, że działanie
zamawiającego nie wskazywało, że ma on wątpliwości co do doświadczenia Zespołu
Analityków i Zespołu Architektów w zakresie geograficznego systemu informacji
przestrzennej. Wyjaśnił, że gdyby takie wątpliwości zostały wyartykułowane przez
zamawiającego, to zamawiający uzyskałby wymagane dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, określone dla Zespołu Analityków i Zespołu Architektów,
czego dowodem jest fakt, iż osoby wskazane pierwotnie przez odwołującego cały czas miały
również doświadczenie w zakresie geograficznego systemu informacji przestrzennej.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron oraz przystępującego, złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także, że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutów, że zamawiający bezprawnie wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu, oznaczałoby dla odwołującego szansę na
zakwalifikowanie się do grupy wykonawców (sekcja IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu), którzy
zostaną zaproszeni do dialogu, a następnie złożenia oferty, a tym samym szansę na wybór
tej oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka niezbędna do rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba dopuściła dowody z następujących dokumentów:
1. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 20.10.2009 r. (2009/S 202-291210),
2. pisma z dnia 16.11.2009 r. (znak: DN-Z/332/R/1017/09) stanowiącego
wyjaśnienia zamawiającego treści w/w ogłoszenia o zamówieniu,
jednocześnie modyfikującego treść ogłoszenia o zamówieniu,
3. wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez
odwołującego,
4. pisma z dnia 30.12.2009 r. (znak: DN-Z/332/R/1148/09), wzywającego
odwołującego do uzupełnienia dokumentu zawierającego błędy, tj. „Wykazu
osób”, wymaganego w pkt. III.2.3)3.2. ogłoszenia o zamówieniu,
5. pisma odwołującego z dnia 06.01.2010 r. skierowanego w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 30.12.2009 r.,
6. pisma zamawiającego z dnia 02.02.2010 r. (znak: DN-Z.332-2813/02/10) -
„Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymane oceny
spełniania warunków”, skierowanego do odwołującego,
7. protestu z dnia 11.02.2010 r.,
8. przystąpienia ComArch S.A. do postępowania protestacyjnego z dnia
17.02.2010 r.,
9. rozstrzygnięcia protestu z dnia 22.02.2010 r. (pismo znak: DN-Z.332-
5056/02/10),
10. przystąpienia ComArch S.A. do postępowania odwoławczego z dnia
03.03.2010 r.,
11. odwołania z dnia 01.03.2010 r.
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, czym
zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz zarzut niezasadnego
zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów załączonych do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla wykazania spełnienia warunków
wymaganych przez zamawiającego, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie potwierdziły się.
Zarzut niezasadnego zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jest zarzutem
spóźnionym, wobec czego nie mógł zostać poddany rozpoznaniu przez Izbę.
Odwołujący starał się wykazać, że wezwanie zamawiającego z dnia 30.12.2009 r. do
uzupełnienia dokumentu („Wykazu osób”) nie było precyzyjne, a przez to niestaranne,
a wręcz nieskuteczne.
W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy nie uzasadnia takiego wniosku,
wobec czego Izba uznała wezwanie zamawiającego z dnia 30.12.2009 r. za wystarczająco
precyzyjne, aby odwołujący mógł w sposób oczekiwany przez zamawiającego odpowiedzieć
na nie.
Podstawą wykluczenia odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu było
uznanie przez zamawiającego, że odwołujący nie spełnia warunku, aby odpowiednio Zespół
Analityków oraz Zespół Architektów (Projektantów) legitymował się doświadczeniem
(łącznie) odpowiadającym zakresowi systemów wskazanemu w pkt III.2.3) 1.1) lit. b), czyli
wykonaniem:
• systemu mobilnego dostępu do baz danych, w tym dostarczenia sprzętu oraz
wykonania implementacji systemu zapewniającego poziom bezpieczeństwa poprzez
autentykację i weryfikację dostępu zgodnie z normą PN-ISO/IEC 27001:2007 lub
normą ISO/IEC 27001:2007,
• geograficznego systemu informacji przestrzennej (GIS) obejmującego swoim
zasięgiem obszar co najmniej 3 powiatów, wraz z implementacją danych
przestrzennych w postaci graficznej i bazodanowej oraz publikacją tych danych
w sieci internetowej, w tym dostarczenie sprzętu oraz wykonanie implementacji
systemu zapewniającego poziom bezpieczeństwa zgodnie z normą PN-ISO/IEC
27001:2007 lub normą ISO/IEC 27001:2007, przy czym pierwotne brzmienie
warunku mówiło nie o tym, że „zespół powinien mieć doświadczenie (łącznie)
odpowiadające zakresowi systemów wskazanemu w pkt 1.1) lit. b), ale mówiło o tym,
że „zespół powinien mieć doświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi
wskazanemu w pkt. 1.1) lit. b)”
W toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
brzmienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
o wskazanych kwalifikacjach minimalnych zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu wzbudziło
wątpliwości jednego z wykonawców, który zwrócił się do zamawiającego z prośbą
o potwierdzenie, iż pod pojęciem „odpowiadające zakresowi wskazanemu w pkt. 1.1) lit. b”,
występującym w punkcie III.2.3)2)d) i III.2.3)2)e), rozumie się zakres jednego z systemów -
systemu mobilnego dostępu do baz danych lub geograficznego systemu informacji
przestrzennej (GIS).
Pismem z dnia 16.11.2009 r. zamawiający wątpliwości te rozwiał, wyjaśniając, że
wymaga, aby członkowie każdego z zespołów, określonych we wskazanych w pytaniu
punktach ogłoszenia o zamówieniu, legitymowali się wykonaniem systemów podanych
w pkt III.2.3) ppkt 1.1) lit. b tego ogłoszenia, co - w ocenie Izby - przesądza o tym, że w dacie
16.11.2009 r., tj. przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenia do udziału
w postępowaniu (tj. 09.12.2009 r.), a tym bardziej przed terminem wezwania do uzupełnienia
dokumentu (tj. 30.12.2009 r.), wykonawcy - nawet jeśli mieli uprzednio wątpliwości - uzyskali
jednoznaczną odpowiedź, iż wymogiem zamawiającego jest legitymowanie się przez
członków zarówno Zespołu Analityków, jak i Zespołu Architektów wykonaniem obu
systemów, tj. zarówno systemu mobilnego dostępu do baz danych, jak i geograficznego
systemu informacji przestrzennej (GIS). Tym samym zamawiający nie potwierdził w swojej
odpowiedzi sposobu odczytywania warunku przez wykonawcę, który pytanie zadał, iż
wystarczającym jest wykazanie doświadczenia w zakresie jednego tylko z dwóch
wskazanych systemów.
Informacja o modyfikowanych zapisach ogłoszenia o zamówienia, zawarta w ostatniej
części pisma wyjaśniającego z dnia 16.11.2009 r. nie była - w ocenie Izby - niezbędna,
ponieważ wyjaśnienia zamawiającego w dostateczny sposób zapoznały wykonawców
z intencjami zamawiającego.
Na rozprawie odwołujący potwierdził, że warunek w kwestionowanym zakresie
przewidywał konieczność wykazania się doświadczeniem co do dwóch systemów,
tj. zarówno geograficznego systemu informacji przestrzennej, jak i systemu mobilnego
dostępu do baz danych.
Na rozprawie odwołujący potwierdził także, że w wersji „Wykazu osób”,
przedłożonego we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazane przez
niego Zespoły nie spełniały wymogu co do geograficznego systemu informacji przestrzennej.
W ocenie Izby powyższe ustalenia pozwalają uznać, że skierowane przez
zamawiającego do odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentu tj. „Wykazu osób”,
wymaganego w pkt. III.2.3)3.2. ogłoszenia o zamówieniu winno być odczytywane
w sposób zgodny z intencjami zamawiającego, które wykonawcy poznali w wyniku uprzednio
udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień. Innymi słowy odwołujący nie był uprawniony
do odczytywania treści wezwania w oderwaniu od sensu, jaki przypisał zamawiający
sformułowaniu: „odpowiadające zakresowi wskazanemu w pkt III.2.3) 1.1) lit. b)”, jakie
znalazło się w pkt. 2 i 3 wezwania. Powoływanie się przez odwołującego na nieznajomość
intencji zamawiającego w tym zakresie nie znajduje uzasadnienia w przedmiotowym stanie
faktycznym.
W ocenie Izby w konsekwencji powyższego wniosku przyjąć także należy, iż brak
w pkt 2 i 3 wezwania podania „numerów osób” - członków Zespołów, którzy nie spełniają
wymagania co do legitymowania się doświadczeniem w zakresie obu systemów (jak miało to
miejsce w innych punktach wezwania, na co powoływał się odwołujący w toku rozprawy)
oznacza zanegowanie przez zamawiającego doświadczenia wszystkich wskazanych osób co
do obu systemów. W takiej sytuacji podawanie numerów wszystkich osób i wskazanie, że nie
spełniają one wymagań co do żadnego z systemów nie było konieczne
W ocenie Izby zdanie ostatnie zawarte tak w pkt. 2, jak i w pkt. 3 wezwania,
tj.: „Z „Wykazu Osób” nie można jednoznacznie stwierdzić, czy ww. zespół posiada
przedmiotowe doświadczenie” mogło co najwyżej stanowić podstawę wniesienia protestu
przez odwołującego wobec nieuzasadnionego żądania zamawiającego, tj. uzupełnienia
dokumentu zamiast jego wyjaśnienia, skoro zdanie to wskazywało na istnienie po stronie
zamawiającego wątpliwości. Ich istnienie - choć jedynie co do systemu mobilnego dostępu
do baz danych - potwierdził zresztą także zamawiający na rozprawie.
Jednak fakt, że zamawiający zdecydował o wezwaniu odwołującego do uzupełnienia
dokumentu, nie zaś wyjaśnienia jego treści w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie może być
obecnie kwestionowany przez odwołującego, gdyż jego to zarzut spóźniony, tj. wniesiony
z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Reasumując, czynności podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (w tym przypadku: wezwanie do uzupełnienia
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) nie mogą być interpretowane
przez wykonawców w oderwaniu od wcześniejszych czynności zamawiającego (w tym
przypadku: wyjaśnienia z dnia 16.11.2009 r.), czyniąc te wcześniejsze czynności
nieaktualnymi, czy niebyłymi, zaś posłużenie się przez zamawiającego w wezwaniu
pierwotnym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu, co do którego udzielił wyjaśnień
ma znaczenie jedynie techniczne, które w żaden sposób nie powinno przeszkodzić
odwołującemu w prawidłowym wykonaniu wezwania do uzupełnienia dokumentu.
Skoro zatem wezwanie zamawiającego z dnia 30.12.2009 r. było wystarczająco
precyzyjne, aby odwołujący mógł w sposób oczekiwany przez zamawiającego odpowiedzieć
na to wezwanie, to fakt, iż odwołujący ani w treści wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, ani w odpowiedzi na to wezwanie nie wykazał spełniania przez
któregokolwiek z członków obu Zespołów doświadczenia w zakresie geograficznego
systemu informacji przestrzennej oznacza, iż zasadnie wykluczył odwołującego z udziału
w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, po wyczerpaniu
procedury przewidzianej w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp zdanie
pierwsze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też Izba, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznała za uzasadnione koszty
zamawiającego poniesione z tytułu kosztów noclegu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….