Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 360/10
KIO/UZP 385/10
WYROK
z dnia 6 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Emil Kawa
Marek Koleśnikow

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2010 roku w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca
2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. "Project Management Intertecno" Sp. z o.o., 02-532 Warszawa, ul. Rakowiecka 36
(sygn. akt. KIO/UZP 360/10)
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
ECM Group Polska Sp. z o.o., Savant Polska Sp. z o.o., AECOM Cz s.r.o., 00-024
Warszawa, al. Jerozolimskie 44 (sygn. akt KIO/UZP 385/10)

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Stałe Przedstawicielstwo RP przy Unii
Europejskiej w Brukseli, 11-50 Bruksela, avenue de Tervuren 282 - 284, Belgia
protestów:

A. "Project Management Intertecno" Sp. z o.o., 02-532 Warszawa, ul. Rakowiecka 36 z
dnia 12 lutego 2010 r.,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
ECM Group Polska Sp. z o.o., Savant Polska Sp. z o.o., AECOM Cz s.r.o., 00-024
Warszawa, al. Jerozolimskie 44 z dnia 19 lutego 2010 r.;
orzeka:
1. A. uwzględnia odwołanie „Project Management Intertecno" Sp. z o.o., 02-532
Warszawa, ul. Rakowiecka 36 i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
„Project Management Intertecno" Sp. z o.o., 02-532 Warszawa, ul. Rakowiecka 36 i
czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje dokonanie badania i oceny
oferty „Project Management Intertecno" Sp. z o.o., 02-532 Warszawa, ul. Rakowiecka
36;
B. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
- Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., Savant Polska Sp. z o.o., AECOM Cz
s.r.o., 00-024 Warszawa, al. Jerozolimskie 44;

2. Kosztami postępowania obciąża:
A. Stałe Przedstawicielstwo RP przy Unii Europejskiej w Brukseli, 11-50 Bruksela,
avenue de Tervuren 282 - 284, Belgia;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
ECM Group Polska Sp. z o.o., Savant Polska Sp. z o.o., AECOM Cz s.r.o., 00-024
Warszawa, al. Jerozolimskie 44 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez "Project
Management Intertecno" Sp. z o.o., 02-532 Warszawa, ul. Rakowiecka 36;
B koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: ECM
Group Polska Sp. z o.o., Savant Polska Sp. z o.o., AECOM Cz s.r.o., 00-
024 Warszawa, al. Jerozolimskie 44;

2) dokonać wpłaty kwoty 4422 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
dwadzieścia dwa złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w
tym:
A kwoty 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złotych
zero groszy) przez Stałe Przedstawicielstwo RP przy Unii Europejskiej w
Brukseli, 11-50 Bruksela, avenue de Tervuren 282 - 284, Belgia na rzecz
"Project Management Intertecno" Sp. z o.o., 02-532 Warszawa, ul.
Rakowiecka 36 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania;
B kwoty 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero groszy) przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., Savant Polska Sp. z o.o.,
AECOM Cz s.r.o., 00-024 Warszawa, al. Jerozolimskie 44 na rzecz Stałe
Przedstawicielstwo RP przy Unii Europejskiej w Brukseli, 11-50 Bruksela,
avenue de Tervuren 282 - 284, Belgia stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz "Project Management Intertecno" Sp.
z o.o., 02-532 Warszawa, ul. Rakowiecka 36;
B kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o.,
Savant Polska Sp. z o.o., AECOM Cz s.r.o., 00-024 Warszawa, al.
Jerozolimskie 44.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający- Stałe Przedstawicielstwo RP przy Unii Europejskiej w Brukseli - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej również:
„ustawą”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie

usług zarządzania, realizacją inwestycji polegającą na przebudowie, modernizacji i
wyposażeniu budynku znajdującego się przy Rue Stevin 139 w 1000 Brukseli".

Pismem z 9 lutego 2010 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy oferty złożonej przez Project Menagement Intertecno Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska Sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie, Savant Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz AECOM Cz s.
r. o. z siedzibą w Pradze (Czechy), zwanych dalej: „Konsorcjum ECM” oraz o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Wymienieni wykonawcy wobec dokonanych czynności wnieśli odwołania poprzedzone
protestami.

Sygn. akt KIO/UZP 360/10:
Odwołujący się Project Menagement Intertecno Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zarzucił
zamawiającemu naruszenie przepisów oraz zasad ustawy przez:
1) zaniechanie wyboru oferty odwołującego się, co stanowi naruszenie art. 7 ust.
1 i 3 ustawy, w tym zasad udzielania zamówień publicznych - uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców i wynikającą z nich zasadę przejrzystości,
2) bezpodstawne wykluczenie z udziału w postępowaniu odwołującego się w
związku z bezzasadnym uznaniem, iż zachodzi niezgodność treści oferty
odwołującego się z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej
„siwz”, co skutkowało uznaniem jego oferty za podlegającą odrzuceniu zgodnie z
dyspozycją art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy,
3) wykroczenie przez zamawiającego poza kryteria oceny ofert określone w siwz,
co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy.,
4) bezpodstawne żądanie od odwołującego się złożenia wyjaśnień odnośnie
treści złożonej oferty, co narusza art. 87 ust. 1 ustawy,
5) bezpodstawne unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy, w sytuacji, kiedy nie zachodzą przesłanki do unieważnienia określone w tym
przepisie

Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegających na: odrzuceniu
oferty odwołującego się i unieważnienia postępowania,
2) przywrócenia odwołującego się do udziału w postępowaniu,

3) dokonania ponownej czynności badania ważnych ofert i ich
oceny,
4) powtórzenia czynności polegających na wyborze oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego się i z
pominięciem ofert odrzuconych.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 12
lutego 2010 r., odwołanie 1 marca 2010 r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora
publicznego. Zamawiający otrzymał kopię treści odwołania w dniu z zachowaniem terminu
ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy.

Sygn. akt KIO/UZP 385/10:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy - tj. obowiązek równego traktowania wykonawców,
2) art. 93 ust 1, pkt. 1 ustawy - przez unieważnienie postępowania przy
niesłusznym uznaniu, że oferta odwołującego się podlega odrzuceniu,
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy -przez odrzucenie oferty
odwołującego się na skutek niesłusznego uznania, że zaoferowana cena jest rażąco
niska;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - przez niesłuszne uznanie, że treść oferty
odwołującego się nie odpowiada treści siwz.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum ECM; Group Polska
Sp. z o. o.;
3) dokonanie czynności ponownej oceny ofert z udziałem oferty Konsorcjum
ECM;
4) dokonanie czynności wyboru oferty konsorcjum reprezentowanego przez
Konsorcjum ECM jako najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 19
lutego 2010 r., odwołanie 11 marca 2010 r. wpływ bezpośredni do Urzędu Zamówień
Publicznych. Zamawiający otrzymał kopię treści odwołania w dniu z zachowaniem terminu
ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy.

Zamawiający oddalił protesty, odpowiednio wniesiony przez Project Menagement Intertecno
Sp. z o. o. - 19 lutego 2010 r., wniesiony przez Konsorcjum ECM – 1 marca 2010 r. Brak
jednoczesności rozstrzygnięcia protestów naruszył art. 183 ust. 1 ustawy, co jednak
pozostało bez wpływu na zachowanie przesłanek formalnych wniesienia odwołania.

Zamawiający stwierdził, że Project Menagement Intertecno Sp. z o. o złożył opis procedur i
metodyki działań powielający postanowienia siwz, w związku z czym sporządził ofertę
sprzecznie z wymaganiami zamawiającego. Natomiast w toku badania złożonych ofert
ustalił, że Konsorcjum ECM nie zaoferowało i nie wyceniło wszystkich czynności
wymaganych przez zamawiającego w Części II siwz a nadto zaoferowało cenę rażąco niską
– nie gwarantującą wykonania wszystkich czynności wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia.

Izba ustaliła na posiedzeniu, że nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołań wskazane w
art. 187 ust. 4 ustawy i rozpoznała oba odwołania na rozprawie.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 2 grudnia 2009, pod numerem 2009/S 232-332468.
Zamawiający w pkt 10.5.1 siwz wymagał, aby oferta zawierała opis metodyki i procedur
działań wykonawcy. W części II siwz – Opis przedmiotu zamówienia - zamawiający ustalił
katalog czynności do których wykonawca jest zobowiązany w ramach realizacji zamówienia
pkt 4.2.2 ppkt 5 części II siwz, zgodnie z którą na etapie składana ofert wykonawca
zobowiązany jest do przestawienia wstępnego opisu procedur działania i metodyki, a
obowiązek przedstawienia opisu szczegółowego aktualizuje się dopiero w 10 dni po
podpisaniu umowy.
Zamawiający w pkt 12.1 siwz ustalił ryczałtowy charakter wynagrodzenia.
Wartość zamówienia zamawiający ustalił uwzględniając realia rynku polskiego i belgijskiego na
kwotę 2.054.863 zł, czyli równowartość 530.000 euro mając na względzie krótki czas realizacji
zamówienia, poziom jego skomplikowania oraz oczekiwany wysoki standard wykonania usług.
Kwota ta stanowi jednocześnie kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z pkt 12.3 siwz zamawiający, w związku z posiadaną
atestacją będzie dokonywał płatności w cenach netto.
Odwołujący się złożyli oferty z cenami:
1. Project Menagement Intertecno Sp. z o. o. - 447.500 euro netto, 545.950 euro brutto;
2. Konsorcjum ECM – 295.750 euro netto, 360.815 euro brutto.
Project Menagement Intertecno Sp. z o. o. w ofercie złożył wstępny opis procedur działania i
metodyki powielający postanowienia części II siwz.
Wstępny opis procedur działania i metodyki dokonany przez Konsorcjum ECM oprócz
przywołania postanowień części II siwz zawierał dodatkowe informacje przygotowane przez
wykonawcę.

Dokonując badania ofert zamawiający dwukrotnie występował do odwołujących się o
wyjaśnienia:
1. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy 19 stycznia 2010r.;
2. w trybie art. 87 ust. 1 ustawy 29 stycznia 2010r.
W obu przypadkach zamawiający wymagał wskazania elementów kosztotwórczych
poszczególnych składników ceny, w przypadku pkt 2 wymagał wskazania określonych
elementów zwartych w części II siwz.
Wezwani wykonawcy złożyli wyjaśnienia w wyznaczonych terminach.
Konsorcjum ECM w piśmie z 19 stycznia 2010 r., jako czynniki mające wpływ na wysokość
ceny wskazało posiadane doświadczenie, dobrze zorganizowaną siatkę biur oraz zaplecza
techniczno organizacyjnego oraz zaawansowanych narzędzi informatycznych – uznając je za
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy. Podniosło
również wdrożony system zarządzania zasobami ludzkimi, wkalkulowanie zysku oraz brak
wiedzy zamawiającego odnośnie wewnętrznych uwarunkowań działalności wykonawcy.
Konsorcjum ECM, jako wartość całkowitą wskazało kwotę 360.815 euro.
Po udzielonych wyjaśnieniach zamawiający powołał Pana mgr inż. Bogdana Kozera jako
biegłego w postępowaniu, który w opinii z lutego 2010 r. wyraził pogląd, że oferty tak
Konsorcjum ECM, jak i Project Menagement Intetecno Sp. z o. o. są niedoszacowane (jednak w
różnych co do ilości i znaczenia obszarach) ponadto cena oferty Konsorcjum ECM z uwagi na
poziom wynagrodzenia personelu kluczowego jest zaniżona.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginałów przywołanych pism okazanych na rozprawie
oraz znajdujących się w kopii dokumentacji przekazanej przez zamawiającego.
Izba nie uwzględniła przy wydaniu orzeczenia złożonego przez Konsorcjum ECM zestawienia.
Po pierwsze: sposób prezentacji danych (brak wskazania, czy kwota ujawniona po stronie
zamawiającego stanowi wartość przedmiotu zamówienia netto, czy też kwotę podaną przed
otwarciem ofert oraz brak wskazania we wszystkich punktach cen netto i brutto ofert)
uniemożliwia jego ocenę. Po drugie: brak jest związku z okolicznościami sporu (specyficznym
zamówieniem realizowanym na terenie państwa obcego). Po trzecie: wbrew stanowisku
odwołującego się zestawienie nie dowodzi generalnego dużego spadku cen oferowanych usług,
lecz wskazuje na ich zróżnicowany poziom w różnych zamówieniach, w tym też tego, że poziom
cen oferowanych przez stałych uczestników rynku różni się w poszczególnych postępowaniach.
Izba nie uwzględniła również powołanego przez zamawiającego wyjaśnienia Konsorcjum ECM
złożonego w innym postępowaniu, uznając je za nierelewantne dla okoliczności sporu.
Opinię biegłego powołanego przez zamawiającego Izba uznała za oświadczenie strony – nie
stanowi ona dowodu z opinii biegłego w rozumieniu art. 188 ust. 3 ustawy.

Z uwagi na związanie Izby granicami zarzutów protestu, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy,
Izba nie odniosła się do podnoszonych w odwołaniu Project Menagement Intetecno Sp. z o. o.
zarzutów naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy. Wskazać należy, że jeśli
odwołujący się uważał, że czynność wezwania dokonana przez zamawiającego na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy grozi uszczerbkiem w jego interesie prawnym w uzyskaniu
zamówienia, winien wobec tej czynności w terminie ustawowym wnieść protest, obecnie nie
jest możliwe jej kwestionowanie. Na marginesie podnieść jednak można, że ocena taka
prawdopodobnie nie miała miejsca po stronie odwołującego się, który oczekiwane
wyjaśnienia złożył a obecnie wnosi środki ochrony prawnej de facto nie wobec tej czynności,
lecz wobec wywiedzionych z niej przez zamawiającego skutku w postaci odrzucenia oferty
Project Menagement Intetecno Sp. z o. o.

Izba zważyła, co następuje:

Izba rozpoznała odwołania w oparciu o stan prawny sprzed wejścia w życie ustaw: z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), zgodnie odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw
nowelizujących.


Sygn. akt KIO/UZP 360/10 odwołanie wniesione przez Project Menagement Intetecno
Sp. z o. o.:

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Potwierdzenie
zarzutu dotyczącego odrzucenia jego oferty spowoduje unicestwienie przesłanki
unieważnienia postępowania wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy, odwołujący się będzie
zatem miał możliwość uzyskania zamówienia.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Treść oferty odwołującego się odpowiada treści siwz. Użyte przez ustawodawcę w treści art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy - podstawy prawnej odrzucenia oferty odwołującego się -
sformułowania „treść oferty” i „treść siwz” jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny
obu dokumentów. Treść siwz to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego,
które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez
zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odpowiednio treść oferty stanowi jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania na
rzecz zamawiającego oznaczonego świadczenia, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w
siwz potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań zamawiającego do
oferowanego zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści
siwz.
Porównanie oferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, może dotyczyć w szczególności, zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji umowy i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Dla oceny spełnienia przez treść oferty wymagań zamawiającego przesądzające znaczenie
ma wyrażenie ich w sposób dostatecznie wyraźny w siwz.
Braki zarzucane ofercie odwołującego się nie znajdują podstawy w ustalonych w treści siwz
wymaganiach zamawiającego.
Powstałe po stronie zamawiającego wątpliwości dotyczące sposobu realizacji
poszczególnych czynności objętych Częścią II siwz wykraczają poza zakres wymagań
dotyczących prezentacji opisu metodologii postępowania w treści oferty.
Zamawiający nie określił, że oczekuje od wykonawców wskazania szczegółowego opisu
metodologii postępowania, ani też nie wskazał, choćby w przybliżeniu, wymaganego stopnia
precyzji opisu procedur i metodologii postępowania. Nie może zatem wymagać od
wykonawców po złożeniu ofert prezentacji metodologii w zakresie szerszym. Samo pojęcie
opis wobec braku jakichkolwiek dookreśleń nie rodzi po stronie wykonawców, na etapie
składania ofert, jakichkolwiek dodatkowych obowiązków co do sposobu prezentacji
zakładanego sposobu działania, zwłaszcza, że sam zamawiający opisowi składanemu wraz
z ofertą nadał przymiot opisu wstępnego, zatem ze swej natury ogólnego.
Odwołujący się prezentując wstępny opis metodologii postępowania powielił wymagania
zamawiającego zawarte w Części II siwz. Tym samym, acz w sposób ogólny, zaoferował
zamawiającemu realizacje wszystkich wyrażonych, w nim czynności. Nie można też
skutecznie podnosić, że sposób sporządzenia oferty jest sprzeczny z wymaganiami
zamawiającego.
W ocenie Izby przyczyny odrzucenia oferty odwołującego się zawarte są w stanowisku mgr
inż. Bogdana K. Wskazać jednak należy, że zamawiający uznał uprzednio za wystarczające
wyjaśnienia odwołującego się złożone na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, nie
zakwestionował również wyjaśnień uzyskanych w ramach badania treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie

zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom. To na zamawiającym, jako wywodzącym
skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty z twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar
dowodu zgodnie z art. 188 ust. 1 ustawy. W okolicznościach sprawy brak jest podstaw do
uznania, że oferta odwołującego się zawiera podnoszone w informacji o odrzuceniu oferty
braki.
Stanowisko zamawiającego nie znajduje oparcia w postanowieniach siwz, ofercie oraz
złożonych wyjaśnieniach. Wobec treści postanowień siwz, tezy wyrażone w opinii przez mgr
inż. Bogdana Kozera, nie mogą stać się przyczyną uznania, że oferta odwołującego się nie
odpowiada wymaganiom zamawiającego. Zamawiający nie wymagał szczegółowej
prezentacji czynności wchodzących w skład poszczególnych elementów składających się na
przedmiot zamówienia, ani też podania kosztów poszczególnych pozycji metodologii w
ofertach. Nie może zatem z faktu braku ich wskazania przez wykonawców wnioskować o ich
pominięciu.
Przez złożenie oferty nawiązuje się między wykonawcą a zamawiającym stosunek
przetargowy oparty na akceptacji postanowień siwz. Wykonawcy biorący udział w
postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione
wyłącznie na podstawie wymagań zawartych w siwz. Odpowiednio zobowiązaniem
zamawiającego jest dokonanie oceny jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i
wymagań. Obowiązek przestrzegania na każdym etapie postępowania postanowień siwz jest
nie tylko wyrazem formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi
również realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy. Postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego
prowadzi się, co do zasady w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 ustawy) a dla oceny
prawidłowości czynności zamawiającego podstawowe znaczenie ma przede wszystkim
literalne brzmienie postanowień siwz.
W konsekwencji odrzucając ofertę odwołującego się zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy. Skoro oferta odwołującego się nie podlega odrzuceniu odpada przesłanka
unieważnienia postępowania wynikająca z art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy. Unieważniając
postępowanie zamawiający naruszył przywołany przepis.

Sygn. akt KIO/UZP 385/10 - odwołanie wniesione przez Konsorcjum ECM:

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Potwierdzenie
zarzutów odwołania przyniesie skutek w postaci unieważnienia czynności odrzucenia jego
oferty oraz jednocześnie unicestwienie przesłanki unieważnienia postępowania wskazanej w

art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy. Wobec faktu, że odwołujący się założył ofertę z najniższą ceną,
potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Izba wyraża analogiczną
ocenę, jak wobec oferty odwołującego się Project Menagement Intertecno Sp. z o. o.
Podtrzymując wyrażoną ocenę działania zamawiającego w zakresie badania zgodności
treści oferty z treścią siwz oraz zastosowania przywołanego przepisu, Izba podkreśla, że
zaprezentowana w ofercie odwołującego się metodologia ma charakter bardziej
szczegółowy, niż opisana przez Project Menagement Intertecno Sp. z o. o.. Tym bardziej za
nieuzasadnione uznać należy odrzucenie oferty odwołującego się z powodu niezgodności
metodologii z wymaganiami siwz.

Izba zważyła, że szczególny charakter przedmiotu zamówienia oraz fakt uwzględnienia przy
wycenie tak realiów rynku polskiego, jak i belgijskiego powodują, że brak jest podstaw do
przyjęcia, że wartość zamówienia nie została oszacowana należycie.
W ocenie Izby różnica między ceną oferty odwołującego się netto a wartością przedmiotu
zamówienia uzasadnia wezwanie do złożenia wyjaśnień dokonane przez zamawiającego w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Czynności wezwania do złożenia wyjaśnień zamawiający musi dokonać przed ewentualnym
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Wystąpienie do wykonawcy w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia
ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień trybie art. 90 ust. 1 ustawy, dowód braku
zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, na którego ustawodawca nałożył
obowiązek złożenia wyjaśnień pozwalających zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa
cena nie jest rażąco niska (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia
2005 r. sygn. akt. VI Ca 464/05 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 czerwca 2008
roku, sygn. akt X Ga 127/08 niepubl.).
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy przy ocenie wyjaśnień zamawiający zobligowany jest brać
pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Katalog kryteriów oceny
wskazanych w przywołanym przepisie nie jest zamknięty, ma charakter taksatywny.
Wykonawcy wolno wskazać inne czynniki wskazujące na rzetelną kalkulację ceny ofertowej,
jednak pod warunkiem, że mają one charakter obiektywny, w szczególności w sposób
obiektywny uzasadniają realizację danego zamówienia za oferowaną cenę. Zatem ocena

powołanych przez wykonawcę czynników uwzględnionych w procesie wyceny oferty winna
dotyczyć nie tylko ustalenia ich obiektywnego charakteru ale też odnosić się ściśle do
konkretnych okoliczności faktycznych danego postępowania.
Wyjaśnienia udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy mają rozproszyć wątpliwości
zamawiającego, dać mu pewność że, mimo iż cena oferty wykonawcy odbiega istotnie od
wartości przedmiotu zamówienia, to jednak nie zachodzi niebezpieczeństwo, iż zamówienie
nie zostanie zrealizowane należycie. Cena rażąco niska to nie tylko cena odbiegająca od
wartości rynkowych, wskazująca na ewentualność realizacji zamówienia za kwotę niższą od
ponoszonych kosztów. Cena rażąco niska może wystąpić również wskutek nierzetelnej
kalkulacji, braku ujęcia w cenie wszystkich wymagań zamawiającego, pominięcia
szczególnych uwarunkowań związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdza, że powoływane przez Konsorcjum ECM czynniki, co do zasady, mogą być
uznane za odpowiadające normie art. 90 ust. 1 ustawy, jednak odniesione do szczególnych
okoliczności badanego postępowania nie uzasadniają poziomu oczekiwanego
wynagrodzenia. Złożone wyjaśnienia nie uwzględniają specyfiki postępowania –
wykonywania prestiżowego specyficznego zamówienia o znacznym rozmiarze i stopniu
skomplikowania na terenie państwa obcego, poruszania się w różnych obszarach
językowych i systemach prawnych. Zatem sama treść wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum ECM nie może być uznana za wystarczające uzasadnienie wysokości ceny
oferty. Założenie przez Konsorcjum ECM zysku nie prowadzi do uznania złożonych
wyjaśnień za wystarczające. Przede wszystkim zysk stanowi jednocześnie założoną rezerwę
a pozostałe elementy kalkulacji nie dały zamawiającemu pewności, co do tego, że kwota
rezerwy jest wystarczająca.
Izba zważyła również, że złożone przez odwołującego się wyjaśnienia nie mogły stać się
podstawą do uznania przez zamawiającego prawidłowości kalkulacji cny ofertowej również z
przyczyn stricte formalnych. Wyjaśnienia Konsorcjum ECM zawierają odniesienie do ceny
jednak bez podania, czy jest to kwota netto czy brutto. Powołane przyczyny przynoszą
konsekwencje w postaci uznania, że odwołujący się albo w sposób nieuprawniony dopuścił
się zmiany ceny oferty, bądź też uznanie, braku jednoznaczności treści oferty odwołującego
się, czyli brak możliwości uznania jej za stanowczą wolę zawarcia umowy na podanych w
ofercie warunkach w rozumieniu art. 66 k. c. w zw. z art. 14 ustawy).
W art. 90 ust 2 i 3 ustawy ustawodawca ustanowił obowiązek zamawiającego dokonania
oceny wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami. Zaistnienie po stronie wykonawcy
obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być zatem
udowodnione, gdyż domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma charakter wzruszalny
– może zostać obalone przez wyjaśnienia udzielone przez wezwanego wykonawcę.
Wykonawca poprzestając jedynie na złożeniu wyjaśnień i odstępując od udowodnienia

obiektywnych czynników wpływających na wysokość zaoferowanej ceny czyni to na własne
niebezpieczeństwo. Wbrew twierdzeniom odwołującego się udzielone prze niego wyjaśnienia
nie zostały poparte żadnym dowodem – za takowy nie może być uznana dokonana przez
odwołującego się kalkulacja kosztów. Ponadto zawarty w siwz katalog oświadczeń i
dokumentów odnosi się do spełniania przedmiotowych i podmiotowych wymagań
zamawiającego określonych w siwz na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy i w żaden sposób nie
ogranicza wykonawcy w możliwości udowodnienia dokonanej kalkulacji ceny oferty. Przepisy
nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny oraz tym bardziej nie zawierają wskazówek, co do
sposoby udowadniania braku jej zaistnienia. Przyjąć zatem należy, że wykonawcy
pozostawiona jest dowolność w zakresie środków dowodowych, z zastrzeżeniem, że winny
one wskazywać obiektywne uwarunkowania danego wykonawcy wpływające na wysokość
ceny w konkretnych warunkach danego postępowania.
Jeśli otrzymane przez zamawiającego wyjaśnienia oraz złożone wraz z nimi dowody nie
uzasadniają w sposób należyty wysokości ceny ofertowej zamawiający odrzuca ofertę.
Złożenie wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej ceny jest zrównane w skutkach
prawnych z niezłożeniem wyjaśnień w ogóle – prowadzi do odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę.
Zważyć należy w tym miejscu, że klasyczny rozkład ciężaru dowodu zgodny z art. 6 k. c.
oraz wynikający z art. 188 ust. 1 ustawy, wskazuje, że w razie odrzucenia oferty ciężar
dowodu spoczywa na zamawiającym wywodzącym skutek ze swego twierdzenia o
zaoferowaniu ceny rażąco niskiej. Jednak podkreślić należy, że podstawowym dowodem na
którym zamawiający opiera swoje twierdzenie są wyjaśnienia wykonawcy udzielone na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art. 188 ust. 1 zd. drugie ustawy strony aż do zamknięcia rozprawy mogą zgłaszać
dowody na odparcie twierdzeń strony przeciwnej. Rozkład ciężaru dowodu w związku z
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nie stoi zatem na przeszkodzie,
by odwołujący się w celu zabezpieczenia swego interesu prawnego złożył Izbie dowody
odnoszące się do wysokości oferowanej ceny, co jednak nie nastąpiło. Co więcej,
oświadczenia składane przez odwołującego się na rozprawie prowadzą do przekonania, że
przed obliczeniem ceny oferty nie odwołujący się nie zapoznał się z całością dokumentacji
postępowania oraz warunkami realizacji zamówienia, choć mógł i powinien był to uczynić.
Wobec powyższego Izba uznała, że czynność odrzucenia oferty odwołującego się na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy jest prawidłowa. Zamawiający trafnie uznał, że
odwołujący się zaoferował cenę rażąco niską i nie dopuści się naruszenia powołanego
przepisu.
Wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 30 grudnia 2009 roku, sygn. akt V Ga 141/09 nie
znajdzie zastosowania w sprawie. Po pierwsze: odwrotnie, niż w przypadku stanu

faktycznego badanego przez sąd, zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty
oparł się na przyczynach ustalonych w toku czynności badania oferty. Po drugie: zawracając
się o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, zamawiający może, ale nie
musi wskazać elementy kosztotwórcze, które będą miały dla niego istotne znaczenie.
Natomiast samo powołanie art, 90 ust. 1 ustawy powoduje, że wezwany wykonawca winien
wskazać i udowodnić zaistnienie okoliczności, które miały istotny wpływ na wysokość
oferowanej ceny. Odwołujący się jako profesjonalny uczestnik obrotu niewątpliwie zna
przepisy prawa oraz winien być świadomy wynikających z nich konsekwencji.

Reasumując, potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie prowadzi do
wzruszenia czynności zamawiającego polegajacej na odrzuceniu oferty Konsorcjum ECM.
Podnoszony przez Konsorcjum ECM zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nie znalazł
potwierdzenia.
Natomiast naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, którego dopuścił się zamawiający wobec
Project Menagment Intertecno Sp. z o. o. skutkują uznaniem czynności odrzucenia złożonej
przez tego wykonawcę oferty za niezgodną z przepisami ustawy, co może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania, gdyż odpada przesłanka unieważnienia postępowania
wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy.
W tym stanie rzeczy, Izba na odstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy oddaliła odwołanie
wniesione przez Konsorcjum ECM oraz uwzględniła odwołanie wniesione przez Project
Menagement Intertecno Sp. z o. o.. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy, Izba
nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia
oferty odwołującego się Project Menagement Intertecno Sp. z o. o. oraz nakazała dokonanie
badania i oceny oferty Project Menagment Intertecno Sp. z o. o., jako jedynej oferty wobec
której dokonanie tych czynności jest prawnie dopuszczalne.

O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy, w wysokości 1.200 zł na, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
.................................

Członkowie:
……………………….

………………………..