KIO/UZP 415/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 415/10
WYROK
z dnia 8 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Emil Kawa
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez SCANIA POLSKA
S.A., al. Katowicka 316, Stara Wieś, 05-830 Nadarzyn w dniu
16 marca 2010 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym są Miejskie
Zakłady Autobusowe Sp. z o.o., ul. Włościańska 52, 01-710 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskim Zakładom Autobusowym Sp. z o.o., ul.
Włościańska 52, 01-710 Warszawa dokonanie zmiany § 10 ust. 3 pkt 3.2 umowy
serwisowej – załącznika Nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez
nadanie zdaniu trzeciemu brzmienia: „zamawiający zastrzega sobie prawo do
użytkowania ww. wyposażenia, po zakończeniu się okresu obowiązywania niniejszej
umowy serwisowej wg ustalonego osobno tytułu użytkowania, cen oraz warunków
płatności”;
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o., ul.
Włościańska 52, 01-710 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SCANIA POLSKA S.A., al.
Katowicka 316, Stara Wieś, 05-830 Nadarzyn;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o., ul.
Włościańska 52, 01-710 Warszawa na rzecz SCANIA POLSKA S.A., al.
Katowicka 316, Stara Wieś, 05-830 Nadarzyn stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów
postępowania z wpisu uiszczonego przez SCANIA POLSKA S.A., al.
Katowicka 316, Stara Wieś, 05-830 Nadarzyn oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SCANIA POLSKA S.A., al.
Katowicka 316, Stara Wieś, 05-830 Nadarzyn.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 415/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.
U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą”, w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego
przedmiotem jest dostawa 70 sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich, przegubowych w formie
leasingu operacyjnego.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich, pod numerem 2010/S 46 - 068276 6 marca 2010 r. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, zwana dalej: „siwz” dostępna jest na stronie internetowej
zamawiającego 8 marca 2010 r.
Wobec treści siwz SCANIA POLSKA S. A. z siedzibą w Starej Wsi, gm. Nadarzyn, 16 marca
2010 r. wniosła w formie pisemnej odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający otrzymał kopię odwołania 16 marca 2010 r. za pośrednictwem faksu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy, przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, w związku z:
1) dokonaniem opisu przedmiotu
zamówienia w sposób uniemożliwiający realizację umowy, a tym samym
utrudniający dostęp do zamówienia i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, ze wskazaniem pochodzenia przedmiotu
zamówienia, oraz sformułowaniem kryteriów oceny ofert oraz sposobu oceny ofert w
sposób, który preferuje jednego z producentów autobusów i utrudnia uczciwą
konkurencję oraz dostęp do przedmiotowego zamówienia;
2) wyznaczeniem zbyt krótkiego terminu
dostawy w sposób uniemożliwiający realizację umowy, a tym samym utrudniający
dostęp do zamówienia i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, bowiem preferuje dostawę „autobusów z placu", oraz
sformułowaniem kryteriów oceny ofert oraz sposobu oceny ofert w sposób, który
preferuje dostawę autobusów już wyprodukowanych i utrudnia uczciwą
konkurencję oraz dostęp do przedmiotowego zamówienia;
3) żądaniem świadectwa homologacji już
na etapie składania ofert, a nie przed podpisaniem umowy, co utrudnia uczciwą
konkurencję oraz dostęp do zamówienia, bowiem preferuje dostawę autobusów już
funkcjonujących na rynku polskim;
2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy przez określenie warunków
serwisowych w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, bowiem m. in. preferuje wykonawców,
którzy posiadają, nie zaś dysponują odpowiednim potencjałem technicznym;
Wskazując na spełnienie przesłanki zawartej w art. 179 ust. 1 ustawy, odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania oraz o:
1) modyfikację opisu parametrów silnika, w sposób który uwzględniałby również silnik 5-
cylindrowy, na podstawie art. 29 ust.1 z poszanowaniem art. 7 ust.1 oraz 29 ust 2 ustawy;
2) wykreślenie kryterium dotyczącego parametrów silnika odnoszących się do mocy i
pojemności, względnie pozostawienie kryterium dotyczącego parametrów silnika, jednakże z
uwzględnieniem parametrów i współczynników istotnych, takich jak: maksymalny moment obrotowy
1300 Nm, moc minimum 200 kW uzyskiwana w zakresie poniżej 2000 obr./min., na podstawie art. 29
ust 1, z poszanowaniem art. 7 ust.1 oraz 29 ust 2;
3) wydłużenie terminu dostawy przedmiotu zamówienia z 16 do 26 tygodni od podpisania
umowy, przy czym zakończenie dostawy nastąpiłoby najpóźniej do ostatniego dnia 33 tygodnia,
liczonego od dnia podpisania umowy, na podstawie art. 29 ust.1 z poszanowaniem art. 7 ust.1
oraz 29 ust 2 ustawy;
4) wykreślenie kryterium dotyczącego terminu dostawy, względnie punktowania kryterium z
uwzględnieniem terminu pierwszej dostawy, zaproponowanym j. w., na podstawie art. 29 ust.1 z
poszanowaniem art. 7 ust.1 oraz 29 ust 2 ustawy,
5) zmianę zapisu dotyczącego żądania świadectwa homologacji w zakresie etapu
postępowania, w którą dokument ten miałby być zamawiającemu przedkładany, tj żądania go od
wykonawców na etapie przed 1-wszą turą dostaw, nie zaś na etapie składania ofert na podstawie
art. 29 ust. 1 z poszanowaniem art. 7 ust. 1 oraz 29 ust 2 ustawy,
6) zmianę warunków umowy serwisowej w § 10 ust. 3 pkt 3.2. w zakresie doprowadzenia
przedmiotowego zapisu do zgodności z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy, a w konsekwencji
do wykreślenia zapisu dotyczącego zastrzeżenia odkupienia urządzeń, o których mowa w
paragrafie j. w. po zakończeniu trwania umowy serwisowej, ewentualnie z zastrzeżeniem
umożliwienia odpłatnego używania tych urządzeń na warunkach ustalonych odrębnie.
Zamawiający wniósł do Prezesa Izby odpowiedź na odwołanie, w której wskazał na fakt
częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania oraz dokonania zmian siwz zgodnie z
odpowiednimi żądaniami odwołania.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W Załączniku nr 1.1 do siwz zamawiający zawarł szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia. W pkt IV.- Wymagania dotyczące kompletacji autobusów - zamieścił m. in. następujące
wymagania dotyczące parametrów silnika:
• 6-cylindrowy, 4-suwowy, o zapłonie samoczynnym, z turbodoładowaniem
i chłodzeniem powietrza doładowanego, z bezpośrednim wtryskiem paliwa,
• o pojemności 7,0 + 12,0 dm3,
• moc silnika: 200,0 + 260,0 kW, maksymalny moment: min. 1200 Nm.
W rozdziale 13 siwz - Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty,
wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert - zamawiający ustalił jako kryterium
nr 5 parametry silnika - przyznając mu znaczenie 2 %, ustalając szczegółowy sposób punktacji, w ten
sposób, że za spełnienie parametru minimalnego wykonawca nie otrzyma punktów.
W Rozdziale 4 siwz - Termin wykonania zamówienia - zamawiający wskazał, że:
1. Przekazanie Przedmiotu Leasingu nastąpi w 7 (siedmiu) partiach następujących w kolejno
występujących po sobie tygodniach, każda partia zawierająca po 10 autobusów, stosownie do
harmonogramu dostaw, zawartego w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 5 do siwz.
Przekazanie całości Przedmiotu Leasingu nastąpi nie później niż do ostatniego dnia 23 tygodnia
liczonego od dnia zawarcia umowy, tj. dostawa pierwszej partii nastąpi najpóźniej w 16 tygodniu
liczonym od dnia zawarcia umowy z wykonawcą.
2. Termin dostarczenia pierwszej partii autobusów, o którym mowa w niniejszym rozdziale
będzie dodatkowo punktowany przy ocenie ofert, zgodnie z rozdziałem 13, pkt. 2.5. siwz.
Zgodnie z Rozdziałem 13 siwz, termin dostawy został ustalony jako kryterium oceny ofert nr 4 z
wagą 8 %, w brzmieniu:
d) kryterium - termin dostawy:
Ocenie podlega termin dostawy, rozumiany jako termin dostarczenia pierwszej partii autobusów
stanowiących przedmiot zamówienia. Poszczególne oferty odpowiednio do przedstawionego w
ofercie terminu dostawy, otrzymają liczbę punktów przyznaną wg tabeli.
W tabeli zamawiający przewidział termin realizacji od 10 do 16 tygodni od daty podpisania umowy,, przy
czym za zaoferowanie terminu 16 tygodni nie przewidział punktów, a za zaoferowanie terminu 10
tygodni przewidział 8 punktów.
Zamawiający ustalił łącznie 8 kryteriów oceny ofert.
W Rozdziale 6 pkt 2.18 siwz oraz w Załączniku nr 1.1 do siwz zamawiający wymaga, aby
świadectwo homologacji zostało złożone wraz z ofertą.
W Załączniku nr 6 do siwz umowie serwisowej w § 10 pkt 3.2. zamawiający postanowił:
„3.2. WYKONAWCA wyposaży, na swój koszt, na okres obowiązywania niniejszej umowy serwisowej,
jedno stanowisko w ASO ZAMAWIAJĄCEGO w niezbędne do wykonania obsług technicznych i
napraw specjalistyczne testery diagnostyczne lub specjalistyczne oprogramowanie i interfejsy
instalowane do warsztatowych komputerów przenośnych PC oraz komputery przenośne.
Wyposażenie to, stanowiące własność WYKONAWCY, będzie aktualizowane przez WYKONAWCĘ
również w ramach kwoty wynagrodzenia wynikającej z umowy leasingu, o czym mowa w ust. 3,
odpowiednio do wprowadzanych przez WYKONAWCĘ nowych rozwiązań technicznych.
ZAMAWIAJĄCY zastrzega sobie prawo do odkupienia ww. wyposażenia, po zakończeniu się okresu
obowiązywania niniejszej umowy serwisowej, wg ustalonych osobno cen oraz warunków
płatności."
Po wniesieniu odwołania zamawiający dokonał modyfikacji siwz, zgodnie z żądaniem odwołania
zawartym w pkt 1 i 5, w pkt 6 dopuścił wprawdzie możliwość dysponowania na etapie składania
ofert sprzętem diagnostycznym, pozostawiając jednak bez zmian zwarte w § 10 pkt 3.2 umowy
serwisowej wymaganie dotyczące odkupu sprzętu.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie okazanych na rozprawie oryginałów siwz oraz pisma
zamawiającego z 2 kwietnia 2010 r.
Izba zważyła, co następuje:
Z uwagi na datę wszczęcia postępowania, Izba rozpoznała odwołanie na podstawie
przepisów ustawy w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż
ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zarzucane zamawiającemu naruszenia
uniemożliwiają mu udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uniemożliwienie udziału
w postępowaniu powoduje powstanie po stronie odwołującego szkody – utraty spodziewanej
korzyści w postaci uzyskania zamówienia. Oceny powyższej Izba dokonała przed zbadaniem
zarzutów odwołania, uznając, że de lege lata, tak jak w poprzednim stanie prawnym,
zadośćuczynienie wymaganiom art. 179 ust. 1 ustawy warunkuje zaistnienie materialno
prawnej przesłanki umożliwiającej merytoryczne rozpoznanie zarzutów odwołania.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, mimo że część podnoszonych zarzutów znalazła
potwierdzenie.
W pierwszym rzędzie należało się odnieść do dopuszczalności dokonania żądanych przez
odwołującego zmian w siwz przed rozstrzygnięciem odwołania przez Izbę oraz znaczenia dokonanej
zmiany dla postępowania odwoławczego.
Stwierdzić należy, że ustawodawca znosząc instytucję protestu, uchylił również art. 183 ust. 3 ustawy
wskazujący moment, w którym zamawiający powtarza oprotestowaną czynność lub dokonuje
czynności bezprawnie zaniechanej. Przywołany przepis stanowił, że czynności tych zamawiający
dokonuje niezwłocznie w przypadku uwzględnienia protestu lub po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu – jeżeli, co najmniej jedno ze zgłoszonych żądań, nie zostało uwzględnione.
W obecnym stanie prawnym art. 186 ustawy nakazuje zamawiającemu wykonanie, powtórzenie lub
unieważnienie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu, jedynie w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów, w odpowiedzi na odwołanie, z
zastrzeżeniem, wynikającym z art. 186 ust. 3 ustawy, braku sprzeciwu uczestnika postępowania
odwoławczego, który zgłosił przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego, wobec
dokonanego przez zamawiającego uwzględnienia zarzutów. Dokonanie czynności przez
zamawiającego poprzedza umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie nakazuje de lege lata zamawiającemu powstrzymania się z
dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w razie uwzględnienie części
zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zamawiający zatem, po ocenie związanego z tym ryzyka,
może kontynuować postępowanie, z ograniczeniem wynikającym jedynie z art. 183 ust. 1 ustawy –
brakiem możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu ogłoszenia
orzeczenia przez Izbę.
Kwestię odrębną stanowi natomiast znaczenie dla postępowania odwoławczego dokonania przez
zamawiającego czynności zgodnych z żądaniem odwołania w przypadku uwzględnienia jedynie
części zarzutów odwołania.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zna instytucji częściowego umorzenia postępowania
odwoławczego. śaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie zwalnia Izby z obowiązku
rozpoznania wszystkich zarzutów odwołania, w odniesieniu do których nie ziściły się przesłanki
zawarte w art. 189 ust. 2 ustawy.
W konsekwencji dokonanie przez zamawiającego czynności zgodnie z żądaniami odwołania
kwalifikować należy, jako przyznanie faktów leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów w
rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy, jeżeli przyznanie nie budzi wątpliwości, co do zgodności z
rzeczywistym stanem rzeczy.
W takim przypadku Izba upoważniona jest od odstąpienia od przeprowadzenia postępowania
dowodowego ze skutkiem uznania podniesionych zarzutów za potwierdzone.
W oparciu o wywiedziony wyżej pogląd, Izba uznała za potwierdzone zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1
oraz art. 29 ust. 2 ustawy przez brak uwzględnienia w opisie parametrów silnika, również silnika
5-cylindrowego oraz żądania złożenia świadectwa homologacji wraz z ofertą.
Za niepotwierdzony uznała Izba zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy przez
ujęcie w kryteriach oceny ofert wyłącznie parametrów mocy i pojemności silnika oferowanego
autobusu.
Oceniając powołany zarzut Izba zważyła przede wszystkim, że na rynku istnieje wielu
producentów autobusów z silnikami o mocy i pojemności zgodnymi z wymaganiami zamawiającego.
Wymagania w zakresie tych parametrów, określonych jako minimalne spełnia także odwołujący.
Zatem wymagania zamawiającego nie eliminują odwołującego z kręgu wykonawców mogących
ubiegać się o udzielenie zamówienia – złożyć ofertę nie podlegającą odrzuceniu.
Odrębną kwestię stanowi natomiast ilość możliwych do uzyskania przez odwołującego punktów. Izba
stwierdza, że uprawnieniem zamawiającego jest nieprzyznawanie punktów za spełnianie parametrów
minimalnych i punktowanie parametrów lepszych, niż graniczne, a z samego faktu, że odwołujący nie
otrzyma punktów w danym kryterium, nie należy zakładać a priori, że przyjęty przez zamawiającego
sposób oceny ofert ogranicza uczciwą konkurencję.
Finalna punktacja oferty stanowi bilans siedmiu kryteriów.
Wywody odwołania w tym zakresie sprowadzają się w zasadzie do konstatacji, że w celu
konkurowania z producentami oferującymi silniki o większej mocy i pojemności odwołujący będzie
zmuszony do obniżenia ceny. Odwołujący nie podniósł oraz nie wykazał, że obniżenie ceny o kwoty
wskazane w odwołaniu spowoduje zaoferowanie autobusów poniżej poniesionych kosztów ich
wytworzenia lub, że jest dla niego niemożliwe z punktu widzenia zasad racjonalnego prowadzenia
działalności gospodarczej .
Wobec powyższego powołać się należy na ustalony w orzecznictwie Izby pogląd wyrażony m. in. w
wyrokach z 3 września 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1081/09 oraz z 8 kwietnia 2010 r., sygn. akt 373/10,
zgodnie z którym, wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za zamawiającego jakie parametry
mają mieć charakter istotny, podlegający ocenie, celem otrzymania produktu zaspakajającego
oczekiwania w jak najszerszym zakresie.
To zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, którego
przeprowadzenie ma doprowadzić do zaspokojenia jego potrzeb. Wynikający z art. 29 ust. 2
ustawy zakaz ograniczania konkurencji nie oznacza takiego porządku preferencji, który
eliminowałby w procesie oceny ofert różnice między produktami oferowanymi poszczególnych
wykonawców oraz odbierał zamawiającemu prawo do takiego sformułowania treści siwz, aby
umożliwić dokonanie wyboru produktu najbardziej odpowiadającego jego indywidualnym
potrzebom.
Argumentację podnoszoną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie zgodnie z którą
ustalając kryteria oceny parametrów silnika miał na względzie warunki eksploatacji, zwiększenie
trwałości silników, koszty ich eksploatacji Izba uznaje za przekonującą i spójną.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy przez
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu dostawy w sposób uniemożliwiający realizację umowy.
Izba zważyła przede wszystkim, że twierdzenie odwołującego o niemożliwości realizacji
pierwszej dostawy w terminie 16 tygodni od daty zawarcia umowy, z uwagi na długość cyklu
produkcji przegubu, pozostały całkowicie gołosłowne, mimo że dowód w tym zakresie spoczywał
na odwołującym, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy. Twierdzenie odwołującego zostało nadto
zaprzeczone przez zamawiającego.
Podnieść też należy, że wskazywane w treści odwołania przyczyny uniemożliwiające
odwołującemu sprostanie terminowi 16-tygodniowemu, stanowią w ocenie Izby, indywidualne,
subiektywne uwarunkowania organizacyjne wykonawcy. Każdy podmiot gospodarczy realizuje
własną politykę współpracy z podwykonawcami, a przyjęta przez niego organizacja pracy
warunkuje tempo wykonywania zadań.
Brak jest zatem zobiektywizowanych przyczyn dla uznania, że termin 16 tygodni na dostawę
pierwszych 10 autobusów jest niemożliwy do spełnienia. Z samego faktu, że odwołujący twierdzi,
że nie może mu sprostać, nie wynika ograniczenie konkurencji.
Nie zostało również dowiedzione, ani nawet uprawdopodobnione podczas rozprawy, że
postulowany przez odwołującego termin 26 tygodni jest najkrótszym realnym terminem. W takim
razie twierdzenie odwołującego, pozbawione znaczenia dla oceny zarzutu.
Nie uszło też uwadze Izby, że żaden z podmiotów potencjalnie zainteresowanych zamówieniem
nie poparł zarzutu, co dodatkowo wskazuje na bezzasadność kwestionowania ustalonego przez
zamawiającego terminu.
Zamawiający kryterium terminu powołał zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w treści siwz.
Różnice w sformułowaniach nie przesądzają o naruszeniu art. 41 ustawy, nie wywierają na tym
etapie wpływu na wynik postępowania.
Potwierdzenie znalazł natomiast zarzut dotyczący § 10 pkt 3.2 umowy serwisowej przez
zastrzeżenie prawa zamawiającego do odkupienia urządzeń po zakończeniu trwania umowy
serwisowej..
Przywołane wymaganie Izba uznała za nadmierne oraz ustanawiające nieuzasadnioną
preferencję dla wykonawców będących właścicielami sprzętu diagnostycznego.
Zamawiający nie może oczekiwać, że wykonawcy zainteresowani zamówieniem, którzy
stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy na etapie oceny spełniania warunków udziału w
p[postępowaniu mogą powołać się na potencjał innych podmiotów, zobowiążą się do
przeniesienie na zamawiającego prawa własności urządzeń, które do nich nie należą,
uzależniając tym samym możliwość wykonania przyjętych zobowiązań od przyszłych i
niepewnych decyzji podmiotu trzeciego – właściciela urządzeń.
Dla zachowania zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wydaje się
być istotne umożliwienie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego za pomocą
potencjału wykazanego na etapie przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty.
Postanowienia § 10 ust. 3 pkt 3.2. umowy serwisowej dają taką możliwość wyłącznie
wykonawcom, którzy są właścicielami sprzętu diagnostycznego, co jest nieuzasadnione. Z
punktu widzenia potrzeb zamawiającego wystarczające jest zapewnienie możliwości
użytkowania sprzętu, pozostawiając wybór tytułu użytkowania przyszłej decyzji stron.
Zamawiający może zatem na podstawie odrębnie zawartej umowy bądź stać się właścicielem
niezbędnego mu sprzętu lub wejść w jego posiadanie np. na podstawie umowy cywilnoprawnej,
zwłaszcza, że w siwz zamawiający nie określił żadnych warunków przyszłej umowy dotyczącej
sprzętu.
Naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego mogą mieć wpływ na krąg wykonawców,
którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia, zatem mają istotny wpływ na wynik
postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy uwzględniła odwołanie.
Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zamiany
treści siwz - zmiany § 10 ust. 3 pkt 3.2 umowy serwisowej – załącznika Nr 6 do siwz - przez
nadanie zdaniu trzeciemu brzmienia: „zamawiający zastrzega sobie prawo do użytkowania ww.
wyposażenia, po zakończeniu się okresu obowiązywania niniejszej umowy serwisowej wg
ustalonego osobno tytułu użytkowania, cen oraz warunków płatności.
Izba będąc z mocy art. 192 ust. 7 ustawy związana zarzutami, nie żądaniami odwołania (arg. a
contrario) nie nakazała zamawiającemu dokonania zmiany siwz w zakresie uwzględnionych
uprzednio zarzutów odwołania, mając na względzie fakt wcześniejszego dokonania żądanych
zmian treści siwz.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła koszty odwołującego poniesione z tytułu
zastępstwa przez pełnomocnika na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w wysokości
3 600 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 8 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Emil Kawa
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez SCANIA POLSKA
S.A., al. Katowicka 316, Stara Wieś, 05-830 Nadarzyn w dniu
16 marca 2010 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym są Miejskie
Zakłady Autobusowe Sp. z o.o., ul. Włościańska 52, 01-710 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskim Zakładom Autobusowym Sp. z o.o., ul.
Włościańska 52, 01-710 Warszawa dokonanie zmiany § 10 ust. 3 pkt 3.2 umowy
serwisowej – załącznika Nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez
nadanie zdaniu trzeciemu brzmienia: „zamawiający zastrzega sobie prawo do
użytkowania ww. wyposażenia, po zakończeniu się okresu obowiązywania niniejszej
umowy serwisowej wg ustalonego osobno tytułu użytkowania, cen oraz warunków
płatności”;
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o., ul.
Włościańska 52, 01-710 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SCANIA POLSKA S.A., al.
Katowicka 316, Stara Wieś, 05-830 Nadarzyn;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o., ul.
Włościańska 52, 01-710 Warszawa na rzecz SCANIA POLSKA S.A., al.
Katowicka 316, Stara Wieś, 05-830 Nadarzyn stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów
postępowania z wpisu uiszczonego przez SCANIA POLSKA S.A., al.
Katowicka 316, Stara Wieś, 05-830 Nadarzyn oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SCANIA POLSKA S.A., al.
Katowicka 316, Stara Wieś, 05-830 Nadarzyn.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 415/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.
U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą”, w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego
przedmiotem jest dostawa 70 sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich, przegubowych w formie
leasingu operacyjnego.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich, pod numerem 2010/S 46 - 068276 6 marca 2010 r. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, zwana dalej: „siwz” dostępna jest na stronie internetowej
zamawiającego 8 marca 2010 r.
Wobec treści siwz SCANIA POLSKA S. A. z siedzibą w Starej Wsi, gm. Nadarzyn, 16 marca
2010 r. wniosła w formie pisemnej odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający otrzymał kopię odwołania 16 marca 2010 r. za pośrednictwem faksu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy, przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, w związku z:
1) dokonaniem opisu przedmiotu
zamówienia w sposób uniemożliwiający realizację umowy, a tym samym
utrudniający dostęp do zamówienia i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, ze wskazaniem pochodzenia przedmiotu
zamówienia, oraz sformułowaniem kryteriów oceny ofert oraz sposobu oceny ofert w
sposób, który preferuje jednego z producentów autobusów i utrudnia uczciwą
konkurencję oraz dostęp do przedmiotowego zamówienia;
2) wyznaczeniem zbyt krótkiego terminu
dostawy w sposób uniemożliwiający realizację umowy, a tym samym utrudniający
dostęp do zamówienia i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, bowiem preferuje dostawę „autobusów z placu", oraz
sformułowaniem kryteriów oceny ofert oraz sposobu oceny ofert w sposób, który
preferuje dostawę autobusów już wyprodukowanych i utrudnia uczciwą
konkurencję oraz dostęp do przedmiotowego zamówienia;
3) żądaniem świadectwa homologacji już
na etapie składania ofert, a nie przed podpisaniem umowy, co utrudnia uczciwą
konkurencję oraz dostęp do zamówienia, bowiem preferuje dostawę autobusów już
funkcjonujących na rynku polskim;
2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy przez określenie warunków
serwisowych w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, bowiem m. in. preferuje wykonawców,
którzy posiadają, nie zaś dysponują odpowiednim potencjałem technicznym;
Wskazując na spełnienie przesłanki zawartej w art. 179 ust. 1 ustawy, odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania oraz o:
1) modyfikację opisu parametrów silnika, w sposób który uwzględniałby również silnik 5-
cylindrowy, na podstawie art. 29 ust.1 z poszanowaniem art. 7 ust.1 oraz 29 ust 2 ustawy;
2) wykreślenie kryterium dotyczącego parametrów silnika odnoszących się do mocy i
pojemności, względnie pozostawienie kryterium dotyczącego parametrów silnika, jednakże z
uwzględnieniem parametrów i współczynników istotnych, takich jak: maksymalny moment obrotowy
1300 Nm, moc minimum 200 kW uzyskiwana w zakresie poniżej 2000 obr./min., na podstawie art. 29
ust 1, z poszanowaniem art. 7 ust.1 oraz 29 ust 2;
3) wydłużenie terminu dostawy przedmiotu zamówienia z 16 do 26 tygodni od podpisania
umowy, przy czym zakończenie dostawy nastąpiłoby najpóźniej do ostatniego dnia 33 tygodnia,
liczonego od dnia podpisania umowy, na podstawie art. 29 ust.1 z poszanowaniem art. 7 ust.1
oraz 29 ust 2 ustawy;
4) wykreślenie kryterium dotyczącego terminu dostawy, względnie punktowania kryterium z
uwzględnieniem terminu pierwszej dostawy, zaproponowanym j. w., na podstawie art. 29 ust.1 z
poszanowaniem art. 7 ust.1 oraz 29 ust 2 ustawy,
5) zmianę zapisu dotyczącego żądania świadectwa homologacji w zakresie etapu
postępowania, w którą dokument ten miałby być zamawiającemu przedkładany, tj żądania go od
wykonawców na etapie przed 1-wszą turą dostaw, nie zaś na etapie składania ofert na podstawie
art. 29 ust. 1 z poszanowaniem art. 7 ust. 1 oraz 29 ust 2 ustawy,
6) zmianę warunków umowy serwisowej w § 10 ust. 3 pkt 3.2. w zakresie doprowadzenia
przedmiotowego zapisu do zgodności z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy, a w konsekwencji
do wykreślenia zapisu dotyczącego zastrzeżenia odkupienia urządzeń, o których mowa w
paragrafie j. w. po zakończeniu trwania umowy serwisowej, ewentualnie z zastrzeżeniem
umożliwienia odpłatnego używania tych urządzeń na warunkach ustalonych odrębnie.
Zamawiający wniósł do Prezesa Izby odpowiedź na odwołanie, w której wskazał na fakt
częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania oraz dokonania zmian siwz zgodnie z
odpowiednimi żądaniami odwołania.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W Załączniku nr 1.1 do siwz zamawiający zawarł szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia. W pkt IV.- Wymagania dotyczące kompletacji autobusów - zamieścił m. in. następujące
wymagania dotyczące parametrów silnika:
• 6-cylindrowy, 4-suwowy, o zapłonie samoczynnym, z turbodoładowaniem
i chłodzeniem powietrza doładowanego, z bezpośrednim wtryskiem paliwa,
• o pojemności 7,0 + 12,0 dm3,
• moc silnika: 200,0 + 260,0 kW, maksymalny moment: min. 1200 Nm.
W rozdziale 13 siwz - Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty,
wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert - zamawiający ustalił jako kryterium
nr 5 parametry silnika - przyznając mu znaczenie 2 %, ustalając szczegółowy sposób punktacji, w ten
sposób, że za spełnienie parametru minimalnego wykonawca nie otrzyma punktów.
W Rozdziale 4 siwz - Termin wykonania zamówienia - zamawiający wskazał, że:
1. Przekazanie Przedmiotu Leasingu nastąpi w 7 (siedmiu) partiach następujących w kolejno
występujących po sobie tygodniach, każda partia zawierająca po 10 autobusów, stosownie do
harmonogramu dostaw, zawartego w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 5 do siwz.
Przekazanie całości Przedmiotu Leasingu nastąpi nie później niż do ostatniego dnia 23 tygodnia
liczonego od dnia zawarcia umowy, tj. dostawa pierwszej partii nastąpi najpóźniej w 16 tygodniu
liczonym od dnia zawarcia umowy z wykonawcą.
2. Termin dostarczenia pierwszej partii autobusów, o którym mowa w niniejszym rozdziale
będzie dodatkowo punktowany przy ocenie ofert, zgodnie z rozdziałem 13, pkt. 2.5. siwz.
Zgodnie z Rozdziałem 13 siwz, termin dostawy został ustalony jako kryterium oceny ofert nr 4 z
wagą 8 %, w brzmieniu:
d) kryterium - termin dostawy:
Ocenie podlega termin dostawy, rozumiany jako termin dostarczenia pierwszej partii autobusów
stanowiących przedmiot zamówienia. Poszczególne oferty odpowiednio do przedstawionego w
ofercie terminu dostawy, otrzymają liczbę punktów przyznaną wg tabeli.
W tabeli zamawiający przewidział termin realizacji od 10 do 16 tygodni od daty podpisania umowy,, przy
czym za zaoferowanie terminu 16 tygodni nie przewidział punktów, a za zaoferowanie terminu 10
tygodni przewidział 8 punktów.
Zamawiający ustalił łącznie 8 kryteriów oceny ofert.
W Rozdziale 6 pkt 2.18 siwz oraz w Załączniku nr 1.1 do siwz zamawiający wymaga, aby
świadectwo homologacji zostało złożone wraz z ofertą.
W Załączniku nr 6 do siwz umowie serwisowej w § 10 pkt 3.2. zamawiający postanowił:
„3.2. WYKONAWCA wyposaży, na swój koszt, na okres obowiązywania niniejszej umowy serwisowej,
jedno stanowisko w ASO ZAMAWIAJĄCEGO w niezbędne do wykonania obsług technicznych i
napraw specjalistyczne testery diagnostyczne lub specjalistyczne oprogramowanie i interfejsy
instalowane do warsztatowych komputerów przenośnych PC oraz komputery przenośne.
Wyposażenie to, stanowiące własność WYKONAWCY, będzie aktualizowane przez WYKONAWCĘ
również w ramach kwoty wynagrodzenia wynikającej z umowy leasingu, o czym mowa w ust. 3,
odpowiednio do wprowadzanych przez WYKONAWCĘ nowych rozwiązań technicznych.
ZAMAWIAJĄCY zastrzega sobie prawo do odkupienia ww. wyposażenia, po zakończeniu się okresu
obowiązywania niniejszej umowy serwisowej, wg ustalonych osobno cen oraz warunków
płatności."
Po wniesieniu odwołania zamawiający dokonał modyfikacji siwz, zgodnie z żądaniem odwołania
zawartym w pkt 1 i 5, w pkt 6 dopuścił wprawdzie możliwość dysponowania na etapie składania
ofert sprzętem diagnostycznym, pozostawiając jednak bez zmian zwarte w § 10 pkt 3.2 umowy
serwisowej wymaganie dotyczące odkupu sprzętu.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie okazanych na rozprawie oryginałów siwz oraz pisma
zamawiającego z 2 kwietnia 2010 r.
Izba zważyła, co następuje:
Z uwagi na datę wszczęcia postępowania, Izba rozpoznała odwołanie na podstawie
przepisów ustawy w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż
ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zarzucane zamawiającemu naruszenia
uniemożliwiają mu udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uniemożliwienie udziału
w postępowaniu powoduje powstanie po stronie odwołującego szkody – utraty spodziewanej
korzyści w postaci uzyskania zamówienia. Oceny powyższej Izba dokonała przed zbadaniem
zarzutów odwołania, uznając, że de lege lata, tak jak w poprzednim stanie prawnym,
zadośćuczynienie wymaganiom art. 179 ust. 1 ustawy warunkuje zaistnienie materialno
prawnej przesłanki umożliwiającej merytoryczne rozpoznanie zarzutów odwołania.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, mimo że część podnoszonych zarzutów znalazła
potwierdzenie.
W pierwszym rzędzie należało się odnieść do dopuszczalności dokonania żądanych przez
odwołującego zmian w siwz przed rozstrzygnięciem odwołania przez Izbę oraz znaczenia dokonanej
zmiany dla postępowania odwoławczego.
Stwierdzić należy, że ustawodawca znosząc instytucję protestu, uchylił również art. 183 ust. 3 ustawy
wskazujący moment, w którym zamawiający powtarza oprotestowaną czynność lub dokonuje
czynności bezprawnie zaniechanej. Przywołany przepis stanowił, że czynności tych zamawiający
dokonuje niezwłocznie w przypadku uwzględnienia protestu lub po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu – jeżeli, co najmniej jedno ze zgłoszonych żądań, nie zostało uwzględnione.
W obecnym stanie prawnym art. 186 ustawy nakazuje zamawiającemu wykonanie, powtórzenie lub
unieważnienie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu, jedynie w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów, w odpowiedzi na odwołanie, z
zastrzeżeniem, wynikającym z art. 186 ust. 3 ustawy, braku sprzeciwu uczestnika postępowania
odwoławczego, który zgłosił przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego, wobec
dokonanego przez zamawiającego uwzględnienia zarzutów. Dokonanie czynności przez
zamawiającego poprzedza umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie nakazuje de lege lata zamawiającemu powstrzymania się z
dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w razie uwzględnienie części
zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zamawiający zatem, po ocenie związanego z tym ryzyka,
może kontynuować postępowanie, z ograniczeniem wynikającym jedynie z art. 183 ust. 1 ustawy –
brakiem możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu ogłoszenia
orzeczenia przez Izbę.
Kwestię odrębną stanowi natomiast znaczenie dla postępowania odwoławczego dokonania przez
zamawiającego czynności zgodnych z żądaniem odwołania w przypadku uwzględnienia jedynie
części zarzutów odwołania.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zna instytucji częściowego umorzenia postępowania
odwoławczego. śaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie zwalnia Izby z obowiązku
rozpoznania wszystkich zarzutów odwołania, w odniesieniu do których nie ziściły się przesłanki
zawarte w art. 189 ust. 2 ustawy.
W konsekwencji dokonanie przez zamawiającego czynności zgodnie z żądaniami odwołania
kwalifikować należy, jako przyznanie faktów leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów w
rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy, jeżeli przyznanie nie budzi wątpliwości, co do zgodności z
rzeczywistym stanem rzeczy.
W takim przypadku Izba upoważniona jest od odstąpienia od przeprowadzenia postępowania
dowodowego ze skutkiem uznania podniesionych zarzutów za potwierdzone.
W oparciu o wywiedziony wyżej pogląd, Izba uznała za potwierdzone zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1
oraz art. 29 ust. 2 ustawy przez brak uwzględnienia w opisie parametrów silnika, również silnika
5-cylindrowego oraz żądania złożenia świadectwa homologacji wraz z ofertą.
Za niepotwierdzony uznała Izba zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy przez
ujęcie w kryteriach oceny ofert wyłącznie parametrów mocy i pojemności silnika oferowanego
autobusu.
Oceniając powołany zarzut Izba zważyła przede wszystkim, że na rynku istnieje wielu
producentów autobusów z silnikami o mocy i pojemności zgodnymi z wymaganiami zamawiającego.
Wymagania w zakresie tych parametrów, określonych jako minimalne spełnia także odwołujący.
Zatem wymagania zamawiającego nie eliminują odwołującego z kręgu wykonawców mogących
ubiegać się o udzielenie zamówienia – złożyć ofertę nie podlegającą odrzuceniu.
Odrębną kwestię stanowi natomiast ilość możliwych do uzyskania przez odwołującego punktów. Izba
stwierdza, że uprawnieniem zamawiającego jest nieprzyznawanie punktów za spełnianie parametrów
minimalnych i punktowanie parametrów lepszych, niż graniczne, a z samego faktu, że odwołujący nie
otrzyma punktów w danym kryterium, nie należy zakładać a priori, że przyjęty przez zamawiającego
sposób oceny ofert ogranicza uczciwą konkurencję.
Finalna punktacja oferty stanowi bilans siedmiu kryteriów.
Wywody odwołania w tym zakresie sprowadzają się w zasadzie do konstatacji, że w celu
konkurowania z producentami oferującymi silniki o większej mocy i pojemności odwołujący będzie
zmuszony do obniżenia ceny. Odwołujący nie podniósł oraz nie wykazał, że obniżenie ceny o kwoty
wskazane w odwołaniu spowoduje zaoferowanie autobusów poniżej poniesionych kosztów ich
wytworzenia lub, że jest dla niego niemożliwe z punktu widzenia zasad racjonalnego prowadzenia
działalności gospodarczej .
Wobec powyższego powołać się należy na ustalony w orzecznictwie Izby pogląd wyrażony m. in. w
wyrokach z 3 września 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1081/09 oraz z 8 kwietnia 2010 r., sygn. akt 373/10,
zgodnie z którym, wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za zamawiającego jakie parametry
mają mieć charakter istotny, podlegający ocenie, celem otrzymania produktu zaspakajającego
oczekiwania w jak najszerszym zakresie.
To zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, którego
przeprowadzenie ma doprowadzić do zaspokojenia jego potrzeb. Wynikający z art. 29 ust. 2
ustawy zakaz ograniczania konkurencji nie oznacza takiego porządku preferencji, który
eliminowałby w procesie oceny ofert różnice między produktami oferowanymi poszczególnych
wykonawców oraz odbierał zamawiającemu prawo do takiego sformułowania treści siwz, aby
umożliwić dokonanie wyboru produktu najbardziej odpowiadającego jego indywidualnym
potrzebom.
Argumentację podnoszoną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie zgodnie z którą
ustalając kryteria oceny parametrów silnika miał na względzie warunki eksploatacji, zwiększenie
trwałości silników, koszty ich eksploatacji Izba uznaje za przekonującą i spójną.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy przez
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu dostawy w sposób uniemożliwiający realizację umowy.
Izba zważyła przede wszystkim, że twierdzenie odwołującego o niemożliwości realizacji
pierwszej dostawy w terminie 16 tygodni od daty zawarcia umowy, z uwagi na długość cyklu
produkcji przegubu, pozostały całkowicie gołosłowne, mimo że dowód w tym zakresie spoczywał
na odwołującym, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy. Twierdzenie odwołującego zostało nadto
zaprzeczone przez zamawiającego.
Podnieść też należy, że wskazywane w treści odwołania przyczyny uniemożliwiające
odwołującemu sprostanie terminowi 16-tygodniowemu, stanowią w ocenie Izby, indywidualne,
subiektywne uwarunkowania organizacyjne wykonawcy. Każdy podmiot gospodarczy realizuje
własną politykę współpracy z podwykonawcami, a przyjęta przez niego organizacja pracy
warunkuje tempo wykonywania zadań.
Brak jest zatem zobiektywizowanych przyczyn dla uznania, że termin 16 tygodni na dostawę
pierwszych 10 autobusów jest niemożliwy do spełnienia. Z samego faktu, że odwołujący twierdzi,
że nie może mu sprostać, nie wynika ograniczenie konkurencji.
Nie zostało również dowiedzione, ani nawet uprawdopodobnione podczas rozprawy, że
postulowany przez odwołującego termin 26 tygodni jest najkrótszym realnym terminem. W takim
razie twierdzenie odwołującego, pozbawione znaczenia dla oceny zarzutu.
Nie uszło też uwadze Izby, że żaden z podmiotów potencjalnie zainteresowanych zamówieniem
nie poparł zarzutu, co dodatkowo wskazuje na bezzasadność kwestionowania ustalonego przez
zamawiającego terminu.
Zamawiający kryterium terminu powołał zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w treści siwz.
Różnice w sformułowaniach nie przesądzają o naruszeniu art. 41 ustawy, nie wywierają na tym
etapie wpływu na wynik postępowania.
Potwierdzenie znalazł natomiast zarzut dotyczący § 10 pkt 3.2 umowy serwisowej przez
zastrzeżenie prawa zamawiającego do odkupienia urządzeń po zakończeniu trwania umowy
serwisowej..
Przywołane wymaganie Izba uznała za nadmierne oraz ustanawiające nieuzasadnioną
preferencję dla wykonawców będących właścicielami sprzętu diagnostycznego.
Zamawiający nie może oczekiwać, że wykonawcy zainteresowani zamówieniem, którzy
stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy na etapie oceny spełniania warunków udziału w
p[postępowaniu mogą powołać się na potencjał innych podmiotów, zobowiążą się do
przeniesienie na zamawiającego prawa własności urządzeń, które do nich nie należą,
uzależniając tym samym możliwość wykonania przyjętych zobowiązań od przyszłych i
niepewnych decyzji podmiotu trzeciego – właściciela urządzeń.
Dla zachowania zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wydaje się
być istotne umożliwienie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego za pomocą
potencjału wykazanego na etapie przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty.
Postanowienia § 10 ust. 3 pkt 3.2. umowy serwisowej dają taką możliwość wyłącznie
wykonawcom, którzy są właścicielami sprzętu diagnostycznego, co jest nieuzasadnione. Z
punktu widzenia potrzeb zamawiającego wystarczające jest zapewnienie możliwości
użytkowania sprzętu, pozostawiając wybór tytułu użytkowania przyszłej decyzji stron.
Zamawiający może zatem na podstawie odrębnie zawartej umowy bądź stać się właścicielem
niezbędnego mu sprzętu lub wejść w jego posiadanie np. na podstawie umowy cywilnoprawnej,
zwłaszcza, że w siwz zamawiający nie określił żadnych warunków przyszłej umowy dotyczącej
sprzętu.
Naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego mogą mieć wpływ na krąg wykonawców,
którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia, zatem mają istotny wpływ na wynik
postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy uwzględniła odwołanie.
Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zamiany
treści siwz - zmiany § 10 ust. 3 pkt 3.2 umowy serwisowej – załącznika Nr 6 do siwz - przez
nadanie zdaniu trzeciemu brzmienia: „zamawiający zastrzega sobie prawo do użytkowania ww.
wyposażenia, po zakończeniu się okresu obowiązywania niniejszej umowy serwisowej wg
ustalonego osobno tytułu użytkowania, cen oraz warunków płatności.
Izba będąc z mocy art. 192 ust. 7 ustawy związana zarzutami, nie żądaniami odwołania (arg. a
contrario) nie nakazała zamawiającemu dokonania zmiany siwz w zakresie uwzględnionych
uprzednio zarzutów odwołania, mając na względzie fakt wcześniejszego dokonania żądanych
zmian treści siwz.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła koszty odwołującego poniesione z tytułu
zastępstwa przez pełnomocnika na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w wysokości
3 600 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………