KIO/UZP 432/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 432/10
WYROK
z dnia 9 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Marek Szafraniec
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Politechnika Poznańska, Pl. Marii Skłodowskiej - Curie 5, 60-695
Poznań protestu z dnia 26 lutego 2010 r.
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, adres
do korespondencji: Budiemx S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego Północ w Poznaniu,
ul. Wołowska 82a, 60-167 Poznań, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A,
02-342 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa na rzecz
Politechniki Poznańskiej, Pl. Marii Skłodowskiej - Curie 5, 60-695 Poznań,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”), złożyli odwołanie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Kompleksową realizację zadania
p.n. Centrum Mechatroniki, Biomechaniki i Nanoinżynierii Politechniki Poznańskiej
(stan surowy otwarty, stan surowy zamknięty, instalacje wewnętrzne, sieci, wykończenie)
w ramach formuły zaprojektuj i wybuduj składającego się z: opracowania kompletnej
pełnobranżowej dokumentacji wykonawczej dotyczącej budowy Centrum Mechatroniki,
Biomechaniki i Nanoinżynierii Politechniki Poznańskiej oraz wykonania pełnobranżowych
robót budowlanych związanych z budową Centrum Mechatroniki, Biomechaniki
i Nanoinżynierii Politechniki Poznańskiej oraz uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie”,
prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez
Politechnikę Poznańską (dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z 18 listopada 2009 r. (nr ogłoszenia:
2009/S 222-319247).
Podstawą złożonego odwołania i poprzedzającego go protestu była czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty
złożonej przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Czynności tej Odwołujący zarzucał
naruszenie przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z
udziału w postępowaniu z powodu podania nieprawdziwych informacji dotyczących
doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności
elektrycznej, które to informacje mają wpływ na wynik postępowania.
O czynności tej Odwołujący powziął wiedzę poprzez doręczenie mu informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 17 lutego 2010 r. Protest w tym zakresie został
złożony do Zamawiającego w dniu 26 lutego 2010 r. Informację o proteście wraz z
wezwaniem do przyłączenia się do postępowania toczącego się w wyniku jego wniesienia
Zamawiający przekazał Budimex S.A. pismem z dnia 26 lutego 2010 r. doręczonym mu w
dniu 1 marca 2010 r. Przystąpienie do tego postępowania, wnosząc o oddalenie protestu,
Budimex S.A. złożyło w dniu 1 marca 2010 r.
Zamawiający oddalił protest poprzez brak jego rozstrzygnięcia w terminie
ustawowym.
Odwołujący od tej decyzji Zamawiającego w dniu 18 marca 2010 r. (nadanie w
placówce pocztowej operatora publicznego) złożył odwołanie kierowane do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, którego kopię przekazał Zamawiającemu w tym samym dniu.
Pismem z dnia 1 kwietnia 2010 r., doręczonym Prezesowi Urzędu Zamówień
Publicznych drogą faksową w tym samym dniu, zaś na piśmie w dniu 6 kwietnia 2010 r.,
Budimex S.A. złożyło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę treść środków ochrony prawnej złożonych w przedmiotowej
sprawie Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika niniejszego postępowania
odwoławczego.
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący tak w proteście, jak i w odwołaniu, wskazał na naruszenie przez
Zamawiającego następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7, art. 22 ust. 1 pkt 1 i 4, art. 24
ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3. Wskazując na ich naruszeni w
odwołaniu wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Budimex S.A.;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia Budimex S.A. z postępowania;
4) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów i żądań Odwołujący podniósł, że Budimex
S.A. w swojej ofercie podał nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia Pana
Andrzeja W. wskazanego w ofercie do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Wykonawca ten złożył bowiem na piśmie oświadczenie, iż wskazana osoba pełniła funkcję
kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych na budowie obiektu Renoma we Wrocławiu. Odwołujący podniósł, że
na wskazanej budowie funkcje budowlane uprawniające do kierowania lub nadzoru nad
robotami instalacyjnymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
energoelektrycznych pełniły zupełnie inne osoby niż wskazane w oświadczeniach Budimex
S.A. , tj. funkcję kierownika robót pełnił Pan Adam L., natomiast funkcję inspektora nadzoru
nad tymi robotami pełnili kolejno: Pan Krzysztof K. i Pan Mieczysław B. Na dowód
powyższego Odwołujący do protestu i do odwołania dołączył wyciąg z dziennika budowy
inwestycji Renoma we Wrocławiu. Ponadto przedłożone zostało też oświadczenie Pana
Adama L. złożone po wykonaniu tych robót o ich wykonaniu zgodnie z projektem
budowlanym, wykonawczym i obowiązującymi przepisami.
Odwołujący wskazał na przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w
szczególności art. 42 ust. 4 oraz art. 45 ust. 2, zgodnie z którymi funkcje kierownika robót
(odpowiednio kierownika budowy) oraz inspektora nadzoru inwestorskiego na danej
budowie, uprawniające do kierowania i pełnienia nadzoru nad robotami w rozumieniu SIWZ i
Prawa budowlanego, pełnią tylko i wyłącznie osoby ujawnione w dzienniku budowy z
wyraźnym przypisaniem im takiej funkcji, ponieważ z funkcją tą związana jest ogromna
odpowiedzialność zawodowa (np. bhp, zgodność wykonania robót zgodnie ze sztuką
budowlana i przepisami prawa) i szereg poważnych obowiązków (np. zgłaszanie robót
odpowiednim organom).
Odwołujący podkreślił, że oświadczenie we wskazanym zakresie złożone przez
Budimex S.A. nie może być uznane za jakąkolwiek pomyłkę, gdyż na wyraźne życzenie
Zamawiającego z dnia 4 lutego 2010 r. o złożenie wyjaśnień oraz uzupełniania brakujących
dokumentów wykonawca ten podtrzymał swoje oświadczenie w tym przedmiocie zawarte na
str. 57 oferty. W przypadku zaś uznania, że Budimex S.A. nie podtrzymał swojego
oświadczenia Odwołujący wskazał, że nie dotrzymał on wymogu uzupełnienia dokumentów i
powinien być w związku z tym wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał też na wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia Budimex
S.A. dotyczącego oświadczenia Pana Andrzeja W. w pełnieniu funkcji kierownika robót na
pozostałych pracach wykazanych w Wykazie osób, którymi wykonawca dysponuje. Podniósł
on, że Pan W. nie pełnił funkcji kierownika robót elektrycznych na budowie Centrum
Handlowego Plaza Sosnowiec. Kierownikiem robot instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych na tej budowie byli Panowie Roman G. i
Piotr L., na dowód czego Odwołujący przedstawił także wyciąg z dziennika budowy Centrum
Handlowego Plaza w Sosnowcu zawierający odpowiednie wskazanie co do kierowników
robot i inspektorów nadzoru oraz wpisy tych osób.
Odwołujący podkreślił, że skoro Pan Andrzej W. nie zdobył wymaganego
doświadczenia ani na budowie Renoma we Wrocławiu, ani też na budowie Centrum
Handlowego Plaza Sosnowiec, tym samym wykonawca Budimex S.A. nie dysponuje
określonymi osobami z wymaganym doświadczeniem zawodowym.
W samym odwołaniu Odwołujący wskazał również na przepis § 6 ust. 2
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika
budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane
dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia, zgodnie z którym to przepisem na
pierwszej stronie dziennika budowy inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub nazwę (firmę)
wykonawcy lub wykonawców oraz osób sprawujących kierownictwo budowy i robot
budowlanych, nadzór autorski i inwestorski, podając ich specjalności i numery uprawnień
budowlanych, zaś osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im
obowiązków. Podniósł w tym zakresie, że przywołane przepisy wskazanego rozporządzenia,
jak również Prawa budowlanego są powszechnie obowiązujące i wszelkie twierdzenia,
oświadczenia, zapewnienia i wnioski sprzeczne z treścią tych przepisów nie wpływają na
obowiązek stosowania tych norm i skutków wynikających z ich niezastosowania. Jego
zdaniem Zamawiający nie miał obowiązku stawiania wprost w SIWZ wymogu, aby kierownik
robót elektrycznych, jak również każdej innej branży, był wpisany do dziennika budowy, gdyż
jest to obowiązek wynikający z powszechnie obowiązujących przepisów prawa mających
zastosowanie niezależnie od ich przywołania w danych okolicznościach.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający, poprzez milczące rozstrzygnięcie protestu, oddalił go w całości, siłą
rzeczy nie prezentując w tym zakresie swojego szczegółowego stanowiska. W toku rozprawy
zaś wywodził, że nie miał obowiązku badania prawdziwości złożonych w ofercie przez
wykonawców oświadczeń, które korzystają z domniemania prawdziwości. Podkreślił, że w
SIWZ oczekiwał wykazania się faktycznym doświadczeniem osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia, zaś kwestia wpisu do dziennika budowy przy ocenie tego warunku
jest kwestią drugorzędną. Wskazał na praktykę funkcjonującą przy realizacji robót
budowlanych, wedle której jeśli na budowie działa kilku kierowników robót to do dziennika
budowy wpisuje się tylko jedną osobę.
Zamawiający podniósł także, że okolicznością niesporną było to, iż przy centrum
Renoma wykazywanym w ramach doświadczenia Pana Andrzeja W. wymienionego w
ofercie Budimex S.A. były dwie części robót budowlanych i na jednej z nich wskazana osoba
pełniła funkcję kierownika robót co dodatkowo potwierdził inspektor nadzoru na tej inwestycji,
tj. Pan Mieczysław B.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący, tak w swoim przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, jak i w przystąpieniu do postępowania odwoławczego podniósł, że Pan
Andrzej W. był kierownikiem robót w zakresie branży elektrycznej na budowie Centrum
Handlowego Renoma we Wrocławiu, gdzie kierował robotami elektrycznymi oraz nadzorował
przedmiotowe roboty w zakresie dobudowywanej części o kubaturze 207 486 m3. Podkreślił,
że z uwagi na zakres robót elektrycznych i charakter przedsięwzięcia na przedmiotowej
budowie było dwóch kierowników robot elektrycznych – Pan Andrzej Wróbel i Pan Adam L.
Podkreślił, że nie ma wymogu wpisywania do dziennika budowy wszystkich kierowników
robót, stąd też w dzienniku dotyczącym tej inwestycji wpisany został jedynie Pan Adam L.
Obaj Panowie byli pracownikami podwykonawcy robót elektrycznych na tej inwestycji, tj.
firmy Merkury Engineering Sp. z o.o. oddelegowanymi na tę budowę. Do przystąpienia do
postępowania protestacyjnego Budimex S.A. dołączyło oświadczenie tej firmy o tym, że Pan
Andrzej W. był kierownikiem robót elektrycznych na budowie Centrum Handlowe Renoma
we Wrocławiu, jak i na budowie Centrum Handlowego Plaza Sosnowiec. Powyższe
potwierdza również załączone oświadczenie Pana Mieczysława B. inspektora budowy
Centrum Handlowe Renoma we Wrocławiu.
Budimex S.A. podkreślił też, że Zamawiający nie wprowadził w SIWZ wymogu, aby
kierownik robót elektrycznych był wpisany do dziennika budowy.
Niezależnie od powyższego Budimex S.A. podniósł, że gdyby nawet przyjąć
stanowisko Odwołującego za słuszne, to Pan Andrzej W. był wpisany do dziennika budowy
jako kierownik robót elektrycznych dla następujących projektów, których kubatura przekracza
10 000 m3:
1) Zakłady WABCO we Wrocławiu (kubatura: 80 000 m3) sierpień – 2001 – sierpień
2002;
2) Zakłady 3M we Wrocławiu (kubatura: 85 500 m3) – styczeń 2004 – styczeń 2005;
3) Zakłady Lorenz Snac Word w Stanowicach koło Oławy (kubatura: 320 000 m3) –
marzec 2005 – styczeń 2006;
4) Zakłady Winkelmann w Legnicy (kubatura: 50 000 m3) – październik 2005 – kwiecień
2006;
5) Centrum Handlowe Magnolia we Wrocławiu (kubatura: 1 050 000 m3) – maj 2006 –
grudzień 2007;
6) Dolnośląska Farmacja Akademii Medycznej we Wrocławiu (kubatura: 180 000 m3) –
czerwiec 2009 – obecnie.
Na rozprawie Budimex S.A. dodatkowo przedłożył odrębne – wskazując na jego
szerszy charakter - oświadczenie Pana Andrzeja W. z dnia 1 marca 2010 r., wskazujące na
realizację 8 robót budowlanych bez wpisu do dziennika budowy przez wskazaną osobę jako
pełniącą tam funkcję kierownika robót elektrycznych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania i uczestnika
postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego,
zaprezentowanych w proteście i w odwołaniu oraz w przystąpieniach do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, jak też złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie (rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) i z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.)) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia
w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z postanowień
SIWZ oraz z oferty Budimex S.A., jak również kopii z dzienników budowy Centrum Renoma
we Wrocławiu i Centrum Handlowego Plaza Sosnowiec, pisemnego oświadczenia Pana
Adama L. z dnia 16 lutego 2009 r., załączonych do protestu i odwołania oraz oświadczeń
Merkury Engineering Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r., zaświadczenia inspektora
nadzoru nad inwestycją Renoma we Wrocławiu Pana Mieczysława B. z dnia 1 marca 2010 r.
i oświadczenia Pana Andrzeja W. z dnia 1 marca 2010 r., załączonych
do przystąpień zgłoszonych przez Budimex S.A. i na rozprawie. Przy rozpoznawaniu
przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowiska
i oświadczenia stron i przystępującego złożone na piśmie w ramach środków ochrony
prawnej oraz ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Rozpoznając zarzuty postawione w odwołaniu Izba nie stwierdziła, aby wykonawca
Budimex S.A. przestawił w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nieprawdziwe informacje, które miałyby wpływ na wynik postępowania. Izba
stwierdziła, że wykazywane w ofercie Budimex S.A. doświadczenie Pana Andrzeja W. –
osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót jest wystarczające dla potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale IV pkt 3 ppkt 2 lit. b SIWZ,
co do kierownika robót w zakresie specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Po pierwsze stwierdzić należało, że zgodnie z treścią warunku określonego
w przywołanym punkcie SIWZ Zamawiający nie oczekiwał, aby wykonawcy w odniesieniu do
osób wskazywanych do realizacji zamówienia przy pełnieniu określonych funkcji uzyskali
określone doświadczenie, które potwierdzone miałoby być wpisem w dzienniku budowy
z danej inwestycji. Zgodnie z przywołanym warunkiem udziału doświadczenie wymagane od
tych osób powinno dotyczyć nadzoru nad robotami instalacyjnymi w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w co najmniej jednym obiekcie o kubaturze
nie mniejszej niż 10 000 m3. Na tę okoliczność Zamawiający żądał przedstawienia informacji
z przebiegu pracy zawodowej kierownika robót, potwierdzającej spełnianie stawianego
warunku według załącznika nr 4 do SIWZ. Wedle tego załącznika na str. 57 oferty Budimex
S.A. podano, że Pana Andrzej W. wskazany do pełnienia wymaganej funkcji był
kierownikiem robót na następujących projektach:
- 02.2009 – obecnie: Akademia Medyczna –Farmacja Wrocław
- 05.2007 – 02.2009: Centrum Handlowe Renoma, Wrocław / Kubatura 381 705 m3,
(wyjaśniając jednocześnie odrębnie na wezwanie Zamawiającego, że określenie
kubatury odnosi się właśnie do tej pracy)
- 05.2006 – 05.2007: Centrum Handlowe Magnolia Wrocław;
- 01.2006 – 05.2006: Centrum Handlowe Plaza Sosnowiec;
- 04.2003 – 04.2004: Centrum Handlowe Blue City Warszawa;
- 06.2001 – 06.2002: Fabryka Wabco II, Wrocław.
Odwołujący w swoim proteście i odwołaniu kwestionuje jedynie dwie z wykazywanych
w ramach doświadczenia zawodowego Pana Andrzeja W. prac, tj.: Centrum Handlowe
Renoma Wrocław i Centrum Handlowe Plaza Sosnowiec. Nie kwestionuje w żaden sposób
pozostałych wykazywanych w ramach doświadczenia danej osoby projektów. Tymczasem
dla potwierdzenia spełniania warunku doświadczenia dla tej osoby, określonego przez
Zamawiającego w SIWZ była wyłącznie jedna praca na obiekcie o kubaturze nie mniejszej
niż 10 000 m3. Choćby z tego względu brak jest podstaw do uznania, że wykonawca
Budimex S.A. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Co zaś się tyczy podania
ewentualnie nieprawdziwych informacji, przyjmując nawet, że owe informacje dotyczące tych
dwóch projektów są nieprawdziwe, to i tak powyższe nie miałoby wpływu na wynik
postępowania skoro Budimex S.A. dla wskazanej osoby podał też doświadczenie na innych
projektach budowlanych nie kwestionowane przez Odwołującego.
Po drugie – niezależnie jednak od powyższego Izba dokonując analizy treści oferty
Budimex S.A. oraz postanowień SIWZ doszła do przekonania, że również informacje
dotyczące kwestionowanych przez Odwołującego prac nie stanowią nieprawdziwych
informacji. Izba przychyliła się do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego oraz
Przystępującego do postępowania odwoławczego Budimex S.A., że treść warunku udziału
w postępowaniu odnosi się wyłącznie do nabycia przez wskazaną do pełnienia określonej
funkcji osobę faktycznego doświadczenia zawodowego tej osoby. Nieistotne z punktu
widzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla
Zamawiającego była okoliczność, czy Pan Andrzej W. wpisany został do dziennika budowy
w ramach pełnienia funkcji kierownika określonych robót na danej inwestycji, czy też nie był
tam wpisany, a faktycznie wykonywał czynności kierownika określonych robót.
Zgodnie z treścią oświadczenia złożonego przez Pana Mieczysława B. – pełniącego na
wskazanej inwestycji (Renoma we Wrocławiu) funkcję inspektora nadzoru,
co nie było kwestionowane przez Odwołującego, Pan Andrzej W. pełnił na tej inwestycji
funkcję kierownika robót elektrycznych. Powyższe potwierdzają także osoby umocowane do
składania oświadczeń woli w imieniu firmy Mercury Engineering Polska Sp. z o.o., która to
firma była podwykonawcą na wskazywanej inwestycji.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego opierających się na wskazanych przez niego
podstawach prawnych do dokonywania wpisów w dzienniku budowy wszystkich osób
pełniących określone funkcje jako kierownicy określonych robót na inwestycji, tj.
art. 42 ust. 4 i art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(Dz. U. t.j. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki,
tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy
i ochrony zdrowia (Dz. U. Nr 108, poz. 953 ze zm.) Izba stwierdziła, że przywołane przepisy
prawa nie mogą mieć przesądzającego znaczenia dla przyjęcia, że określona osoba nie
uzyskała w praktyce wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia zawodowego.
Przywołane przepisy Prawa budowlanego wskazują jedynie, że przy prowadzeniu robót
budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe
w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest
obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności, a przed
rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym
zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych, co osoby
te są potwierdzają podpisem. Nie wynika z tych regulacji niedopuszczalność uzyskania
doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika określonych robót bez wpisu w takim dzienniku
budowy.
§ 6 ust. 2 przywołanego rozporządzenia Ministra Infrastruktury określa natomiast
szczegółowe zasady dokonywania wpisów w dzienniku budowy. Nie przesądza również
o braku możliwości pełnienia funkcji kierownika robót przy braku takiego wpisu w dzienniku
budowy.
Skład orzekający Izby zgodził się z twierdzeniem Budimex S.A., że brak wpisu
w dzienniku budowy osoby do pełnienia funkcji kierownika określonych robót co najwyżej
może mieć znaczenie dla kwestii odpowiedzialności, a zasadniczo jej braku w odniesieniu do
takiej osoby, nie deprecjonuje natomiast samej możliwości faktycznego pełnienia takiej
funkcji na budowie i uzyskania z tego tytułu doświadczenia zawodowego. Ponadto w takim
przypadku – braku wpisu w dzienniku budowy i faktycznym pełnieniu określonej funkcji na tej
budowie – powyższe może stanowić podstawę dla właściwych organów do ewentualnej
weryfikacji czynności formalnych związanych z prowadzeniem dziennika budowy na danym
obiekcie, nie może zaś być traktowane w kontekście negowania wykonywanych tam
w charakterze kierownika robót określonych czynności przez daną osobę i uzyskanego przez
nią w ten sposób doświadczenia zawodowego.
Izba stwierdziła, że dowody przedstawione przez Odwołującego w niniejszej sprawie
jedynie mogą potwierdzać, że Pan Andrzej W. nie był wpisany w spornych dwóch
inwestycjach do dziennika budowy, nie potwierdzają natomiast – w ocenie Izby – że
wskazana osoba nie zdobyła faktycznego doświadczenia jako kierownik robót elektrycznych
na inwestycji o kubaturze minimum 10 000 m3. Skład orzekający Izby, oceniając również
w tym miejscu wiarygodność przedłożonych przez Odwołującego dowodów miał także w tym
zakresie wątpliwości, bowiem przedłożone wyciągi z dzienników budowy – jak przyznał sam
Odwołujący w toku rozprawy, nie stanowią całości tych dokumentów i mogło okazać się,
że w toku prac zmieniały się osoby do pełnienia określonych funkcji na tej budowie, a tym
samym dalsze części zapisów dziennika budowy mogły zawierać też informacje o innych
osobach – tak jak było to w przypadku niekwestionowanego przez Odwołującego Pana
Mieczysława B., pełniącego na wskazanej budowie funkcję inspektor nadzoru, pomimo braku
ujawnienia tej osoby w przedłożonych Izbie wyciągach z dzienników budowy.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym względzie koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika według przedłożonego
w toku rozprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 9 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Marek Szafraniec
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Politechnika Poznańska, Pl. Marii Skłodowskiej - Curie 5, 60-695
Poznań protestu z dnia 26 lutego 2010 r.
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, adres
do korespondencji: Budiemx S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego Północ w Poznaniu,
ul. Wołowska 82a, 60-167 Poznań, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A,
02-342 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa na rzecz
Politechniki Poznańskiej, Pl. Marii Skłodowskiej - Curie 5, 60-695 Poznań,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”), złożyli odwołanie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Kompleksową realizację zadania
p.n. Centrum Mechatroniki, Biomechaniki i Nanoinżynierii Politechniki Poznańskiej
(stan surowy otwarty, stan surowy zamknięty, instalacje wewnętrzne, sieci, wykończenie)
w ramach formuły zaprojektuj i wybuduj składającego się z: opracowania kompletnej
pełnobranżowej dokumentacji wykonawczej dotyczącej budowy Centrum Mechatroniki,
Biomechaniki i Nanoinżynierii Politechniki Poznańskiej oraz wykonania pełnobranżowych
robót budowlanych związanych z budową Centrum Mechatroniki, Biomechaniki
i Nanoinżynierii Politechniki Poznańskiej oraz uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie”,
prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez
Politechnikę Poznańską (dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z 18 listopada 2009 r. (nr ogłoszenia:
2009/S 222-319247).
Podstawą złożonego odwołania i poprzedzającego go protestu była czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty
złożonej przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Czynności tej Odwołujący zarzucał
naruszenie przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z
udziału w postępowaniu z powodu podania nieprawdziwych informacji dotyczących
doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności
elektrycznej, które to informacje mają wpływ na wynik postępowania.
O czynności tej Odwołujący powziął wiedzę poprzez doręczenie mu informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 17 lutego 2010 r. Protest w tym zakresie został
złożony do Zamawiającego w dniu 26 lutego 2010 r. Informację o proteście wraz z
wezwaniem do przyłączenia się do postępowania toczącego się w wyniku jego wniesienia
Zamawiający przekazał Budimex S.A. pismem z dnia 26 lutego 2010 r. doręczonym mu w
dniu 1 marca 2010 r. Przystąpienie do tego postępowania, wnosząc o oddalenie protestu,
Budimex S.A. złożyło w dniu 1 marca 2010 r.
Zamawiający oddalił protest poprzez brak jego rozstrzygnięcia w terminie
ustawowym.
Odwołujący od tej decyzji Zamawiającego w dniu 18 marca 2010 r. (nadanie w
placówce pocztowej operatora publicznego) złożył odwołanie kierowane do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, którego kopię przekazał Zamawiającemu w tym samym dniu.
Pismem z dnia 1 kwietnia 2010 r., doręczonym Prezesowi Urzędu Zamówień
Publicznych drogą faksową w tym samym dniu, zaś na piśmie w dniu 6 kwietnia 2010 r.,
Budimex S.A. złożyło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę treść środków ochrony prawnej złożonych w przedmiotowej
sprawie Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika niniejszego postępowania
odwoławczego.
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący tak w proteście, jak i w odwołaniu, wskazał na naruszenie przez
Zamawiającego następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7, art. 22 ust. 1 pkt 1 i 4, art. 24
ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3. Wskazując na ich naruszeni w
odwołaniu wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Budimex S.A.;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia Budimex S.A. z postępowania;
4) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów i żądań Odwołujący podniósł, że Budimex
S.A. w swojej ofercie podał nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia Pana
Andrzeja W. wskazanego w ofercie do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Wykonawca ten złożył bowiem na piśmie oświadczenie, iż wskazana osoba pełniła funkcję
kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych na budowie obiektu Renoma we Wrocławiu. Odwołujący podniósł, że
na wskazanej budowie funkcje budowlane uprawniające do kierowania lub nadzoru nad
robotami instalacyjnymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
energoelektrycznych pełniły zupełnie inne osoby niż wskazane w oświadczeniach Budimex
S.A. , tj. funkcję kierownika robót pełnił Pan Adam L., natomiast funkcję inspektora nadzoru
nad tymi robotami pełnili kolejno: Pan Krzysztof K. i Pan Mieczysław B. Na dowód
powyższego Odwołujący do protestu i do odwołania dołączył wyciąg z dziennika budowy
inwestycji Renoma we Wrocławiu. Ponadto przedłożone zostało też oświadczenie Pana
Adama L. złożone po wykonaniu tych robót o ich wykonaniu zgodnie z projektem
budowlanym, wykonawczym i obowiązującymi przepisami.
Odwołujący wskazał na przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w
szczególności art. 42 ust. 4 oraz art. 45 ust. 2, zgodnie z którymi funkcje kierownika robót
(odpowiednio kierownika budowy) oraz inspektora nadzoru inwestorskiego na danej
budowie, uprawniające do kierowania i pełnienia nadzoru nad robotami w rozumieniu SIWZ i
Prawa budowlanego, pełnią tylko i wyłącznie osoby ujawnione w dzienniku budowy z
wyraźnym przypisaniem im takiej funkcji, ponieważ z funkcją tą związana jest ogromna
odpowiedzialność zawodowa (np. bhp, zgodność wykonania robót zgodnie ze sztuką
budowlana i przepisami prawa) i szereg poważnych obowiązków (np. zgłaszanie robót
odpowiednim organom).
Odwołujący podkreślił, że oświadczenie we wskazanym zakresie złożone przez
Budimex S.A. nie może być uznane za jakąkolwiek pomyłkę, gdyż na wyraźne życzenie
Zamawiającego z dnia 4 lutego 2010 r. o złożenie wyjaśnień oraz uzupełniania brakujących
dokumentów wykonawca ten podtrzymał swoje oświadczenie w tym przedmiocie zawarte na
str. 57 oferty. W przypadku zaś uznania, że Budimex S.A. nie podtrzymał swojego
oświadczenia Odwołujący wskazał, że nie dotrzymał on wymogu uzupełnienia dokumentów i
powinien być w związku z tym wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał też na wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia Budimex
S.A. dotyczącego oświadczenia Pana Andrzeja W. w pełnieniu funkcji kierownika robót na
pozostałych pracach wykazanych w Wykazie osób, którymi wykonawca dysponuje. Podniósł
on, że Pan W. nie pełnił funkcji kierownika robót elektrycznych na budowie Centrum
Handlowego Plaza Sosnowiec. Kierownikiem robot instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych na tej budowie byli Panowie Roman G. i
Piotr L., na dowód czego Odwołujący przedstawił także wyciąg z dziennika budowy Centrum
Handlowego Plaza w Sosnowcu zawierający odpowiednie wskazanie co do kierowników
robot i inspektorów nadzoru oraz wpisy tych osób.
Odwołujący podkreślił, że skoro Pan Andrzej W. nie zdobył wymaganego
doświadczenia ani na budowie Renoma we Wrocławiu, ani też na budowie Centrum
Handlowego Plaza Sosnowiec, tym samym wykonawca Budimex S.A. nie dysponuje
określonymi osobami z wymaganym doświadczeniem zawodowym.
W samym odwołaniu Odwołujący wskazał również na przepis § 6 ust. 2
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika
budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane
dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia, zgodnie z którym to przepisem na
pierwszej stronie dziennika budowy inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub nazwę (firmę)
wykonawcy lub wykonawców oraz osób sprawujących kierownictwo budowy i robot
budowlanych, nadzór autorski i inwestorski, podając ich specjalności i numery uprawnień
budowlanych, zaś osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im
obowiązków. Podniósł w tym zakresie, że przywołane przepisy wskazanego rozporządzenia,
jak również Prawa budowlanego są powszechnie obowiązujące i wszelkie twierdzenia,
oświadczenia, zapewnienia i wnioski sprzeczne z treścią tych przepisów nie wpływają na
obowiązek stosowania tych norm i skutków wynikających z ich niezastosowania. Jego
zdaniem Zamawiający nie miał obowiązku stawiania wprost w SIWZ wymogu, aby kierownik
robót elektrycznych, jak również każdej innej branży, był wpisany do dziennika budowy, gdyż
jest to obowiązek wynikający z powszechnie obowiązujących przepisów prawa mających
zastosowanie niezależnie od ich przywołania w danych okolicznościach.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający, poprzez milczące rozstrzygnięcie protestu, oddalił go w całości, siłą
rzeczy nie prezentując w tym zakresie swojego szczegółowego stanowiska. W toku rozprawy
zaś wywodził, że nie miał obowiązku badania prawdziwości złożonych w ofercie przez
wykonawców oświadczeń, które korzystają z domniemania prawdziwości. Podkreślił, że w
SIWZ oczekiwał wykazania się faktycznym doświadczeniem osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia, zaś kwestia wpisu do dziennika budowy przy ocenie tego warunku
jest kwestią drugorzędną. Wskazał na praktykę funkcjonującą przy realizacji robót
budowlanych, wedle której jeśli na budowie działa kilku kierowników robót to do dziennika
budowy wpisuje się tylko jedną osobę.
Zamawiający podniósł także, że okolicznością niesporną było to, iż przy centrum
Renoma wykazywanym w ramach doświadczenia Pana Andrzeja W. wymienionego w
ofercie Budimex S.A. były dwie części robót budowlanych i na jednej z nich wskazana osoba
pełniła funkcję kierownika robót co dodatkowo potwierdził inspektor nadzoru na tej inwestycji,
tj. Pan Mieczysław B.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący, tak w swoim przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, jak i w przystąpieniu do postępowania odwoławczego podniósł, że Pan
Andrzej W. był kierownikiem robót w zakresie branży elektrycznej na budowie Centrum
Handlowego Renoma we Wrocławiu, gdzie kierował robotami elektrycznymi oraz nadzorował
przedmiotowe roboty w zakresie dobudowywanej części o kubaturze 207 486 m3. Podkreślił,
że z uwagi na zakres robót elektrycznych i charakter przedsięwzięcia na przedmiotowej
budowie było dwóch kierowników robot elektrycznych – Pan Andrzej Wróbel i Pan Adam L.
Podkreślił, że nie ma wymogu wpisywania do dziennika budowy wszystkich kierowników
robót, stąd też w dzienniku dotyczącym tej inwestycji wpisany został jedynie Pan Adam L.
Obaj Panowie byli pracownikami podwykonawcy robót elektrycznych na tej inwestycji, tj.
firmy Merkury Engineering Sp. z o.o. oddelegowanymi na tę budowę. Do przystąpienia do
postępowania protestacyjnego Budimex S.A. dołączyło oświadczenie tej firmy o tym, że Pan
Andrzej W. był kierownikiem robót elektrycznych na budowie Centrum Handlowe Renoma
we Wrocławiu, jak i na budowie Centrum Handlowego Plaza Sosnowiec. Powyższe
potwierdza również załączone oświadczenie Pana Mieczysława B. inspektora budowy
Centrum Handlowe Renoma we Wrocławiu.
Budimex S.A. podkreślił też, że Zamawiający nie wprowadził w SIWZ wymogu, aby
kierownik robót elektrycznych był wpisany do dziennika budowy.
Niezależnie od powyższego Budimex S.A. podniósł, że gdyby nawet przyjąć
stanowisko Odwołującego za słuszne, to Pan Andrzej W. był wpisany do dziennika budowy
jako kierownik robót elektrycznych dla następujących projektów, których kubatura przekracza
10 000 m3:
1) Zakłady WABCO we Wrocławiu (kubatura: 80 000 m3) sierpień – 2001 – sierpień
2002;
2) Zakłady 3M we Wrocławiu (kubatura: 85 500 m3) – styczeń 2004 – styczeń 2005;
3) Zakłady Lorenz Snac Word w Stanowicach koło Oławy (kubatura: 320 000 m3) –
marzec 2005 – styczeń 2006;
4) Zakłady Winkelmann w Legnicy (kubatura: 50 000 m3) – październik 2005 – kwiecień
2006;
5) Centrum Handlowe Magnolia we Wrocławiu (kubatura: 1 050 000 m3) – maj 2006 –
grudzień 2007;
6) Dolnośląska Farmacja Akademii Medycznej we Wrocławiu (kubatura: 180 000 m3) –
czerwiec 2009 – obecnie.
Na rozprawie Budimex S.A. dodatkowo przedłożył odrębne – wskazując na jego
szerszy charakter - oświadczenie Pana Andrzeja W. z dnia 1 marca 2010 r., wskazujące na
realizację 8 robót budowlanych bez wpisu do dziennika budowy przez wskazaną osobę jako
pełniącą tam funkcję kierownika robót elektrycznych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania i uczestnika
postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego,
zaprezentowanych w proteście i w odwołaniu oraz w przystąpieniach do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, jak też złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie (rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) i z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.)) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia
w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z postanowień
SIWZ oraz z oferty Budimex S.A., jak również kopii z dzienników budowy Centrum Renoma
we Wrocławiu i Centrum Handlowego Plaza Sosnowiec, pisemnego oświadczenia Pana
Adama L. z dnia 16 lutego 2009 r., załączonych do protestu i odwołania oraz oświadczeń
Merkury Engineering Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r., zaświadczenia inspektora
nadzoru nad inwestycją Renoma we Wrocławiu Pana Mieczysława B. z dnia 1 marca 2010 r.
i oświadczenia Pana Andrzeja W. z dnia 1 marca 2010 r., załączonych
do przystąpień zgłoszonych przez Budimex S.A. i na rozprawie. Przy rozpoznawaniu
przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowiska
i oświadczenia stron i przystępującego złożone na piśmie w ramach środków ochrony
prawnej oraz ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Rozpoznając zarzuty postawione w odwołaniu Izba nie stwierdziła, aby wykonawca
Budimex S.A. przestawił w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nieprawdziwe informacje, które miałyby wpływ na wynik postępowania. Izba
stwierdziła, że wykazywane w ofercie Budimex S.A. doświadczenie Pana Andrzeja W. –
osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót jest wystarczające dla potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale IV pkt 3 ppkt 2 lit. b SIWZ,
co do kierownika robót w zakresie specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Po pierwsze stwierdzić należało, że zgodnie z treścią warunku określonego
w przywołanym punkcie SIWZ Zamawiający nie oczekiwał, aby wykonawcy w odniesieniu do
osób wskazywanych do realizacji zamówienia przy pełnieniu określonych funkcji uzyskali
określone doświadczenie, które potwierdzone miałoby być wpisem w dzienniku budowy
z danej inwestycji. Zgodnie z przywołanym warunkiem udziału doświadczenie wymagane od
tych osób powinno dotyczyć nadzoru nad robotami instalacyjnymi w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w co najmniej jednym obiekcie o kubaturze
nie mniejszej niż 10 000 m3. Na tę okoliczność Zamawiający żądał przedstawienia informacji
z przebiegu pracy zawodowej kierownika robót, potwierdzającej spełnianie stawianego
warunku według załącznika nr 4 do SIWZ. Wedle tego załącznika na str. 57 oferty Budimex
S.A. podano, że Pana Andrzej W. wskazany do pełnienia wymaganej funkcji był
kierownikiem robót na następujących projektach:
- 02.2009 – obecnie: Akademia Medyczna –Farmacja Wrocław
- 05.2007 – 02.2009: Centrum Handlowe Renoma, Wrocław / Kubatura 381 705 m3,
(wyjaśniając jednocześnie odrębnie na wezwanie Zamawiającego, że określenie
kubatury odnosi się właśnie do tej pracy)
- 05.2006 – 05.2007: Centrum Handlowe Magnolia Wrocław;
- 01.2006 – 05.2006: Centrum Handlowe Plaza Sosnowiec;
- 04.2003 – 04.2004: Centrum Handlowe Blue City Warszawa;
- 06.2001 – 06.2002: Fabryka Wabco II, Wrocław.
Odwołujący w swoim proteście i odwołaniu kwestionuje jedynie dwie z wykazywanych
w ramach doświadczenia zawodowego Pana Andrzeja W. prac, tj.: Centrum Handlowe
Renoma Wrocław i Centrum Handlowe Plaza Sosnowiec. Nie kwestionuje w żaden sposób
pozostałych wykazywanych w ramach doświadczenia danej osoby projektów. Tymczasem
dla potwierdzenia spełniania warunku doświadczenia dla tej osoby, określonego przez
Zamawiającego w SIWZ była wyłącznie jedna praca na obiekcie o kubaturze nie mniejszej
niż 10 000 m3. Choćby z tego względu brak jest podstaw do uznania, że wykonawca
Budimex S.A. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Co zaś się tyczy podania
ewentualnie nieprawdziwych informacji, przyjmując nawet, że owe informacje dotyczące tych
dwóch projektów są nieprawdziwe, to i tak powyższe nie miałoby wpływu na wynik
postępowania skoro Budimex S.A. dla wskazanej osoby podał też doświadczenie na innych
projektach budowlanych nie kwestionowane przez Odwołującego.
Po drugie – niezależnie jednak od powyższego Izba dokonując analizy treści oferty
Budimex S.A. oraz postanowień SIWZ doszła do przekonania, że również informacje
dotyczące kwestionowanych przez Odwołującego prac nie stanowią nieprawdziwych
informacji. Izba przychyliła się do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego oraz
Przystępującego do postępowania odwoławczego Budimex S.A., że treść warunku udziału
w postępowaniu odnosi się wyłącznie do nabycia przez wskazaną do pełnienia określonej
funkcji osobę faktycznego doświadczenia zawodowego tej osoby. Nieistotne z punktu
widzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla
Zamawiającego była okoliczność, czy Pan Andrzej W. wpisany został do dziennika budowy
w ramach pełnienia funkcji kierownika określonych robót na danej inwestycji, czy też nie był
tam wpisany, a faktycznie wykonywał czynności kierownika określonych robót.
Zgodnie z treścią oświadczenia złożonego przez Pana Mieczysława B. – pełniącego na
wskazanej inwestycji (Renoma we Wrocławiu) funkcję inspektora nadzoru,
co nie było kwestionowane przez Odwołującego, Pan Andrzej W. pełnił na tej inwestycji
funkcję kierownika robót elektrycznych. Powyższe potwierdzają także osoby umocowane do
składania oświadczeń woli w imieniu firmy Mercury Engineering Polska Sp. z o.o., która to
firma była podwykonawcą na wskazywanej inwestycji.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego opierających się na wskazanych przez niego
podstawach prawnych do dokonywania wpisów w dzienniku budowy wszystkich osób
pełniących określone funkcje jako kierownicy określonych robót na inwestycji, tj.
art. 42 ust. 4 i art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(Dz. U. t.j. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki,
tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy
i ochrony zdrowia (Dz. U. Nr 108, poz. 953 ze zm.) Izba stwierdziła, że przywołane przepisy
prawa nie mogą mieć przesądzającego znaczenia dla przyjęcia, że określona osoba nie
uzyskała w praktyce wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia zawodowego.
Przywołane przepisy Prawa budowlanego wskazują jedynie, że przy prowadzeniu robót
budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe
w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest
obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności, a przed
rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym
zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych, co osoby
te są potwierdzają podpisem. Nie wynika z tych regulacji niedopuszczalność uzyskania
doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika określonych robót bez wpisu w takim dzienniku
budowy.
§ 6 ust. 2 przywołanego rozporządzenia Ministra Infrastruktury określa natomiast
szczegółowe zasady dokonywania wpisów w dzienniku budowy. Nie przesądza również
o braku możliwości pełnienia funkcji kierownika robót przy braku takiego wpisu w dzienniku
budowy.
Skład orzekający Izby zgodził się z twierdzeniem Budimex S.A., że brak wpisu
w dzienniku budowy osoby do pełnienia funkcji kierownika określonych robót co najwyżej
może mieć znaczenie dla kwestii odpowiedzialności, a zasadniczo jej braku w odniesieniu do
takiej osoby, nie deprecjonuje natomiast samej możliwości faktycznego pełnienia takiej
funkcji na budowie i uzyskania z tego tytułu doświadczenia zawodowego. Ponadto w takim
przypadku – braku wpisu w dzienniku budowy i faktycznym pełnieniu określonej funkcji na tej
budowie – powyższe może stanowić podstawę dla właściwych organów do ewentualnej
weryfikacji czynności formalnych związanych z prowadzeniem dziennika budowy na danym
obiekcie, nie może zaś być traktowane w kontekście negowania wykonywanych tam
w charakterze kierownika robót określonych czynności przez daną osobę i uzyskanego przez
nią w ten sposób doświadczenia zawodowego.
Izba stwierdziła, że dowody przedstawione przez Odwołującego w niniejszej sprawie
jedynie mogą potwierdzać, że Pan Andrzej W. nie był wpisany w spornych dwóch
inwestycjach do dziennika budowy, nie potwierdzają natomiast – w ocenie Izby – że
wskazana osoba nie zdobyła faktycznego doświadczenia jako kierownik robót elektrycznych
na inwestycji o kubaturze minimum 10 000 m3. Skład orzekający Izby, oceniając również
w tym miejscu wiarygodność przedłożonych przez Odwołującego dowodów miał także w tym
zakresie wątpliwości, bowiem przedłożone wyciągi z dzienników budowy – jak przyznał sam
Odwołujący w toku rozprawy, nie stanowią całości tych dokumentów i mogło okazać się,
że w toku prac zmieniały się osoby do pełnienia określonych funkcji na tej budowie, a tym
samym dalsze części zapisów dziennika budowy mogły zawierać też informacje o innych
osobach – tak jak było to w przypadku niekwestionowanego przez Odwołującego Pana
Mieczysława B., pełniącego na wskazanej budowie funkcję inspektor nadzoru, pomimo braku
ujawnienia tej osoby w przedłożonych Izbie wyciągach z dzienników budowy.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym względzie koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika według przedłożonego
w toku rozprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………