KIO/UZP 458/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:Ldz 87/2010
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 458/10
WYROK
z dnia 14 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Członkowie: Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Produkcyjno- Usługowy „Markostal”, Marek Tyniec, 99-300 Kutno,
ul. Powstania Styczniowego 21 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Kutno,
99-300 Kutno, ul. Witosa 1 protestu z dnia 3 marca 2010 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Produkcyjno- Usługowy „Markostal”, Marek
Tyniec, 99-300 Kutno, ul. Powstania Styczniowego 21 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Produkcyjno - Usługowy
„Markostal”, Marek Tyniec, 99-300 Kutno, ul. Powstania Styczniowego 21
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Zakład Produkcyjno - Usługowy „Markostal”, Marek
Tyniec, 99-300 Kutno, ul. Powstania Styczniowego 21 na rzecz Gminy
Kutno, 99-300 Kutno, ul. Witosa 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakład Produkcyjno - Usługowy
„Markostal”, Marek Tyniec, 99-300 Kutno, ul. Powstania Styczniowego 21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Kutno prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" na budowę przepompowni strefowej w miejscowości
Leszno gm. Kutno.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 13.01.2010 r. Szacunkowa
wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 26.02.2010 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Zakładu Produkcyjno-Usługowego
„Markostal”, Marek Tyniec, zwanego danej „Markostal”, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Markostal zamawiający podał:
„ (…) w złożonej ofercie załączone schematy proponowanej zamiennie szafy
sterowniczej nie zawierają elementów w rozdzielni zasilająco-sterującej dotyczących
ogrzewania, oświetlenia oraz instalacji elektrycznej budynku kontenera. Brak zasilania
UPS - zastosowano zamiennie mniejszy zasilacz buforowy. Zaproponowane
rozwiązania jako niezgodne z wymaganiami dokumentacji projektowej nie spełniają
wymogu równoważności. (…)".
W dniu 3 marca 2010 r. Markostal złożył w siedzibie Gminy Kutno protest.
W uzasadnieniu protestu protestujący zarzucał zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy, tj. naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady
zachowania uczciwej konkurencji w związku z art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy.
Protestujący wnosi o:
. •. unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego,
• unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
• ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty protestującego.
Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń i ustaleń zamawiającego zawartych
w informacji o odrzuceniu oferty, w proteście podniesiono:
„(…)
Zamawiający określił przedmiot zamówienia wskazując produkt i producenta
-Instalcompact Tarnowo Podgórne. Jednocześnie dopuścił składanie ofert
równoważnych, zaś kwestię swoich wymagań co do przedmiotu zamówienia zawarł
w SIWZ, dokumentacji projektowej i STWiOR. Uznać zatem należy, że wymagania
Zamawiającego zostały określone w zakresie parametrów technicznych jak
i jakościowych. Wyposażenie szafy sterowniczej Zamawiający opisał: na stronach 4,
5, 6, 9 oraz 12 dokumentacji projektowej, na stronie 4 STWiOR. Zamawiający
dokonał odrzucenia oferty protestującego z powodu niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ, podając uzasadnienie prawne - art. 89 ust. 1 pkt. 2 (…). W opisach
szafy sterowniczej zarówno w dokumentacji projektowej jak i STWiOR nie ma
zapisów dotyczących cyt. „elementów dotyczących ogrzewania, oświetlenia oraz
instalacji elektrycznej budynku kontenera". Nie ma tam również jakichkolwiek
zapisów wskazujących na konieczność zamieszczenia w szafie sterowniczej
„zasilania UPS". Wynika z tego, że odrzucając ofertę protestującego Zamawiający
albo nie wiedział jakie wymagania zawarł w SIWZ i dokumentach towarzyszących,
albo uzyskał fałszywą opinię od firmy projektującej. Wystawiona opinia w zakresie
równoważności oferty protestującego również wskazuje, że projektant albo nie
wiedział jakie urządzenie projektuje, albo rozmyślnie zataił i zafałszował część
informacji by utrudnić uczciwą konkurencję i faworyzować jednego producenta
zestawów pompowych tj. Instalcompact. Nie może wszakże wynikać z niewiedzy
projektanta stwierdzenie, że zasilanie UPS było w zaprojektowanym rozwiązaniu,
a szafa sterownicza ma być wyposażona w elementy do obsługi oświetlenia,
ogrzewania itd. Nieprawdziwe stwierdzenie odnośnie równoważności oferty
protestującego zawarte w piśmie Dyrekcji Inwestycji wynika z celowego działania
i jest zamierzonym wprowadzeniem w błąd Zamawiającego. Opinia przekazana
Zamawiającemu preferuje jednego wykonawcę, negując wszystkie oferty zawierające
rozwiązania równoważne, co budzi podejrzenia, że dopuszczenie ofert
równoważnych było pozorne. Skoro Zamawiający określił w SIWZ wymagania
związane z wyposażeniem szafy sterowniczej, nie może na etapie oceny ofert
doprecyzowywać stawianych produktowi wymogów, ale winien dokonać oceny
w oparciu o postanowienia zawarte w SIWZ i dokumentach stanowiących załączniki
do SIWZ. (…) Protestujący sporządził ofertę zgodną z wymaganiami Zamawiającego,
ważną i niepodlegającą odrzuceniu. Zastosowany sterownik mikroprocesorowy
Simatic S7-200 CPU 224XP firmy Siemens o napięciu zasilania 24 V DC, jest
najwyższej klasy sterownikiem swobodnie programowalnym do obsługi
procesów technologicznych.(…)”.
W dniu 13 marca 2010 r. zamawiający milcząco oddalił protest Markostal.
W dniu 18.03.2010 r. Markostal wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy, art. 29 ustawy, art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Odwołujący wnosił o:
• unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
• unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę
Instalcompact Sp. z o.o. Tarnowo Podgórne,
• dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
„(…) W piśmie z dnia 26 lutego 2010 r. Zamawiający zarzucił ofercie odwołującego
niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu Zamawiający podał cyt. „w złożonej ofercie, załączone schematy
proponowanej zamiennie szafy sterowniczej nie zawierają elementów w rozdzielni
zasilająco-sterowniczej dotyczących ogrzewania, oświetlenia oraz instalacji
elektrycznej budynku kontenera. Brak zasilania UPS - zastosowano zamiennie
niniejszy zasilacz buforowy. Zaproponowane rozwiązania jako niezgodne
z wymaganiami dokumentacji projektowej nie spełniają wymogu równoważności". (…)
Zamawiający winien wskazać zapisy w dokumentacji projektowej i STWiOR, które
potwierdzają ową niezgodność treści oferty wykonawcy z dokumentami odniesienia.
Zamawiający nie udowodnił w żaden sposób, że dokumentacja projektowa czy też
STWiOR zawierają odmienne rozwiązania, aniżeli rozwiązania wskazane przez
odwołującego w ofercie. W dokumentacji projektowej Zamawiający określił:
1. parametry doboru zestawu pompowego (str. 3-4 dokumentacji projektowej) (…).
Powyższe informacje zawarte w dokumentacji projektowej nie traktują, (podobnie jak
STWiOR, która zawiera te same zapisy co dokumentacja projektowa i nie ma sensu
jej w tym miejscu cytować) o wyposażeniu szafy sterującej w „elementy do obsługi
ogrzewania, oświetlenia oraz instalacji elektrycznej budynku kontenera" jak również
nie ma wzmianki o konieczności zastosowania zasilania UPS. Projektant nie
wspomina o zasilaniu UPS, ponieważ wyposażanie szafy sterującej w zasilacz UPS
byłoby konieczne wyłącznie w sytuacji, kiedy zastosowany sterownik byłby starej
generacji i przy każdym wyłączeniu zasilania groziłoby to utratą danych i nastaw pracy
zestawu. Być może opisywany przez projektanta sterownik IC 2001 jest sterownikiem
starej generacji i wymaga, dla podtrzymania pamięci, zasilania UPS. Ponadto, gdyby
zamiarem projektanta było wyposażenie szafy sterującej w zasilacz UPS, to jako
profesjonalista, podałby podstawowe parametry owego zasilania tj. moc czynną
i bierną, pojemność zastosowanych w zasilaczu akumulatorów oraz czas na jaki ma
zabezpieczać zasilanie w razie zaniku napięcia. Zaproponowany przez
Odwołującego w szafie sterującej sterownik Simatic S7-200 CPU 224XP firmy
Siemens jest najwyższej klasy sterownikiem swobodnie programowalnym,
dedykowanym m.in. do obsługi niewielkich obiektów takich jak przepompownie.
Zawarty na schematach zasilacz buforowy 24 V DC, służy do zasilania modułów
rozszerzeń takich jak np. modem GSM, co dla profesjonalisty powinno być oczywiste.
Wszelkie dane dotyczące sterownika Simatic S7-200 są powszechnie dostępne,
w przeciwieństwie do przywołanego przez projektanta sterownika IC-2001.
O możliwościach technicznych sterownika IC-2001 mogliśmy się dowiedzieć
wyłącznie z opisu zawartego w dokumentacji przetargowej. Zarzut „braku zasilania
UPS - zastosowano zamiennie mniejszy zasilacz buforowy" odwołujący uważa
również za chybiony.(…). Podobnie zarzut iż „załączone schematy proponowanej
zamiennie szafy sterowniczej nie zawierają elementów w rozdzielni zasilająco
-sterowniczej dotyczących ogrzewania, oświetlenia oraz instalacji elektrycznej
budynku kontenera", nijak się ma zarówno do tego co zawiera projekt, jak i do tego
co zawiera STWiOR, co znajduje swe potwierdzenie w całej dokumentacji
przetargowej. Z tego powodu odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko, iż
odrzucenie oferty ZPU Markostal było bezprawne. Skoro Zamawiający nie określił, iż
szafa sterownicza ma posiadać elementy do obsługi ogrzewania, oświetlenia
i instalacji elektrycznej budynku kontenera oraz, że ma być wyposażona w zasilanie
UPS, nie może wymagać, iż wykonawca „odgadnie" intencje Zamawiającego, które
nie zostały wyartykułowane w pisemnych postanowieniach SIWZ. Nie mogą zatem
stanowić zgodnie z przepisami ustawy PZP podstawy czynności Zamawiającego tj.
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ponieważ będzie to stanowiło
naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień określonych w art. 7
przedmiotowej ustawy. Stąd odrzucenie oferty z ww powodów jest chybione, a
złożona przez Odwołującego oferta, jest ofertą równoważną. Odwołujący może
zrozumieć, iż Zamawiający może nie posiadać wiedzy technicznej w zakresie
prowadzonego postępowania przetargowego. Jednak biorąc pod uwagę, iż bazował
na opinii (wydawać by się mogło) profesjonalisty tj. Dyrekcji Inwestycji w Kutnie
(projektanta), powinien wymagać, aby ocena równoważności odbyła się na podstawie
wymagań określonych w dokumentacji projektowej i STWiOR. Tymczasem
okoliczności, które stanowiły podstawę odrzucenia oferty odwołującego zostały przez
Zamawiającego doprecyzowane dopiero na etapie oceny ofert, a ich podstawę
stanowiła opinia, która rzeczywiście postawiła nowe, wcześniej nie określone w SIWZ
wymagania, którym miało odpowiadać oferowane urządzenie równoważne. (…)
Zatem przedstawiony odwołującemu zarzut - tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy - PZP
należy uznać za chybiony tak pod względem formalnym jak i merytorycznym”.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz
stanowiska i oświadczenia stron oraz uczestników postępowania złożone na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w Rozdziale III – Opis Przedmiotu
zamówienia – podano m.in.: „8. Z uwagi na wskazanie w dokumentacji projektowej oraz
kosztorysach nakładczych znaków towarowych oraz nazw producentów w stosunku do
określonych materiałów, urządzeń, itp. – Zamawiający informuje, że dopuszcza
składanie ofert, w których poszczególne urządzenia bądź materiały wymienione
w dokumentacji projektowej oraz kosztorysie nakładczym mogą być zastąpione
urządzeniami bądź materiałami równoważnymi. Za urządzenia bądź materiały
równoważne Zamawiający uzna te, które posiadają takie same parametry techniczne
i jakościowe, a zastosowanie ich w żaden sposób nie wpłynie na prawidłowe
funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej
oraz warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę. 9. W przypadku zaoferowania
urządzeń bądź materiałów równoważnych, wykonawca jest zobowiązany do załączenia
do oferty wykazu wyspecyfikowanych wszystkich tych urządzeń wraz z podaniem
nazwy producenta, dokładnego i jednoznacznego typu urządzenia oraz załączenia
stosownych dokumentów (…). 10. Brak w ofercie któregokolwiek z wymaganych
dokumentów dotyczących urządzeń równoważnych lub zaoferowanie urządzeń
równoważnych nie posiadających tych samych lub lepszych parametrów technicznych i
jakościowych uwzględnionych, przewidzianych w projekcie i specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót będzie powodowało odrzucenie oferty.”
W Ogólnej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych zadania
budowa strefowej pompowni w Lesznie w Tabeli do oceny technicznej oferty
w pkt. 1 kolumny „Element zaprojektowany” wskazano: PW-IC/MP
5.32.4.4+GSM+UPS/30,0kW.
W załączniku do oferty Markostal „Tabela do oceny technicznej oferty” w kolumnie
„Element zaprojektowany” podano „ZH-CR/M 4.32-4/7,5kW+GSM+UPS+COW”
w kolumnie „Typ oferowany” podano: „ZH MVC 32.4.4SP+M/GSM”.
W dokumentacji postępowania znajduje się pismo - opinia Dyrekcji Inwestycji
w Kutnie Sp. z o.o. w sprawie analizy ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu. W przedmiotowym piśmie L.dz. 87/2010 z dnia 24.02.2010 r.
stwierdzono, że „załączone do oferty Markostal schematy proponowanej zamiennie
szafy sterowniczej nie zawierają elementów w rozdzielni zasilająco - sterowniczej
dotyczących ogrzewania, oświetlenia oraz instalacji elektrycznej budynku kontenera .
Istnieje również rozbieżność taka jak np. brak zasilania UPS (które było
w zaprojektowanym rozwiązaniu). W to miejsce zastosowano zamiennie mniejszy
zasilacz buforowy. W związku z tym zaproponowane rozwiązanie jako niezgodne
z wymaganiami dokumentacji projektowej nie spełnia wymogu równoważności. (…)”
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi
art. 179 ust. 1 Pzp.
W przedmiocie zarzutów protestu i odwołania dotyczących: opisu przedmiotu
zamówienia w sposób który naruszałby uczciwą konkurencję oraz nieprawidłowej
oceny okoliczności i zastosowania podstawy prawnej skutkujących odrzuceniem
oferty odwołującego, tj. naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
Izba stwierdza, że zarzuty takie nie zasługują na uwzględnienie.
W trakcie przedmiotowego postępowania treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia była przedmiotem pytań i protestów ze strony wykonawców, a także
odpowiedzi i wyjaśnień ze strony zamawiającego. W związku z powyższym Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdza, iż zarzuty dotyczące konstrukcji przez zamawiającego
opisu przedmiotu zamówienia, który miałby utrudnić uczciwą konkurencję
i faworyzować jednego producenta zestawów pompowych tj. Instalcompact, są
zarzutami nietrafnymi i spóźnionymi.
Zmawiający co prawda opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie
w dokumentacji projektowej oraz kosztorysach nakładczych znaków towarowych oraz
nazw producentów w stosunku do określonych materiałów, urządzeń nie mniej jednak
dopuścił składanie ofert, w których poszczególne urządzenia bądź materiały
wymienione w dokumentacji projektowej oraz kosztorysie nakładczym mogły być
zastąpione urządzeniami bądź materiałami równoważnymi.
Zamawiający w siwz jasno i precyzyjnie zdefiniował jakie urządzenia będzie uważał za
urządzenia równoważne, tj. takie urządzenia, które posiadają takie same parametry
techniczne i jakościowe, a zastosowanie ich w żaden sposób nie wpłynie na
prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji
projektowej oraz warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę.
Ponadto postanowieniami pkt. 9 Rozdziału III siwz w takim przypadku nałożył na
wykonawców obowiązek załączenia do oferty wykazu wyspecyfikowanych wszystkich
tych urządzeń wraz z podaniem nazwy producenta, dokładnego i jednoznacznego typu
urządzenia oraz załączenia stosownych dokumentów. Jak wynika z załącznika do
oferty Markostal „Tabela do oceny technicznej oferty” odwołujący dokonał zamiany
urządzenia ZH-CR/M 4.32-4/7,5kW+GSM+UPS+COW” na urządzenie „ZH MVC
32.4.4SP+M/GSM”.
Oceniając przedstawione na rozprawie dowody oraz dowody znajdujące się
w dokumentacji postępowania Izba stwierdziła, iż odwołujący nie udowodnił, iż
przedstawione przez niego w ofercie rozwiązanie równoważne które zamierza
dostarczyć zamawiającemu jest w rzeczywistości zgodne z wymaganiami zawartymi
w siwz. Tym samym Izba uznała, iż dowody, którymi dysponuje zamawiający są
w tym zakresie bardziej wiarygodne.
W tej kwestii Izba podzieliła zdanie zamawiającego jak również opinię Dyrekcji
Inwestycji w Kutnie Sp. z o.o., iż taka zmiana nie posiada charakteru rozwiązania
równoważnego, ponieważ brak jest zasilania UPS (które było w zaprojektowanym
rozwiązaniu). Rozwiązanie przedstawione przez zamawiającego zawiera wyłącznie
urządzenie tj. zasilacz buforowy (24V), gdy tym czasem w dokumentacji projektowej
jak również w ogólnej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych w „Tabeli do oceny technicznej oferty” (str. 2) zamawiający jasno
wskazał, iż będzie wymagał zasilania UPS.
W związku z powyższym nie sposób również uznać za prawidłową ofertę
przedłożoną w takim kształcie i tylko na podstawie złożonych wyjaśnień przyjąć, że
oferta odpowiada treści siwz oraz dokumentacji technicznej wbrew wskazanym w jej
treści informacjom (brak zasilania UPS). Późniejsze wywodzenie i podnoszenie, że
zasilanie UPS jest ujęte w ofercie w pozycji kosztorysu 2.33 – dostawa i montaż
kontenera, jest w sytuacji niniejszego postępowania bezprzedmiotowe i nie może
konwalidować ewidentnych niezgodności treści oferty (przedmiotu roboty
budowlanej) z wymaganiami siwz oraz dokumentacji technicznej. W związku
z powyższym Izba potwierdziła prawidłowość uznania przez zamawiającego oferty
odwołującego jako niezgodnej z treścią siwz w wyżej wskazanym zakresie i tym samym
podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu braku w opisach szafy sterowniczej (zarówno
w dokumentacji projektowej jak i STWiOR) określenia wymagań w zakresie
elementów ogrzewania, oświetlenia oraz instalacji elektrycznej budynku kontenera
Izba, po zbadaniu na rozprawie dowodów oraz dowodów znajdujących się
w dokumentacji postępowania, nie wyklucza, iż zarzuty wykonawcy
w przedmiotowym zakresie mogą być uzasadnione. Nie mniej jednak ich
potwierdzenie wymagałoby specjalistycznej wiedzy wyrażonej w opinii biegłego we
wskazanym zakresie co w przedmiotowej sytuacji jest niezasadne z uwagi na
oddalenie odwołania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 14 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Członkowie: Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Produkcyjno- Usługowy „Markostal”, Marek Tyniec, 99-300 Kutno,
ul. Powstania Styczniowego 21 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Kutno,
99-300 Kutno, ul. Witosa 1 protestu z dnia 3 marca 2010 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Produkcyjno- Usługowy „Markostal”, Marek
Tyniec, 99-300 Kutno, ul. Powstania Styczniowego 21 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Produkcyjno - Usługowy
„Markostal”, Marek Tyniec, 99-300 Kutno, ul. Powstania Styczniowego 21
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Zakład Produkcyjno - Usługowy „Markostal”, Marek
Tyniec, 99-300 Kutno, ul. Powstania Styczniowego 21 na rzecz Gminy
Kutno, 99-300 Kutno, ul. Witosa 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakład Produkcyjno - Usługowy
„Markostal”, Marek Tyniec, 99-300 Kutno, ul. Powstania Styczniowego 21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Kutno prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" na budowę przepompowni strefowej w miejscowości
Leszno gm. Kutno.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 13.01.2010 r. Szacunkowa
wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 26.02.2010 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Zakładu Produkcyjno-Usługowego
„Markostal”, Marek Tyniec, zwanego danej „Markostal”, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Markostal zamawiający podał:
„ (…) w złożonej ofercie załączone schematy proponowanej zamiennie szafy
sterowniczej nie zawierają elementów w rozdzielni zasilająco-sterującej dotyczących
ogrzewania, oświetlenia oraz instalacji elektrycznej budynku kontenera. Brak zasilania
UPS - zastosowano zamiennie mniejszy zasilacz buforowy. Zaproponowane
rozwiązania jako niezgodne z wymaganiami dokumentacji projektowej nie spełniają
wymogu równoważności. (…)".
W dniu 3 marca 2010 r. Markostal złożył w siedzibie Gminy Kutno protest.
W uzasadnieniu protestu protestujący zarzucał zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy, tj. naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady
zachowania uczciwej konkurencji w związku z art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy.
Protestujący wnosi o:
. •. unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego,
• unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
• ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty protestującego.
Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń i ustaleń zamawiającego zawartych
w informacji o odrzuceniu oferty, w proteście podniesiono:
„(…)
Zamawiający określił przedmiot zamówienia wskazując produkt i producenta
-Instalcompact Tarnowo Podgórne. Jednocześnie dopuścił składanie ofert
równoważnych, zaś kwestię swoich wymagań co do przedmiotu zamówienia zawarł
w SIWZ, dokumentacji projektowej i STWiOR. Uznać zatem należy, że wymagania
Zamawiającego zostały określone w zakresie parametrów technicznych jak
i jakościowych. Wyposażenie szafy sterowniczej Zamawiający opisał: na stronach 4,
5, 6, 9 oraz 12 dokumentacji projektowej, na stronie 4 STWiOR. Zamawiający
dokonał odrzucenia oferty protestującego z powodu niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ, podając uzasadnienie prawne - art. 89 ust. 1 pkt. 2 (…). W opisach
szafy sterowniczej zarówno w dokumentacji projektowej jak i STWiOR nie ma
zapisów dotyczących cyt. „elementów dotyczących ogrzewania, oświetlenia oraz
instalacji elektrycznej budynku kontenera". Nie ma tam również jakichkolwiek
zapisów wskazujących na konieczność zamieszczenia w szafie sterowniczej
„zasilania UPS". Wynika z tego, że odrzucając ofertę protestującego Zamawiający
albo nie wiedział jakie wymagania zawarł w SIWZ i dokumentach towarzyszących,
albo uzyskał fałszywą opinię od firmy projektującej. Wystawiona opinia w zakresie
równoważności oferty protestującego również wskazuje, że projektant albo nie
wiedział jakie urządzenie projektuje, albo rozmyślnie zataił i zafałszował część
informacji by utrudnić uczciwą konkurencję i faworyzować jednego producenta
zestawów pompowych tj. Instalcompact. Nie może wszakże wynikać z niewiedzy
projektanta stwierdzenie, że zasilanie UPS było w zaprojektowanym rozwiązaniu,
a szafa sterownicza ma być wyposażona w elementy do obsługi oświetlenia,
ogrzewania itd. Nieprawdziwe stwierdzenie odnośnie równoważności oferty
protestującego zawarte w piśmie Dyrekcji Inwestycji wynika z celowego działania
i jest zamierzonym wprowadzeniem w błąd Zamawiającego. Opinia przekazana
Zamawiającemu preferuje jednego wykonawcę, negując wszystkie oferty zawierające
rozwiązania równoważne, co budzi podejrzenia, że dopuszczenie ofert
równoważnych było pozorne. Skoro Zamawiający określił w SIWZ wymagania
związane z wyposażeniem szafy sterowniczej, nie może na etapie oceny ofert
doprecyzowywać stawianych produktowi wymogów, ale winien dokonać oceny
w oparciu o postanowienia zawarte w SIWZ i dokumentach stanowiących załączniki
do SIWZ. (…) Protestujący sporządził ofertę zgodną z wymaganiami Zamawiającego,
ważną i niepodlegającą odrzuceniu. Zastosowany sterownik mikroprocesorowy
Simatic S7-200 CPU 224XP firmy Siemens o napięciu zasilania 24 V DC, jest
najwyższej klasy sterownikiem swobodnie programowalnym do obsługi
procesów technologicznych.(…)”.
W dniu 13 marca 2010 r. zamawiający milcząco oddalił protest Markostal.
W dniu 18.03.2010 r. Markostal wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy, art. 29 ustawy, art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Odwołujący wnosił o:
• unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
• unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę
Instalcompact Sp. z o.o. Tarnowo Podgórne,
• dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
„(…) W piśmie z dnia 26 lutego 2010 r. Zamawiający zarzucił ofercie odwołującego
niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu Zamawiający podał cyt. „w złożonej ofercie, załączone schematy
proponowanej zamiennie szafy sterowniczej nie zawierają elementów w rozdzielni
zasilająco-sterowniczej dotyczących ogrzewania, oświetlenia oraz instalacji
elektrycznej budynku kontenera. Brak zasilania UPS - zastosowano zamiennie
niniejszy zasilacz buforowy. Zaproponowane rozwiązania jako niezgodne
z wymaganiami dokumentacji projektowej nie spełniają wymogu równoważności". (…)
Zamawiający winien wskazać zapisy w dokumentacji projektowej i STWiOR, które
potwierdzają ową niezgodność treści oferty wykonawcy z dokumentami odniesienia.
Zamawiający nie udowodnił w żaden sposób, że dokumentacja projektowa czy też
STWiOR zawierają odmienne rozwiązania, aniżeli rozwiązania wskazane przez
odwołującego w ofercie. W dokumentacji projektowej Zamawiający określił:
1. parametry doboru zestawu pompowego (str. 3-4 dokumentacji projektowej) (…).
Powyższe informacje zawarte w dokumentacji projektowej nie traktują, (podobnie jak
STWiOR, która zawiera te same zapisy co dokumentacja projektowa i nie ma sensu
jej w tym miejscu cytować) o wyposażeniu szafy sterującej w „elementy do obsługi
ogrzewania, oświetlenia oraz instalacji elektrycznej budynku kontenera" jak również
nie ma wzmianki o konieczności zastosowania zasilania UPS. Projektant nie
wspomina o zasilaniu UPS, ponieważ wyposażanie szafy sterującej w zasilacz UPS
byłoby konieczne wyłącznie w sytuacji, kiedy zastosowany sterownik byłby starej
generacji i przy każdym wyłączeniu zasilania groziłoby to utratą danych i nastaw pracy
zestawu. Być może opisywany przez projektanta sterownik IC 2001 jest sterownikiem
starej generacji i wymaga, dla podtrzymania pamięci, zasilania UPS. Ponadto, gdyby
zamiarem projektanta było wyposażenie szafy sterującej w zasilacz UPS, to jako
profesjonalista, podałby podstawowe parametry owego zasilania tj. moc czynną
i bierną, pojemność zastosowanych w zasilaczu akumulatorów oraz czas na jaki ma
zabezpieczać zasilanie w razie zaniku napięcia. Zaproponowany przez
Odwołującego w szafie sterującej sterownik Simatic S7-200 CPU 224XP firmy
Siemens jest najwyższej klasy sterownikiem swobodnie programowalnym,
dedykowanym m.in. do obsługi niewielkich obiektów takich jak przepompownie.
Zawarty na schematach zasilacz buforowy 24 V DC, służy do zasilania modułów
rozszerzeń takich jak np. modem GSM, co dla profesjonalisty powinno być oczywiste.
Wszelkie dane dotyczące sterownika Simatic S7-200 są powszechnie dostępne,
w przeciwieństwie do przywołanego przez projektanta sterownika IC-2001.
O możliwościach technicznych sterownika IC-2001 mogliśmy się dowiedzieć
wyłącznie z opisu zawartego w dokumentacji przetargowej. Zarzut „braku zasilania
UPS - zastosowano zamiennie mniejszy zasilacz buforowy" odwołujący uważa
również za chybiony.(…). Podobnie zarzut iż „załączone schematy proponowanej
zamiennie szafy sterowniczej nie zawierają elementów w rozdzielni zasilająco
-sterowniczej dotyczących ogrzewania, oświetlenia oraz instalacji elektrycznej
budynku kontenera", nijak się ma zarówno do tego co zawiera projekt, jak i do tego
co zawiera STWiOR, co znajduje swe potwierdzenie w całej dokumentacji
przetargowej. Z tego powodu odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko, iż
odrzucenie oferty ZPU Markostal było bezprawne. Skoro Zamawiający nie określił, iż
szafa sterownicza ma posiadać elementy do obsługi ogrzewania, oświetlenia
i instalacji elektrycznej budynku kontenera oraz, że ma być wyposażona w zasilanie
UPS, nie może wymagać, iż wykonawca „odgadnie" intencje Zamawiającego, które
nie zostały wyartykułowane w pisemnych postanowieniach SIWZ. Nie mogą zatem
stanowić zgodnie z przepisami ustawy PZP podstawy czynności Zamawiającego tj.
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ponieważ będzie to stanowiło
naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień określonych w art. 7
przedmiotowej ustawy. Stąd odrzucenie oferty z ww powodów jest chybione, a
złożona przez Odwołującego oferta, jest ofertą równoważną. Odwołujący może
zrozumieć, iż Zamawiający może nie posiadać wiedzy technicznej w zakresie
prowadzonego postępowania przetargowego. Jednak biorąc pod uwagę, iż bazował
na opinii (wydawać by się mogło) profesjonalisty tj. Dyrekcji Inwestycji w Kutnie
(projektanta), powinien wymagać, aby ocena równoważności odbyła się na podstawie
wymagań określonych w dokumentacji projektowej i STWiOR. Tymczasem
okoliczności, które stanowiły podstawę odrzucenia oferty odwołującego zostały przez
Zamawiającego doprecyzowane dopiero na etapie oceny ofert, a ich podstawę
stanowiła opinia, która rzeczywiście postawiła nowe, wcześniej nie określone w SIWZ
wymagania, którym miało odpowiadać oferowane urządzenie równoważne. (…)
Zatem przedstawiony odwołującemu zarzut - tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy - PZP
należy uznać za chybiony tak pod względem formalnym jak i merytorycznym”.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz
stanowiska i oświadczenia stron oraz uczestników postępowania złożone na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w Rozdziale III – Opis Przedmiotu
zamówienia – podano m.in.: „8. Z uwagi na wskazanie w dokumentacji projektowej oraz
kosztorysach nakładczych znaków towarowych oraz nazw producentów w stosunku do
określonych materiałów, urządzeń, itp. – Zamawiający informuje, że dopuszcza
składanie ofert, w których poszczególne urządzenia bądź materiały wymienione
w dokumentacji projektowej oraz kosztorysie nakładczym mogą być zastąpione
urządzeniami bądź materiałami równoważnymi. Za urządzenia bądź materiały
równoważne Zamawiający uzna te, które posiadają takie same parametry techniczne
i jakościowe, a zastosowanie ich w żaden sposób nie wpłynie na prawidłowe
funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej
oraz warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę. 9. W przypadku zaoferowania
urządzeń bądź materiałów równoważnych, wykonawca jest zobowiązany do załączenia
do oferty wykazu wyspecyfikowanych wszystkich tych urządzeń wraz z podaniem
nazwy producenta, dokładnego i jednoznacznego typu urządzenia oraz załączenia
stosownych dokumentów (…). 10. Brak w ofercie któregokolwiek z wymaganych
dokumentów dotyczących urządzeń równoważnych lub zaoferowanie urządzeń
równoważnych nie posiadających tych samych lub lepszych parametrów technicznych i
jakościowych uwzględnionych, przewidzianych w projekcie i specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót będzie powodowało odrzucenie oferty.”
W Ogólnej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych zadania
budowa strefowej pompowni w Lesznie w Tabeli do oceny technicznej oferty
w pkt. 1 kolumny „Element zaprojektowany” wskazano: PW-IC/MP
5.32.4.4+GSM+UPS/30,0kW.
W załączniku do oferty Markostal „Tabela do oceny technicznej oferty” w kolumnie
„Element zaprojektowany” podano „ZH-CR/M 4.32-4/7,5kW+GSM+UPS+COW”
w kolumnie „Typ oferowany” podano: „ZH MVC 32.4.4SP+M/GSM”.
W dokumentacji postępowania znajduje się pismo - opinia Dyrekcji Inwestycji
w Kutnie Sp. z o.o. w sprawie analizy ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu. W przedmiotowym piśmie L.dz. 87/2010 z dnia 24.02.2010 r.
stwierdzono, że „załączone do oferty Markostal schematy proponowanej zamiennie
szafy sterowniczej nie zawierają elementów w rozdzielni zasilająco - sterowniczej
dotyczących ogrzewania, oświetlenia oraz instalacji elektrycznej budynku kontenera .
Istnieje również rozbieżność taka jak np. brak zasilania UPS (które było
w zaprojektowanym rozwiązaniu). W to miejsce zastosowano zamiennie mniejszy
zasilacz buforowy. W związku z tym zaproponowane rozwiązanie jako niezgodne
z wymaganiami dokumentacji projektowej nie spełnia wymogu równoważności. (…)”
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi
art. 179 ust. 1 Pzp.
W przedmiocie zarzutów protestu i odwołania dotyczących: opisu przedmiotu
zamówienia w sposób który naruszałby uczciwą konkurencję oraz nieprawidłowej
oceny okoliczności i zastosowania podstawy prawnej skutkujących odrzuceniem
oferty odwołującego, tj. naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
Izba stwierdza, że zarzuty takie nie zasługują na uwzględnienie.
W trakcie przedmiotowego postępowania treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia była przedmiotem pytań i protestów ze strony wykonawców, a także
odpowiedzi i wyjaśnień ze strony zamawiającego. W związku z powyższym Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdza, iż zarzuty dotyczące konstrukcji przez zamawiającego
opisu przedmiotu zamówienia, który miałby utrudnić uczciwą konkurencję
i faworyzować jednego producenta zestawów pompowych tj. Instalcompact, są
zarzutami nietrafnymi i spóźnionymi.
Zmawiający co prawda opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie
w dokumentacji projektowej oraz kosztorysach nakładczych znaków towarowych oraz
nazw producentów w stosunku do określonych materiałów, urządzeń nie mniej jednak
dopuścił składanie ofert, w których poszczególne urządzenia bądź materiały
wymienione w dokumentacji projektowej oraz kosztorysie nakładczym mogły być
zastąpione urządzeniami bądź materiałami równoważnymi.
Zamawiający w siwz jasno i precyzyjnie zdefiniował jakie urządzenia będzie uważał za
urządzenia równoważne, tj. takie urządzenia, które posiadają takie same parametry
techniczne i jakościowe, a zastosowanie ich w żaden sposób nie wpłynie na
prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji
projektowej oraz warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę.
Ponadto postanowieniami pkt. 9 Rozdziału III siwz w takim przypadku nałożył na
wykonawców obowiązek załączenia do oferty wykazu wyspecyfikowanych wszystkich
tych urządzeń wraz z podaniem nazwy producenta, dokładnego i jednoznacznego typu
urządzenia oraz załączenia stosownych dokumentów. Jak wynika z załącznika do
oferty Markostal „Tabela do oceny technicznej oferty” odwołujący dokonał zamiany
urządzenia ZH-CR/M 4.32-4/7,5kW+GSM+UPS+COW” na urządzenie „ZH MVC
32.4.4SP+M/GSM”.
Oceniając przedstawione na rozprawie dowody oraz dowody znajdujące się
w dokumentacji postępowania Izba stwierdziła, iż odwołujący nie udowodnił, iż
przedstawione przez niego w ofercie rozwiązanie równoważne które zamierza
dostarczyć zamawiającemu jest w rzeczywistości zgodne z wymaganiami zawartymi
w siwz. Tym samym Izba uznała, iż dowody, którymi dysponuje zamawiający są
w tym zakresie bardziej wiarygodne.
W tej kwestii Izba podzieliła zdanie zamawiającego jak również opinię Dyrekcji
Inwestycji w Kutnie Sp. z o.o., iż taka zmiana nie posiada charakteru rozwiązania
równoważnego, ponieważ brak jest zasilania UPS (które było w zaprojektowanym
rozwiązaniu). Rozwiązanie przedstawione przez zamawiającego zawiera wyłącznie
urządzenie tj. zasilacz buforowy (24V), gdy tym czasem w dokumentacji projektowej
jak również w ogólnej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych w „Tabeli do oceny technicznej oferty” (str. 2) zamawiający jasno
wskazał, iż będzie wymagał zasilania UPS.
W związku z powyższym nie sposób również uznać za prawidłową ofertę
przedłożoną w takim kształcie i tylko na podstawie złożonych wyjaśnień przyjąć, że
oferta odpowiada treści siwz oraz dokumentacji technicznej wbrew wskazanym w jej
treści informacjom (brak zasilania UPS). Późniejsze wywodzenie i podnoszenie, że
zasilanie UPS jest ujęte w ofercie w pozycji kosztorysu 2.33 – dostawa i montaż
kontenera, jest w sytuacji niniejszego postępowania bezprzedmiotowe i nie może
konwalidować ewidentnych niezgodności treści oferty (przedmiotu roboty
budowlanej) z wymaganiami siwz oraz dokumentacji technicznej. W związku
z powyższym Izba potwierdziła prawidłowość uznania przez zamawiającego oferty
odwołującego jako niezgodnej z treścią siwz w wyżej wskazanym zakresie i tym samym
podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu braku w opisach szafy sterowniczej (zarówno
w dokumentacji projektowej jak i STWiOR) określenia wymagań w zakresie
elementów ogrzewania, oświetlenia oraz instalacji elektrycznej budynku kontenera
Izba, po zbadaniu na rozprawie dowodów oraz dowodów znajdujących się
w dokumentacji postępowania, nie wyklucza, iż zarzuty wykonawcy
w przedmiotowym zakresie mogą być uzasadnione. Nie mniej jednak ich
potwierdzenie wymagałoby specjalistycznej wiedzy wyrażonej w opinii biegłego we
wskazanym zakresie co w przedmiotowej sytuacji jest niezasadne z uwagi na
oddalenie odwołania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………