KIO/UZP 480/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 480/10
WYROK
z dnia 9 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: 1. RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz (lider Konsorcjum)
i 2. Elektrobudowa S.A., ul. Porcelanowa 12, 40-246 Katowice (członek Konsorcjum)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Energetyka Cieplna Opolszczyzna S.A.,
ul. Harcerska 15, 45-118 Opole protestu z dnia 3 marca 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum
firm w składzie: 1. Energoinstal S.A. (lider Konsorcjum) 2. Warbud S.A. (członek
Konsorcjum) z siedzibą dla lidera konsorcjum: Al. Roździeńskiego 188d,
40-203 Katowice, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz
nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Energetykę Cieplną Opolszczyzna S.A.,
ul. Harcerska 15, 45-118 Opole i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie; 1. RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz
(lider Konsorcjum) i 2. Elektrobudowa S.A., ul. Porcelanowa 12, 40-246
Katowice (członek Konsorcjum);
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Energetykę Cieplną Opolszczyzna S.A., ul.
Harcerska 15, 45-118 Opole na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie; 1. RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-
400 Racibórz (lider Konsorcjum) i 2. Elektrobudowa S.A., ul. Porcelanowa 12,
40-246 Katowice (członek Konsorcjum), stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zaliczenia kosztów postępowania odwoławczego z kwoty z wpisu
uiszczonego przez odwołującego;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie; 1. RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-
400 Racibórz (lider Konsorcjum) i 2. Elektrobudowa S.A., ul. Porcelanowa 12,
40-246 Katowice (członek Konsorcjum).
U z a s a d n i e n i e
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
1. RAFAKO S.A., z siedzibą w Racibórzu (lider Konsorcjum) i 2. Elektrobudowa S.A.
z siedzibą w Katowicach (członek Konsorcjum) (dalej: „Odwołujący”), złożyli odwołanie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Przebudowę źródła ciepła
w Opolu – budowa układu wysokosprawnej kogeneracji”, prowadzonym na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r.
Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Energetykę Cieplną
Opolszczyzny S.A. z siedzibą w Opolu (dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z 10 grudnia 2009 r.
(nr ogłoszenia: 2009/S 238-341268).
Podstawą złożonego odwołania i poprzedzającego go protestu była czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: ENERGOINSTAL S.A. z siedzibą w Katowicach i Warbud S.A. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Konsorcjum”) oraz czynność wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu. O powyższym Zamawiający poinformował wykonawców, w tym
Odwołującego, w dniu 24 lutego 2010 r. Protest w tym zakresie Odwołujący złożył
do Zamawiającego w dniu 3 marca 2010 r. Zamawiający rozstrzygnął go poprzez oddalenie
i częściowe odrzucenie w dniu 9 marca 2010 r. Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu
w dniu 17 marca 2010 r. (nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego) złożył
odwołanie kierowane do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, którego kopię przekazał
Zamawiającemu w tym samym dniu.
Biorąc pod uwagę treść środków ochrony prawnej złożonych w przedmiotowej
sprawie Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego.
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący, tak w proteście, jak i w odwołaniu, wskazał na naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 i 3 poprzez niezachowanie zasady równego traktowania
wykonawców;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3, poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego
z postępowania i zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania wykonawcy Konsorcjum;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, poprzez bezprawne odrzucenie oferty
Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum;
w samym odwołaniu Odwołujący dodatkowo wskazał na naruszenie:
4) art. 180 ust. 7, poprzez bezzasadne odrzucenie części zarzutów
protestu, a także innych przepisów prawa.
Biorąc pod uwagę powyższe w odwołaniu wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i czynności uznania jego oferty
za odrzuconą;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jakom podjętej z naruszeniem
prawa;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej wyniku wykluczenia
z postępowania Konsorcjum i odrzucenia jego oferty;
4) wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań wskazał na następujące
okoliczności:
1) Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób bezprawny odrzucił jego
protest w części dotyczącej naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
zamiast jej odrzucenia. Podkreślił, że okoliczności związane z niespełnieniem
warunku dotyczącego doświadczenia przez Konsorcjum, zostały podniesione
w proteście innego wykonawcy, tj. przez Konsorcjum REMAK. Kopia tego
protestu została przekazana Odwołującemu w dniu 2 marca 2010 r.
Odwołujący podniósł, jednak, że faks zawierający kopię tego protestu został
do niego nadany w dniu 2 marca 2010 r. o godz. 15.10, tj. po godzinach pracy
Odwołującego, stąd też mógł on się z nim zapoznać dopiero dnia następnego
(3 marca 2010 r.), jednak w tym czasie nadał już na poczcie przesyłkę
zawierającą jego odrębny protest, podnosząc w nim wskazane okoliczności
dotyczące wykonawcy Konsorcjum. Z tych też względów – w ocenie
Odwołującego – nie znajduje w tym przypadku zastosowania art. 180 ust. 7
ustawy Pzp.
2) Konsorcjum nie przedłożyło referencji potwierdzających wymóg
Zamawiającego w zakresie warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na
brak referencji w zakresie kotła w przedziale 30-70 t/h. Przedstawione przez
Konsorcjum potwierdzenie referencji dokumentuje wydajność cieplną
paleniska równą 79,9 MWt, co wskazuje, że referencje dotyczą kotła
o wydajności powyżej 90 t/h. Potwierdzeniem tych okoliczności jest informacja
umieszczona na stronie internetowej członka Konsorcjum (Energoinstal
w Katowicach). Przedłożone referencje nie odpowiadają wymogom
Zamawiającego zawartym w części I – Instrukcja dla Wykonawców, pkt 8.1
ppkt 2 lit. a, tym samym wykonawca ten powinien być wykluczony z udziału
w postępowaniu, a jego oferta odrzucona. Odwołujący podkreślił, że był
wezwany we wskazanym zakresie do uzupełniania dokumentów - Listu
referencyjnego o informacje potwierdzające dotrzymanie parametrów
w zakresie sprawności i wydajności robót, natomiast co do Konsorcjum takiej
procedury Zamawiający nie zastosował.
3) Zarzut nie przedłożenia wymaganego rachunku zysku i strat za lata 2006 –
2008 zgodnie z art. 52 ust. 2 ustawy o rachunkowości. Zamawiający w tej
mierze zmieniał swoje zdanie. W informacji o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania wskazywał, że dokument w ogóle nie został złożony. W
uzasadnieniu wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny wymóg z art. 52
ust. 2 ustawy o rachunkowości sprowadza się do tego, że każdy element
sprawozdania finansowego powinien być podpisany przez osobę, której
powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych kierownika jednostki.
Odwołujący w tym zakresie zwrócił jednak uwagę na dotychczasową praktykę,
która takiego wymogu nie żądała. Firma Rafko jako spółka giełdowa
w 2006 r.- 2008 r. bieżąco składała sprawozdanie finansowe takim organom,
jak: Komisja Nadzoru Finansowego, Urząd Skarbowy, Sąd Rejestrowy
i w żadnym z wypadków nie spotkała się z odmową przyjęcia takiego
dokumentu sprawozdania finansowego za poszczególne lata, ze względu
na to, aby sprawozdania te były podpisywane w sposób sprzeczny
z art. 52 ustawy o rachunkowości. Podkreślił, że przywołany art. 52 ustawy
o rachunkowości odnosi się do podpisów pod sprawozdaniem finansowym,
nie zaś do poszczególnych jego elementów, w tym rachunku zysku i strat.
Podkreślił, że przywoływany przez Zamawiającego Komentarz do ustawy
do rachunkowości odnosi się do roku 2009 zaś żądane dokumenty dotyczą
okresów wcześniejszych co przemawia na korzyść stanowiska Odwołującego.
4) Zamawiający przy ocenie oferty najkorzystniejszej zastosował kryterium
ocenne, nie wymienione w SIWZ. Zgodnie z SIWZ Zamawiający zobowiązany
był do zastosowania w trakcie tej oceny wzoru z pkt 19 pkt 3) części I –
Instrukcja dla Wykonawców (str. 15). Odrzucając ten wzór przy ocenie oferty
najkorzystniejszej Zamawiający dokonał dowolnej oceny ofert, przyznając
ofercie Konsorcjum maksymalną ilość punktów. Niepoważne jest – jego
zdaniem – tłumaczenie, że gdyby oferty innych wykonawco nie podlegały
odrzuceniu, to Zamawiający nie miałby problemów z oceną ofert według
wzoru wynikającego z SIWZ.
II. Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający rozstrzygając protest Odwołującego odrzucił go w części dotyczącej
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum zamiast jej odrzucenia oraz oddalił protest w pozostałej części.
Co do odrzucenia protestu Zamawiający podniósł, że podstawą takiej decyzji
Zamawiającego był art. 180 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca wnoszący
protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 3 tego przepisu nie mogą następnie wnieść
protestu powołując się na te same okoliczności. Podkreślił, że okoliczności dotyczące kwestii
spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu co do doświadczenia były
przedmiotem protestu wniesionego w dniu 2 marca 2010 r. przez Konsorcjum REMAK.
Zamawiający w tym samym dniu przekazał kopię tego protestu pozostałym wykonawcom
w tym Odwołującemu i wezwał ich do wzięcia udziału w toczącym się postępowaniu. Jego
zdaniem w tym zakresie Odwołujący utracił uprawnienie do wnoszenia własnego protestu.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że po poprawieniu „innych
omyłek” w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp treść oferty Konsorcjum w pełni odpowiada
treści SIWZ. Z tego też względu zarzuty wobec oferty Konsorcjum są chybione.
Co do pozostałych zarzutów Zamawiający podniósł, że Odwołujący w załączeniu do
oferty przedłożył potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie rachunków zysku i strat
Rafko S.A. za lata 2008, 2007 i 2006, które nie były przez nikogo podpisane. Działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wezwał tego wykonawcę pismem z dnia
2 lutego 2010 r. do złożenia rachunków zysku i strat za lata 2006, 2007 i 2008 podpisane
przez właściwe osoby i potwierdzające spełnianie warunku, wyznaczając termin
na uzupełnienie do dnia 9 lutego 2001 r. godz. 11.00. W odpowiedzi na wezwanie
Odwołujący w wyznaczonym terminie przedłożył poświadczone za zgodność z oryginałem
kopie sprawozdań finansowych Rafko S.A. za lata 2006, 2007, i 2008. Sprawozdania te były
podpisane jedynie na ostatniej stronie informacji dodatkowych, ani bilanse, ani rachunki
zysku i strat nie zawierały żadnych podpisów, ani nie były parafowane przez osoby, które
złożyły podpisy na ostatniej stronie informacji dodatkowych. Zamawiający zauważył
jednocześnie, że przedłożona kopia sprawozdania finansowego za rok 2006 liczy 57 stron,
podczas gdy kopia rachunku zysku i strat za rok 2006 załączona na str. 109 oferty w stopce
zawierała informację, że jest to strona 1/62. Powyższe wzbudziło wątpliwości
Zamawiającego w związku z czym w dniu 10 lutego 2010 r. wezwał Odwołującego
do przedstawienia oryginału sprawozdania finansowego za rok 2006. Odwołujący w
odpowiedzi na to wezwanie w dniu 12 lutego 2010 r. przedstawił Zamawiającemu do wglądu
oryginał sprawozdania finansowego za rok 2006, nieodpowiadający – zdaniem
Zamawiającego - treści uprzednio przedłożonych i potwierdzonych za zgodność
z oryginałem kopii rachunku zysku i strat za rok 2006, ani też kopii sprawozdania
finansowego za rok 2006 . Zamawiający stwierdził, że również przedłożony oryginał
rachunku zysku i strat za rok 2006 nie zawierał żadnych podpisów osób odpowiedzialnych za
jego sporządzanie, nie był on też parafowany. Zamawiający powołał się na art. 45 ust. 2
ustawy o rachunkowości, wskazując, że na sprawozdanie finansowe składają się jego ściśle
określone przez przepis części. Przywołał też art. 52 ust. 2 tej ustawy, zgodnie z którym
sprawozdanie finansowe ma być podpisane przez odpowiednie osoby tak wymienione.
Zamawiający przywołał pogląd doktryny, zgodnie z którym sprawozdanie finansowe,
w tym każdy z jego elementów podpisują odpowiednie osoby. (A. Wencel komentarz do
art. 52 ustawy o rachunkowości pod redakcją W. Bojanowski znajdujący się w LEX 2009).
Wskazał, że dla dochowania formy pisemnej danego dokumentu konieczne jest opatrzenie
jego treści własnoręcznym podpisem zgodnie z art. 78 §ń 1 Kc.. Zdaniem Zamawiającego
podpisy na przedłożonych przez Odwołującego sprawozdaniach finansowych znajdujące się
na ostatniej stronie uniemożliwiają przyjęcie, że zachowany został wymóg złożenia podpisów
na dokumentach będących przedmiotem oceny Zamawiającego w ramach określonego
w SIWZ warunku udziału. Podkreślił, że mimo wezwania do uzupełniania dokumentów
Odwołujący nie przedłożył wymaganych dokumentów.
Na marginesie Zamawiający podkreślił, że zaistniała sytuacja nie przesądza
jednoznacznie o konieczności zastosowania przez niego art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Co do zarzutu dowolnej i nieuprawnionej oceny przez Zamawiającego poprzez
przyznanie ofercie Konsorcjum maksymalnej liczby punktów Zamawiający podniósł, że:
- w kryterium A – cena, na podstawie obliczeń arytmetycznych przyznano ofercie
maksymalną liczbę punktów tj. 70;
- w kryterium B – gwarancja, na podstawie obliczeń arytmetycznych przyznano ofercie
maksymalną liczbę punktów tj. 5;
- w kryterium C – ocena techniczna przedmiotu zamówienia, przy wykonywaniu działań
cząstkowych okazało się, że w przypadku dokonywania oceny tylko jednej oferty
niepodlegającej odrzuceniu w pewnych miejscach należałoby podzielić 0 przez 0.
Z matematycznego punktu widzenia wynik tego działania dążyłby do nieskończoności,
dlatego też Zamawiający postanowił nie przyznawać Konsorcjum nieskończonej liczby
punktów, a jedynie maksymalną do zdobycia w tym kryterium, tj. 25 punktów, w tym
za poszczególne podkryteria: sprawność kotła – 6 pkt, sprawność skojarzeń – 16 pkt
i 10 letni koszt serwisu turbozespołu – 3 pkt. Podkreślił, że podobna sytuacja nie
miałaby miejsca gdyby ocenie podlegały co najmniej dwie oferty – co nie mogło mieć
jednak w niniejszym przypadku miejsca.
III. Stanowisko Przystępującego (Konsorcjum).
W swoich przystąpieniach, zarówno do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, jak i postępowania odwoławczego Konsorcjum wskazywało
na niezasadność zarzutów Odwołującego.
Konsorcjum w pełni poprało formalne rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego
co do określonych tam zarzutów. Odnosząc się natomiast do zarzutów podniosło, że
w swojej ofercie przedstawiło 2 referencje spełniające warunek posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia i Zamawiający w tym przedmiocie nie mógł dokonać innej oceny
spełniania tego warunku aniżeli „spełnia”. W przedłożonym przez Konsorcjum liście
referencyjnym od Koksowni Przyjaźń wskazano wyraźnie moc generatora 20 MW, co mieści
się w zakresie wymagań Zamawiającego. Podana wielkość kotła w wysokości 67 t/h jest
wielkością nominalną. Natomiast wynikające z materiałów informacyjnych Energoinstal S.A.
oraz materiałów prasowych parametry informacje wskazują na moc kotła i turbiny wynoszące
odpowiednio 95 lub 92 t/h i 21 MWe, że stanowią one parametry maksymalne, możliwe do
osiągnięcia w najbardziej korzystnych warunkach. W związku z powyższym – zdaniem
Konsorcjum – podane w ofercie osiągane przez blok parametry są właściwymi z punktu
widzenia SIWZ.
Konsorcjum podkreśliło też, że drugie przedłożone referencje również odpowiadają
wymogom SIWZ, tj. instalacja do spalania biomasy w Eberswalde. Wartość tej referencji
wynosi 7 500 000,00 EUR, co według przelicznika wg średniego kursu NBP na dzień
złożenia oferty (1 EUR = 4,1 zł) daje wartość 30 750 000,00 zł, co z kolei potwierdza
spełnianie warunku określonego w SIWZ. Wyjaśnił też omyłkę w dokonanym przeliczeniu
podanym w ofercie, gdzie wpisano zamiast wskazanej kwoty wartość 20 750 000,00 zł. Moc
turbiny w przedstawionym zamówieniu wynosi 20Mw, a wydajność kotła 68 t/h.
Konsorcjum podniosło także, że Odwołujący nie zareagował na wezwanie
Zamawiającego do uzupełniania dokumentów w zakresie rachunków zysku i strat protestem
na tę czynność, stąd też miał obowiązek zastosować się do żądania Zamawiającego.
Konsorcjum nie zgodziło się również z zarzutem Odwołującego co do nieprawidłowej
oceny oferty Konsorcjum pod względem kryteriów określonych w SIWZ. Wskazało, że nawet
gdyby Zamawiający przyznał mu najmniejszą ilość punktów oferta Konsorcjum byłaby
uznana za najkorzystniejszą we wskazanych warunkach, w których ta ocen była
przeprowadzana (jedna ważna oferta).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie
oraz oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w proteście,
rozstrzygnięciu protestu i w odwołaniu oraz w ramach przystąpień do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz do postępowania odwoławczego, jak też
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp, jak również rozporządzeń wydanych
na postawie przepisów tej ustawy (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) i rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
ze zm.)) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Na dzień składania protestu i odwołania, biorąc pod
uwagę zakres określonych w treści tych środków ochrony prawnej zarzutów, Odwołujący
miał potencjalną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Przy tej
okazji wskazać należało, że Izba nie mogła za Zamawiającego dokonywać oceny oferty
Odwołującego biorąc pod uwagę określone w SIWZ inne kryteria oceny ofert poza ceną
ofertową, wyłącznie w celu stwierdzenia, że określona ocena tej oferty skutkowałaby
uzyskaniem przez tego wykonawcę najmniejszej liczby punktów. Powyższe stanowiłoby
nieuzasadnione ograniczenie w dostępie do środków ochrony prawnej przez wykonawców
i wskazywałoby na niewłaściwy kierunek interpretacyjny przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem i przedłożonej do wglądu Izby w oryginale
w toku rozprawy, w szczególności z ofert Odwołującego i Konsorcjum, postanowień SIWZ
dokumentów uzupełnionych w trybie wezwań Zamawiającego oraz Sprawozdań finansowych
firmy Rafko S.A. przedkładanych w wyniku wezwania Zamawiającego oraz przedłożonych
przez Zamawiającego w toku rozprawy w formie wydruku z Monitora Polskiego. Przy
rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także
stanowiska i oświadczenia stron złożone na piśmie w ramach środków ochrony prawnej
i pism składanych do Izby oraz ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Podstawą powyższego rozstrzygnięcia podjętego przez Izbę było potwierdzenie się
jednego z zarzutów podniesionych w odwołaniu, a dotyczącego bezpodstawności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i w skutek tego, odrzucenia jego oferty
z powodu nie przedłożenia dokumentu potwierdzającego – zgodnie z postanowieniami SIWZ
- zdolności ekonomicznej wykonawcy, tj. rachunku zysku i strat.
Jak wynika z treści oferty Odwołującego w załączniku J do oferty (str. 096-112)
przedłożone zostały dokumenty wymagane w SIWZ (pkt 8.3 lit a – Części I – Instrukcja dla
wykonawców), tj. rachunki zysku i strat jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. firmy RAFAKO S.A. wraz z opiniami biegłego rewidenta za lata 2006, 2007
i 2008. Same rachunki zysku i strat jako odrębne dokumenty nie były podpisane przez
nikogo, a jedynie potwierdzone za zgodność z oryginałem przez osobę składającą w imieniu
Odwołującego się wykonawcy ofertę w postępowaniu. W wyniku żądania uzupełnienia w tym
zakresie dokumentów, skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego w piśmie
z dnia 25 stycznia 2010 r. Odwołujący przy piśmie z dnia 5 lutego 2010 r. przedłożył
sprawozdania finansowe z pozostałymi częściami, obok rachunków zysku i strat, które
zostały podpisane na ostatnich stronach przez członków zarządu i głównego księgowego
(w ilości stron za rok 2008 - 71, za rok 2007 - 54, za rok 2006 – 57).
Zamawiający dodatkowo stwierdził rozbieżność w numeracji stron sprawozdania za rok
2006 (w rachunku zysku i strat przedłożonym wraz z ofertą było wskazanie, iż jest to strona
1 z 62, zaś przedłożone w wyniku uzupełnienia dokumentów sprawozdanie za rok 2006
liczyło 57 str.). W związku z powyższym wezwał Odwołującego do przedłożenia oryginału
sprawozdania za rok 2006 i na tej podstawie stwierdził, że oryginał również nie posiada
podpisu pod dokumentem rachunek zysku i strat.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższe okoliczności nie mogły stać się
podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. Nieprawidłowym było
uznanie przez Zamawiającego, że przedłożone w wyniku uzupełnienia dokumentu
dokumenty sprawozdań finansowych, tak za rok 2006, jak i 2007 i 2008, nie są właściwymi
dokumentami, ponieważ nie zostały one podpisane na każdej stronie - w tym co do
żądanego w SIWZ rachunku zysku i strat - przez osoby wskazane w art. 52 ust. 2 ustawy
o rachunkowości. Wskazany przepis nakazuje podpisanie sprawozdania finansowego przez
osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownika jednostki, a jeżeli
jednostką kieruje organ wieloosobowy przez wszystkich członków tego organu. Takie
podpisy znajdują się na uzupełnionych w wyniku wezwania Zamawiającego dokumentach
sprawozdań finansowych. Przywoływany przepis ustawy o rachunkowości nie wskazuje
wprost na konieczność podpisywania wszystkich części (elementów) sprawozdania
finansowego, czy też - tym bardziej - parafowania, albo również podpisywania wszystkich
stron sprawozdania. Wywodzenie takiego obowiązku z praktyki, a także ze stanowiska
jednego z komentatorów tej ustawy – zdaniem składu orzekającego Izby - nie może obciążać
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro bowiem taki
obowiązek wprost przez przepis prawa nie został nałożony na przedsiębiorców, to w trybie
ustawy Pzp nie można wymagać od wykonawcy przedłożenia części sprawozdania
finansowego - dokumentu żądanego w tym przypadku przez Zamawiającego – rachunek
zysku i strat – podpisanego odrębnie przez osoby wskazane w ustawie o rachunkowości.
śądanie takie niewynikające wprost z obowiązujących przepisów prawa z negatywnym
skutkiem dla wykonawcy, polegającym na konieczności wykluczenia go z udziału
w postępowaniu, byłoby nadużyciem prawa. Stosowana ewentualnie w tym zakresie
praktyka podpisywania wszystkich stron sprawozdania, części sprawozdania, czy też nawet
poszczególnych elementów częściowych sprawozdania, jak zestawienia tabelaryczne, nie
może świadczyć o konieczności wypełniania takich obowiązków (co do konieczności
podpisów) w kontekście dokumentu sprawozdania finansowego przedkładanego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym zakresie istotne jest,
aby – zgodnie z art. 52 ust. 2 ustawy o rachunkowości - sprawozdanie finansowe było
w ogóle podpisane, co w niniejszej sprawie Odwołujący potwierdził przedkładając w wyniku
uzupełnienia dokumentów całość sprawozdania podpisanego przez osoby określone
we wskazanym przepisie ustawy o rachunkowości.
Co do wątpliwości Zamawiającego dotyczących różnicy w ilości stron sprawozdania
finansowego za rok 2006 przedłożonego w ofercie - w części (rachunek zysku i strat )
i w wyniku uzupełniania dokumentów - w całości, Izba stwierdzał, że wiarygodnym jest
twierdzenie Odwołującego, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, że owa różnica wynika
z dwóch rodzajów sprawozdań przygotowywanych przez Spółkę RAFAKO S.A. – jednego
w tysiącach złotych, a drugiego w złotych. Treść obydwu sprawozdań nie różniła się,
a jedyna różnica w formie nie może dyskwalifikować przedłożonego dokumentu co do jego
treści.
Tym samym też Izba uznała, że ze wskazanych powyżej powodów Odwołujący nie
powinien był być wykluczany z udziału w postępowaniu, a jego oferta nie powinna być
odrzucona.
W pozostałym jednak zakresie skład orzekający Izby nie uwzględnił zarzutów zawartych
w odwołaniu.
Co do zarzutu nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego – tj. oceny w sposób
niezgodny ze wzorami określonymi w SIWZ, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
W przypadku bowiem dokonywania oceny jednej ważnej oferty złożonej w postępowaniu,
tj. oceny polegającej na porównaniu w ramach określonych w SIWZ (pkt 19) kryteriów oceny
ofert danych zawartych w ofertach podlegających ocenie, nie jest możliwe dokonanie
porównania określonych danych w różnych ofertach – badanej i innej oferty
z najkorzystniejszymi parametrami (danymi). W przypadku dokonywania przez
Zamawiającego ponownej oceny ofert w wyniku niniejszego rozstrzygnięcia odwołania
Zamawiający, dysponując już ewentualnie dwoma ważnymi ofertami, będzie mógł takiego
porównania w ramach kryteriów oceny ofert dokonać. Na dzień dokonywania czynności
ocenianej aktualnie przez Izbę Zamawiający nie mógł takiego porównania dokonać, stąd też
słusznym było przyjęcie przez niego przyznania w ramach poszczególnych kryteriów oceny
ofert maksymalnej ilości punktów dla jedynej oferty przez niego ocenianej.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 180 ust. 7 ustawy Pzp
przy dokonywaniu rozstrzygnięcia protestu Odwołującego poprzez jego bezzasadne
odrzucenie w części zarzutów Izba uznała, że formalnie zarzut ten nie był podniesiony
na etapie protestu stąd też z uwagi na treść art. 191 ust. 3 ustawy Pzp nie może podlegać
rozpoznaniu przez Izbę.
Co do zarzutów dotyczących konieczności wykluczenia z udziału w postępowaniu
i w efekcie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego Izba uznała również, iż zarzuty
te nie były przedmiotem protestu. Protest złożony w tym zakresie przez Odwołującego był
bowiem niedopuszczalny w świetle art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany do wzięcia udziału w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu przez innego wykonawcę, który podnosi
określone zarzuty, nie może następnie wnieść samodzielnie protestu, powołując się na te
same okoliczności.
Bezsporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz Przystępującym
Konsorcjum jest okoliczność, iż przedmiotem zarzutów podniesionych przez innego
wykonawcę w postępowaniu, tj. Konsorcjum, którego lidem była firma REMAK-ROZRUCH
S.A., była kwestia dotycząca niespełnienia przez Przystępujące Konsorcjum warunku udziału
dotyczącego doświadczenia w zakresie roboty, której przedmiotem było wykonanie jednego
kotła i jednego turbozespołu stanowiących łącznie jeden blok energetyczny o mocy kotła od
30 do 70 ton pary/h. Protest taki został złożony do Zamawiającego w dniu 2 marca 2010 r.
i w tej dacie została jego kopia przekazana Odwołującemu. Protest Odwołującego
odnoszący się również do tego samego zarzutu, w którym Odwołujący podniósł te same
okoliczności, został złożony do Zamawiającego w dniu 3 marca 2010 r., zatem w następstwie
poinformowania o proteście innego wykonawcy i w wyniku wezwania Zamawiającego,
o którym mowa w art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. Bez znaczenia dla oceny sytuacji
Odwołującego w tym przypadku, biorąc pod uwagę bezwzględne i jednoznaczne brzmienie
art. 180 ust. 7 ustawy Pzp, jest okoliczność, iż zawiadomienie o proteście dotarło
do Odwołującego o godz. 15.10, tj. – jak twierdzi Odwołujący - po jego godzinach pracy.
Zawiadomienie to należy traktować w kategoriach oświadczenia woli w rozumieniu
przepisów Kodeksu cywilnego, które to oświadczenie jest przekazywane przez
Zamawiającego wykonawcy. Tym samym wywoływało ono skutki z w chwili jego złożenia
drugiej stronie w taki sposób, aby ta druga strona miała potencjalną możliwość zapoznania
się z tym oświadczeniem. W ocenie Izby Odwołujący do popołudnia dnia następnego po
skierowaniu do niego wezwania przez Zamawiającego, kiedy to złożył swój odrębny protest
dotyczący również wskazanych okoliczności, miał możliwość zapoznania się z przekazaną
mu informacją i uwzględnienia tej okoliczności w treści składanego samodzielnie protestu.
Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący nie był w tym
zakresie pozbawiony możliwości obrony swoich praw wynikającej z tytuły środków ochrony
prawnej, z czego skorzystał zresztą składając w dniu 4 marca 2010 r. przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez REMAK – ROZRUCH
i wnosząc o uwzględnienie w tym zakresie tego protestu. Od rozstrzygnięcia tego protestu
przez Zamawiającego nie złożył jednak odrębnego odwołania do Prezesa UZP, stąd też
zarzut dotyczący Przystępującego został oddalony przez Zamawiającego w sposób
ostateczny w drodze rozstrzygnięcia protestu REMAK-ROZUCH.
Mając powyższe na uwadze Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a
ustawy Pzp orzekła jak w sentencji, uznając jednocześnie, że potwierdzenie się jednego
z zarzutów dotyczącego bezpodstawności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty
Odwołującego miało wpływ na wynik postępowania. Izba uznała, że dokonywanie przez
skład orzekający Izby oceny ofert pod względem wszystkich kryteriów oceny ofert
określonych przez Zamawiającego w SIWZ obok ceny, wobec braku takiej oceny przez
Zamawiającego w tym zakresie co do oferty Odwołującego byłoby nieuprawnioną czynnością
Izby. Stąd też konieczne jest dokonanie ponownej czynności badania i oceny ważnych ofert
w postępowaniu przez samego Zamawiającego.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 9 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: 1. RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz (lider Konsorcjum)
i 2. Elektrobudowa S.A., ul. Porcelanowa 12, 40-246 Katowice (członek Konsorcjum)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Energetyka Cieplna Opolszczyzna S.A.,
ul. Harcerska 15, 45-118 Opole protestu z dnia 3 marca 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum
firm w składzie: 1. Energoinstal S.A. (lider Konsorcjum) 2. Warbud S.A. (członek
Konsorcjum) z siedzibą dla lidera konsorcjum: Al. Roździeńskiego 188d,
40-203 Katowice, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz
nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Energetykę Cieplną Opolszczyzna S.A.,
ul. Harcerska 15, 45-118 Opole i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie; 1. RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz
(lider Konsorcjum) i 2. Elektrobudowa S.A., ul. Porcelanowa 12, 40-246
Katowice (członek Konsorcjum);
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Energetykę Cieplną Opolszczyzna S.A., ul.
Harcerska 15, 45-118 Opole na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie; 1. RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-
400 Racibórz (lider Konsorcjum) i 2. Elektrobudowa S.A., ul. Porcelanowa 12,
40-246 Katowice (członek Konsorcjum), stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zaliczenia kosztów postępowania odwoławczego z kwoty z wpisu
uiszczonego przez odwołującego;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie; 1. RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-
400 Racibórz (lider Konsorcjum) i 2. Elektrobudowa S.A., ul. Porcelanowa 12,
40-246 Katowice (członek Konsorcjum).
U z a s a d n i e n i e
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
1. RAFAKO S.A., z siedzibą w Racibórzu (lider Konsorcjum) i 2. Elektrobudowa S.A.
z siedzibą w Katowicach (członek Konsorcjum) (dalej: „Odwołujący”), złożyli odwołanie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Przebudowę źródła ciepła
w Opolu – budowa układu wysokosprawnej kogeneracji”, prowadzonym na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r.
Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Energetykę Cieplną
Opolszczyzny S.A. z siedzibą w Opolu (dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z 10 grudnia 2009 r.
(nr ogłoszenia: 2009/S 238-341268).
Podstawą złożonego odwołania i poprzedzającego go protestu była czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: ENERGOINSTAL S.A. z siedzibą w Katowicach i Warbud S.A. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Konsorcjum”) oraz czynność wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu. O powyższym Zamawiający poinformował wykonawców, w tym
Odwołującego, w dniu 24 lutego 2010 r. Protest w tym zakresie Odwołujący złożył
do Zamawiającego w dniu 3 marca 2010 r. Zamawiający rozstrzygnął go poprzez oddalenie
i częściowe odrzucenie w dniu 9 marca 2010 r. Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu
w dniu 17 marca 2010 r. (nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego) złożył
odwołanie kierowane do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, którego kopię przekazał
Zamawiającemu w tym samym dniu.
Biorąc pod uwagę treść środków ochrony prawnej złożonych w przedmiotowej
sprawie Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego.
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący, tak w proteście, jak i w odwołaniu, wskazał na naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 i 3 poprzez niezachowanie zasady równego traktowania
wykonawców;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3, poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego
z postępowania i zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania wykonawcy Konsorcjum;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, poprzez bezprawne odrzucenie oferty
Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum;
w samym odwołaniu Odwołujący dodatkowo wskazał na naruszenie:
4) art. 180 ust. 7, poprzez bezzasadne odrzucenie części zarzutów
protestu, a także innych przepisów prawa.
Biorąc pod uwagę powyższe w odwołaniu wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i czynności uznania jego oferty
za odrzuconą;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jakom podjętej z naruszeniem
prawa;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej wyniku wykluczenia
z postępowania Konsorcjum i odrzucenia jego oferty;
4) wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań wskazał na następujące
okoliczności:
1) Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób bezprawny odrzucił jego
protest w części dotyczącej naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
zamiast jej odrzucenia. Podkreślił, że okoliczności związane z niespełnieniem
warunku dotyczącego doświadczenia przez Konsorcjum, zostały podniesione
w proteście innego wykonawcy, tj. przez Konsorcjum REMAK. Kopia tego
protestu została przekazana Odwołującemu w dniu 2 marca 2010 r.
Odwołujący podniósł, jednak, że faks zawierający kopię tego protestu został
do niego nadany w dniu 2 marca 2010 r. o godz. 15.10, tj. po godzinach pracy
Odwołującego, stąd też mógł on się z nim zapoznać dopiero dnia następnego
(3 marca 2010 r.), jednak w tym czasie nadał już na poczcie przesyłkę
zawierającą jego odrębny protest, podnosząc w nim wskazane okoliczności
dotyczące wykonawcy Konsorcjum. Z tych też względów – w ocenie
Odwołującego – nie znajduje w tym przypadku zastosowania art. 180 ust. 7
ustawy Pzp.
2) Konsorcjum nie przedłożyło referencji potwierdzających wymóg
Zamawiającego w zakresie warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na
brak referencji w zakresie kotła w przedziale 30-70 t/h. Przedstawione przez
Konsorcjum potwierdzenie referencji dokumentuje wydajność cieplną
paleniska równą 79,9 MWt, co wskazuje, że referencje dotyczą kotła
o wydajności powyżej 90 t/h. Potwierdzeniem tych okoliczności jest informacja
umieszczona na stronie internetowej członka Konsorcjum (Energoinstal
w Katowicach). Przedłożone referencje nie odpowiadają wymogom
Zamawiającego zawartym w części I – Instrukcja dla Wykonawców, pkt 8.1
ppkt 2 lit. a, tym samym wykonawca ten powinien być wykluczony z udziału
w postępowaniu, a jego oferta odrzucona. Odwołujący podkreślił, że był
wezwany we wskazanym zakresie do uzupełniania dokumentów - Listu
referencyjnego o informacje potwierdzające dotrzymanie parametrów
w zakresie sprawności i wydajności robót, natomiast co do Konsorcjum takiej
procedury Zamawiający nie zastosował.
3) Zarzut nie przedłożenia wymaganego rachunku zysku i strat za lata 2006 –
2008 zgodnie z art. 52 ust. 2 ustawy o rachunkowości. Zamawiający w tej
mierze zmieniał swoje zdanie. W informacji o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania wskazywał, że dokument w ogóle nie został złożony. W
uzasadnieniu wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny wymóg z art. 52
ust. 2 ustawy o rachunkowości sprowadza się do tego, że każdy element
sprawozdania finansowego powinien być podpisany przez osobę, której
powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych kierownika jednostki.
Odwołujący w tym zakresie zwrócił jednak uwagę na dotychczasową praktykę,
która takiego wymogu nie żądała. Firma Rafko jako spółka giełdowa
w 2006 r.- 2008 r. bieżąco składała sprawozdanie finansowe takim organom,
jak: Komisja Nadzoru Finansowego, Urząd Skarbowy, Sąd Rejestrowy
i w żadnym z wypadków nie spotkała się z odmową przyjęcia takiego
dokumentu sprawozdania finansowego za poszczególne lata, ze względu
na to, aby sprawozdania te były podpisywane w sposób sprzeczny
z art. 52 ustawy o rachunkowości. Podkreślił, że przywołany art. 52 ustawy
o rachunkowości odnosi się do podpisów pod sprawozdaniem finansowym,
nie zaś do poszczególnych jego elementów, w tym rachunku zysku i strat.
Podkreślił, że przywoływany przez Zamawiającego Komentarz do ustawy
do rachunkowości odnosi się do roku 2009 zaś żądane dokumenty dotyczą
okresów wcześniejszych co przemawia na korzyść stanowiska Odwołującego.
4) Zamawiający przy ocenie oferty najkorzystniejszej zastosował kryterium
ocenne, nie wymienione w SIWZ. Zgodnie z SIWZ Zamawiający zobowiązany
był do zastosowania w trakcie tej oceny wzoru z pkt 19 pkt 3) części I –
Instrukcja dla Wykonawców (str. 15). Odrzucając ten wzór przy ocenie oferty
najkorzystniejszej Zamawiający dokonał dowolnej oceny ofert, przyznając
ofercie Konsorcjum maksymalną ilość punktów. Niepoważne jest – jego
zdaniem – tłumaczenie, że gdyby oferty innych wykonawco nie podlegały
odrzuceniu, to Zamawiający nie miałby problemów z oceną ofert według
wzoru wynikającego z SIWZ.
II. Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający rozstrzygając protest Odwołującego odrzucił go w części dotyczącej
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum zamiast jej odrzucenia oraz oddalił protest w pozostałej części.
Co do odrzucenia protestu Zamawiający podniósł, że podstawą takiej decyzji
Zamawiającego był art. 180 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca wnoszący
protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 3 tego przepisu nie mogą następnie wnieść
protestu powołując się na te same okoliczności. Podkreślił, że okoliczności dotyczące kwestii
spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu co do doświadczenia były
przedmiotem protestu wniesionego w dniu 2 marca 2010 r. przez Konsorcjum REMAK.
Zamawiający w tym samym dniu przekazał kopię tego protestu pozostałym wykonawcom
w tym Odwołującemu i wezwał ich do wzięcia udziału w toczącym się postępowaniu. Jego
zdaniem w tym zakresie Odwołujący utracił uprawnienie do wnoszenia własnego protestu.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że po poprawieniu „innych
omyłek” w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp treść oferty Konsorcjum w pełni odpowiada
treści SIWZ. Z tego też względu zarzuty wobec oferty Konsorcjum są chybione.
Co do pozostałych zarzutów Zamawiający podniósł, że Odwołujący w załączeniu do
oferty przedłożył potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie rachunków zysku i strat
Rafko S.A. za lata 2008, 2007 i 2006, które nie były przez nikogo podpisane. Działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wezwał tego wykonawcę pismem z dnia
2 lutego 2010 r. do złożenia rachunków zysku i strat za lata 2006, 2007 i 2008 podpisane
przez właściwe osoby i potwierdzające spełnianie warunku, wyznaczając termin
na uzupełnienie do dnia 9 lutego 2001 r. godz. 11.00. W odpowiedzi na wezwanie
Odwołujący w wyznaczonym terminie przedłożył poświadczone za zgodność z oryginałem
kopie sprawozdań finansowych Rafko S.A. za lata 2006, 2007, i 2008. Sprawozdania te były
podpisane jedynie na ostatniej stronie informacji dodatkowych, ani bilanse, ani rachunki
zysku i strat nie zawierały żadnych podpisów, ani nie były parafowane przez osoby, które
złożyły podpisy na ostatniej stronie informacji dodatkowych. Zamawiający zauważył
jednocześnie, że przedłożona kopia sprawozdania finansowego za rok 2006 liczy 57 stron,
podczas gdy kopia rachunku zysku i strat za rok 2006 załączona na str. 109 oferty w stopce
zawierała informację, że jest to strona 1/62. Powyższe wzbudziło wątpliwości
Zamawiającego w związku z czym w dniu 10 lutego 2010 r. wezwał Odwołującego
do przedstawienia oryginału sprawozdania finansowego za rok 2006. Odwołujący w
odpowiedzi na to wezwanie w dniu 12 lutego 2010 r. przedstawił Zamawiającemu do wglądu
oryginał sprawozdania finansowego za rok 2006, nieodpowiadający – zdaniem
Zamawiającego - treści uprzednio przedłożonych i potwierdzonych za zgodność
z oryginałem kopii rachunku zysku i strat za rok 2006, ani też kopii sprawozdania
finansowego za rok 2006 . Zamawiający stwierdził, że również przedłożony oryginał
rachunku zysku i strat za rok 2006 nie zawierał żadnych podpisów osób odpowiedzialnych za
jego sporządzanie, nie był on też parafowany. Zamawiający powołał się na art. 45 ust. 2
ustawy o rachunkowości, wskazując, że na sprawozdanie finansowe składają się jego ściśle
określone przez przepis części. Przywołał też art. 52 ust. 2 tej ustawy, zgodnie z którym
sprawozdanie finansowe ma być podpisane przez odpowiednie osoby tak wymienione.
Zamawiający przywołał pogląd doktryny, zgodnie z którym sprawozdanie finansowe,
w tym każdy z jego elementów podpisują odpowiednie osoby. (A. Wencel komentarz do
art. 52 ustawy o rachunkowości pod redakcją W. Bojanowski znajdujący się w LEX 2009).
Wskazał, że dla dochowania formy pisemnej danego dokumentu konieczne jest opatrzenie
jego treści własnoręcznym podpisem zgodnie z art. 78 §ń 1 Kc.. Zdaniem Zamawiającego
podpisy na przedłożonych przez Odwołującego sprawozdaniach finansowych znajdujące się
na ostatniej stronie uniemożliwiają przyjęcie, że zachowany został wymóg złożenia podpisów
na dokumentach będących przedmiotem oceny Zamawiającego w ramach określonego
w SIWZ warunku udziału. Podkreślił, że mimo wezwania do uzupełniania dokumentów
Odwołujący nie przedłożył wymaganych dokumentów.
Na marginesie Zamawiający podkreślił, że zaistniała sytuacja nie przesądza
jednoznacznie o konieczności zastosowania przez niego art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Co do zarzutu dowolnej i nieuprawnionej oceny przez Zamawiającego poprzez
przyznanie ofercie Konsorcjum maksymalnej liczby punktów Zamawiający podniósł, że:
- w kryterium A – cena, na podstawie obliczeń arytmetycznych przyznano ofercie
maksymalną liczbę punktów tj. 70;
- w kryterium B – gwarancja, na podstawie obliczeń arytmetycznych przyznano ofercie
maksymalną liczbę punktów tj. 5;
- w kryterium C – ocena techniczna przedmiotu zamówienia, przy wykonywaniu działań
cząstkowych okazało się, że w przypadku dokonywania oceny tylko jednej oferty
niepodlegającej odrzuceniu w pewnych miejscach należałoby podzielić 0 przez 0.
Z matematycznego punktu widzenia wynik tego działania dążyłby do nieskończoności,
dlatego też Zamawiający postanowił nie przyznawać Konsorcjum nieskończonej liczby
punktów, a jedynie maksymalną do zdobycia w tym kryterium, tj. 25 punktów, w tym
za poszczególne podkryteria: sprawność kotła – 6 pkt, sprawność skojarzeń – 16 pkt
i 10 letni koszt serwisu turbozespołu – 3 pkt. Podkreślił, że podobna sytuacja nie
miałaby miejsca gdyby ocenie podlegały co najmniej dwie oferty – co nie mogło mieć
jednak w niniejszym przypadku miejsca.
III. Stanowisko Przystępującego (Konsorcjum).
W swoich przystąpieniach, zarówno do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, jak i postępowania odwoławczego Konsorcjum wskazywało
na niezasadność zarzutów Odwołującego.
Konsorcjum w pełni poprało formalne rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego
co do określonych tam zarzutów. Odnosząc się natomiast do zarzutów podniosło, że
w swojej ofercie przedstawiło 2 referencje spełniające warunek posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia i Zamawiający w tym przedmiocie nie mógł dokonać innej oceny
spełniania tego warunku aniżeli „spełnia”. W przedłożonym przez Konsorcjum liście
referencyjnym od Koksowni Przyjaźń wskazano wyraźnie moc generatora 20 MW, co mieści
się w zakresie wymagań Zamawiającego. Podana wielkość kotła w wysokości 67 t/h jest
wielkością nominalną. Natomiast wynikające z materiałów informacyjnych Energoinstal S.A.
oraz materiałów prasowych parametry informacje wskazują na moc kotła i turbiny wynoszące
odpowiednio 95 lub 92 t/h i 21 MWe, że stanowią one parametry maksymalne, możliwe do
osiągnięcia w najbardziej korzystnych warunkach. W związku z powyższym – zdaniem
Konsorcjum – podane w ofercie osiągane przez blok parametry są właściwymi z punktu
widzenia SIWZ.
Konsorcjum podkreśliło też, że drugie przedłożone referencje również odpowiadają
wymogom SIWZ, tj. instalacja do spalania biomasy w Eberswalde. Wartość tej referencji
wynosi 7 500 000,00 EUR, co według przelicznika wg średniego kursu NBP na dzień
złożenia oferty (1 EUR = 4,1 zł) daje wartość 30 750 000,00 zł, co z kolei potwierdza
spełnianie warunku określonego w SIWZ. Wyjaśnił też omyłkę w dokonanym przeliczeniu
podanym w ofercie, gdzie wpisano zamiast wskazanej kwoty wartość 20 750 000,00 zł. Moc
turbiny w przedstawionym zamówieniu wynosi 20Mw, a wydajność kotła 68 t/h.
Konsorcjum podniosło także, że Odwołujący nie zareagował na wezwanie
Zamawiającego do uzupełniania dokumentów w zakresie rachunków zysku i strat protestem
na tę czynność, stąd też miał obowiązek zastosować się do żądania Zamawiającego.
Konsorcjum nie zgodziło się również z zarzutem Odwołującego co do nieprawidłowej
oceny oferty Konsorcjum pod względem kryteriów określonych w SIWZ. Wskazało, że nawet
gdyby Zamawiający przyznał mu najmniejszą ilość punktów oferta Konsorcjum byłaby
uznana za najkorzystniejszą we wskazanych warunkach, w których ta ocen była
przeprowadzana (jedna ważna oferta).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie
oraz oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w proteście,
rozstrzygnięciu protestu i w odwołaniu oraz w ramach przystąpień do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz do postępowania odwoławczego, jak też
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp, jak również rozporządzeń wydanych
na postawie przepisów tej ustawy (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) i rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
ze zm.)) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Na dzień składania protestu i odwołania, biorąc pod
uwagę zakres określonych w treści tych środków ochrony prawnej zarzutów, Odwołujący
miał potencjalną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Przy tej
okazji wskazać należało, że Izba nie mogła za Zamawiającego dokonywać oceny oferty
Odwołującego biorąc pod uwagę określone w SIWZ inne kryteria oceny ofert poza ceną
ofertową, wyłącznie w celu stwierdzenia, że określona ocena tej oferty skutkowałaby
uzyskaniem przez tego wykonawcę najmniejszej liczby punktów. Powyższe stanowiłoby
nieuzasadnione ograniczenie w dostępie do środków ochrony prawnej przez wykonawców
i wskazywałoby na niewłaściwy kierunek interpretacyjny przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem i przedłożonej do wglądu Izby w oryginale
w toku rozprawy, w szczególności z ofert Odwołującego i Konsorcjum, postanowień SIWZ
dokumentów uzupełnionych w trybie wezwań Zamawiającego oraz Sprawozdań finansowych
firmy Rafko S.A. przedkładanych w wyniku wezwania Zamawiającego oraz przedłożonych
przez Zamawiającego w toku rozprawy w formie wydruku z Monitora Polskiego. Przy
rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także
stanowiska i oświadczenia stron złożone na piśmie w ramach środków ochrony prawnej
i pism składanych do Izby oraz ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Podstawą powyższego rozstrzygnięcia podjętego przez Izbę było potwierdzenie się
jednego z zarzutów podniesionych w odwołaniu, a dotyczącego bezpodstawności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i w skutek tego, odrzucenia jego oferty
z powodu nie przedłożenia dokumentu potwierdzającego – zgodnie z postanowieniami SIWZ
- zdolności ekonomicznej wykonawcy, tj. rachunku zysku i strat.
Jak wynika z treści oferty Odwołującego w załączniku J do oferty (str. 096-112)
przedłożone zostały dokumenty wymagane w SIWZ (pkt 8.3 lit a – Części I – Instrukcja dla
wykonawców), tj. rachunki zysku i strat jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. firmy RAFAKO S.A. wraz z opiniami biegłego rewidenta za lata 2006, 2007
i 2008. Same rachunki zysku i strat jako odrębne dokumenty nie były podpisane przez
nikogo, a jedynie potwierdzone za zgodność z oryginałem przez osobę składającą w imieniu
Odwołującego się wykonawcy ofertę w postępowaniu. W wyniku żądania uzupełnienia w tym
zakresie dokumentów, skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego w piśmie
z dnia 25 stycznia 2010 r. Odwołujący przy piśmie z dnia 5 lutego 2010 r. przedłożył
sprawozdania finansowe z pozostałymi częściami, obok rachunków zysku i strat, które
zostały podpisane na ostatnich stronach przez członków zarządu i głównego księgowego
(w ilości stron za rok 2008 - 71, za rok 2007 - 54, za rok 2006 – 57).
Zamawiający dodatkowo stwierdził rozbieżność w numeracji stron sprawozdania za rok
2006 (w rachunku zysku i strat przedłożonym wraz z ofertą było wskazanie, iż jest to strona
1 z 62, zaś przedłożone w wyniku uzupełnienia dokumentów sprawozdanie za rok 2006
liczyło 57 str.). W związku z powyższym wezwał Odwołującego do przedłożenia oryginału
sprawozdania za rok 2006 i na tej podstawie stwierdził, że oryginał również nie posiada
podpisu pod dokumentem rachunek zysku i strat.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższe okoliczności nie mogły stać się
podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. Nieprawidłowym było
uznanie przez Zamawiającego, że przedłożone w wyniku uzupełnienia dokumentu
dokumenty sprawozdań finansowych, tak za rok 2006, jak i 2007 i 2008, nie są właściwymi
dokumentami, ponieważ nie zostały one podpisane na każdej stronie - w tym co do
żądanego w SIWZ rachunku zysku i strat - przez osoby wskazane w art. 52 ust. 2 ustawy
o rachunkowości. Wskazany przepis nakazuje podpisanie sprawozdania finansowego przez
osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownika jednostki, a jeżeli
jednostką kieruje organ wieloosobowy przez wszystkich członków tego organu. Takie
podpisy znajdują się na uzupełnionych w wyniku wezwania Zamawiającego dokumentach
sprawozdań finansowych. Przywoływany przepis ustawy o rachunkowości nie wskazuje
wprost na konieczność podpisywania wszystkich części (elementów) sprawozdania
finansowego, czy też - tym bardziej - parafowania, albo również podpisywania wszystkich
stron sprawozdania. Wywodzenie takiego obowiązku z praktyki, a także ze stanowiska
jednego z komentatorów tej ustawy – zdaniem składu orzekającego Izby - nie może obciążać
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro bowiem taki
obowiązek wprost przez przepis prawa nie został nałożony na przedsiębiorców, to w trybie
ustawy Pzp nie można wymagać od wykonawcy przedłożenia części sprawozdania
finansowego - dokumentu żądanego w tym przypadku przez Zamawiającego – rachunek
zysku i strat – podpisanego odrębnie przez osoby wskazane w ustawie o rachunkowości.
śądanie takie niewynikające wprost z obowiązujących przepisów prawa z negatywnym
skutkiem dla wykonawcy, polegającym na konieczności wykluczenia go z udziału
w postępowaniu, byłoby nadużyciem prawa. Stosowana ewentualnie w tym zakresie
praktyka podpisywania wszystkich stron sprawozdania, części sprawozdania, czy też nawet
poszczególnych elementów częściowych sprawozdania, jak zestawienia tabelaryczne, nie
może świadczyć o konieczności wypełniania takich obowiązków (co do konieczności
podpisów) w kontekście dokumentu sprawozdania finansowego przedkładanego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym zakresie istotne jest,
aby – zgodnie z art. 52 ust. 2 ustawy o rachunkowości - sprawozdanie finansowe było
w ogóle podpisane, co w niniejszej sprawie Odwołujący potwierdził przedkładając w wyniku
uzupełnienia dokumentów całość sprawozdania podpisanego przez osoby określone
we wskazanym przepisie ustawy o rachunkowości.
Co do wątpliwości Zamawiającego dotyczących różnicy w ilości stron sprawozdania
finansowego za rok 2006 przedłożonego w ofercie - w części (rachunek zysku i strat )
i w wyniku uzupełniania dokumentów - w całości, Izba stwierdzał, że wiarygodnym jest
twierdzenie Odwołującego, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, że owa różnica wynika
z dwóch rodzajów sprawozdań przygotowywanych przez Spółkę RAFAKO S.A. – jednego
w tysiącach złotych, a drugiego w złotych. Treść obydwu sprawozdań nie różniła się,
a jedyna różnica w formie nie może dyskwalifikować przedłożonego dokumentu co do jego
treści.
Tym samym też Izba uznała, że ze wskazanych powyżej powodów Odwołujący nie
powinien był być wykluczany z udziału w postępowaniu, a jego oferta nie powinna być
odrzucona.
W pozostałym jednak zakresie skład orzekający Izby nie uwzględnił zarzutów zawartych
w odwołaniu.
Co do zarzutu nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego – tj. oceny w sposób
niezgodny ze wzorami określonymi w SIWZ, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
W przypadku bowiem dokonywania oceny jednej ważnej oferty złożonej w postępowaniu,
tj. oceny polegającej na porównaniu w ramach określonych w SIWZ (pkt 19) kryteriów oceny
ofert danych zawartych w ofertach podlegających ocenie, nie jest możliwe dokonanie
porównania określonych danych w różnych ofertach – badanej i innej oferty
z najkorzystniejszymi parametrami (danymi). W przypadku dokonywania przez
Zamawiającego ponownej oceny ofert w wyniku niniejszego rozstrzygnięcia odwołania
Zamawiający, dysponując już ewentualnie dwoma ważnymi ofertami, będzie mógł takiego
porównania w ramach kryteriów oceny ofert dokonać. Na dzień dokonywania czynności
ocenianej aktualnie przez Izbę Zamawiający nie mógł takiego porównania dokonać, stąd też
słusznym było przyjęcie przez niego przyznania w ramach poszczególnych kryteriów oceny
ofert maksymalnej ilości punktów dla jedynej oferty przez niego ocenianej.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 180 ust. 7 ustawy Pzp
przy dokonywaniu rozstrzygnięcia protestu Odwołującego poprzez jego bezzasadne
odrzucenie w części zarzutów Izba uznała, że formalnie zarzut ten nie był podniesiony
na etapie protestu stąd też z uwagi na treść art. 191 ust. 3 ustawy Pzp nie może podlegać
rozpoznaniu przez Izbę.
Co do zarzutów dotyczących konieczności wykluczenia z udziału w postępowaniu
i w efekcie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego Izba uznała również, iż zarzuty
te nie były przedmiotem protestu. Protest złożony w tym zakresie przez Odwołującego był
bowiem niedopuszczalny w świetle art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany do wzięcia udziału w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu przez innego wykonawcę, który podnosi
określone zarzuty, nie może następnie wnieść samodzielnie protestu, powołując się na te
same okoliczności.
Bezsporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz Przystępującym
Konsorcjum jest okoliczność, iż przedmiotem zarzutów podniesionych przez innego
wykonawcę w postępowaniu, tj. Konsorcjum, którego lidem była firma REMAK-ROZRUCH
S.A., była kwestia dotycząca niespełnienia przez Przystępujące Konsorcjum warunku udziału
dotyczącego doświadczenia w zakresie roboty, której przedmiotem było wykonanie jednego
kotła i jednego turbozespołu stanowiących łącznie jeden blok energetyczny o mocy kotła od
30 do 70 ton pary/h. Protest taki został złożony do Zamawiającego w dniu 2 marca 2010 r.
i w tej dacie została jego kopia przekazana Odwołującemu. Protest Odwołującego
odnoszący się również do tego samego zarzutu, w którym Odwołujący podniósł te same
okoliczności, został złożony do Zamawiającego w dniu 3 marca 2010 r., zatem w następstwie
poinformowania o proteście innego wykonawcy i w wyniku wezwania Zamawiającego,
o którym mowa w art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. Bez znaczenia dla oceny sytuacji
Odwołującego w tym przypadku, biorąc pod uwagę bezwzględne i jednoznaczne brzmienie
art. 180 ust. 7 ustawy Pzp, jest okoliczność, iż zawiadomienie o proteście dotarło
do Odwołującego o godz. 15.10, tj. – jak twierdzi Odwołujący - po jego godzinach pracy.
Zawiadomienie to należy traktować w kategoriach oświadczenia woli w rozumieniu
przepisów Kodeksu cywilnego, które to oświadczenie jest przekazywane przez
Zamawiającego wykonawcy. Tym samym wywoływało ono skutki z w chwili jego złożenia
drugiej stronie w taki sposób, aby ta druga strona miała potencjalną możliwość zapoznania
się z tym oświadczeniem. W ocenie Izby Odwołujący do popołudnia dnia następnego po
skierowaniu do niego wezwania przez Zamawiającego, kiedy to złożył swój odrębny protest
dotyczący również wskazanych okoliczności, miał możliwość zapoznania się z przekazaną
mu informacją i uwzględnienia tej okoliczności w treści składanego samodzielnie protestu.
Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący nie był w tym
zakresie pozbawiony możliwości obrony swoich praw wynikającej z tytuły środków ochrony
prawnej, z czego skorzystał zresztą składając w dniu 4 marca 2010 r. przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez REMAK – ROZRUCH
i wnosząc o uwzględnienie w tym zakresie tego protestu. Od rozstrzygnięcia tego protestu
przez Zamawiającego nie złożył jednak odrębnego odwołania do Prezesa UZP, stąd też
zarzut dotyczący Przystępującego został oddalony przez Zamawiającego w sposób
ostateczny w drodze rozstrzygnięcia protestu REMAK-ROZUCH.
Mając powyższe na uwadze Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a
ustawy Pzp orzekła jak w sentencji, uznając jednocześnie, że potwierdzenie się jednego
z zarzutów dotyczącego bezpodstawności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty
Odwołującego miało wpływ na wynik postępowania. Izba uznała, że dokonywanie przez
skład orzekający Izby oceny ofert pod względem wszystkich kryteriów oceny ofert
określonych przez Zamawiającego w SIWZ obok ceny, wobec braku takiej oceny przez
Zamawiającego w tym zakresie co do oferty Odwołującego byłoby nieuprawnioną czynnością
Izby. Stąd też konieczne jest dokonanie ponownej czynności badania i oceny ważnych ofert
w postępowaniu przez samego Zamawiającego.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………