Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 589/10

WYROK
z dnia 26 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Członkowie: Justyna Tomkowska
Paweł Trojan

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Polimex-Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58,
60-479 Poznań protestu z dnia 12 marca 2010 r.

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, dokonanie badania i oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej;

2. kosztami postępowania obciąża ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58,
60-479 Poznań i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polimex-Mostostal S.A., ul.
Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez ENEA Operator Sp. z o.o., ul.
Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań na rzecz Polimex-Mostostal S.A., ul.
Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów postępowania z wpisu
uiszczonego przez Odwołującego się,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Polimex-Mostostal S.A., ul.
Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa.


UZASADNIENIE
Zamawiający - ENEA Operator Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „ dostawa transformatorów
WN/SN dla potrzeb ENEA Operator Sp. z o. o. w 2010 r.”
Pismem z dnia 3 marca 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż w SIWZ (rozdział II pkt 2.1 – tabela poz. 3) określił
błędny poziom napięcia dolnego transformatora 110/15, 16 MVA, 25 MVA gdzie zamiast
16,5kV podano 22kV. W ocenie zamawiającego błąd ten narusza art. 29 ust. 1 p.z.p. gdyż
przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W uzasadnieniu
zamawiający wskazał, iż błąd w SIWZ doprowadził do złożenia ofert obejmujących inny
asortyment, przez co postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy poprzez naruszenie przez zamawiającego art. 29 ust. 1 p.z.p.
Na taką czynność zamawiającego protest złożył wykonawca – Polimex-Mostostal S.A. z
siedzibą w Warszawie, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 36 ust.
1 pkt 5, art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 i art. 93 ust. 3 p.z.p., wskazując
na bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Wnosił on o uwzględnienie protestu w całości i unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz o dokonanie wyboru oferty złożonej w ramach
przedmiotowego postępowania przez protestującego jako oferty najkorzystniejszej. W
uzasadnieniu podał, że ustawodawca wyraźnie wskazał przesłanki, które stanowić mogą
podstawę do unieważnienia postępowania. Przesłanki te nie mogą być jednak interpretowane
rozszerzająco, ale w sposób ścisły.
Powołując się na uzasadnienie unieważnienia postępowania protestujący wskazał, iż
nieprawdą jest, że różni wykonawcy w ramach przedmiotowego postępowania dokonali
niejednolitej interpretacji zapisów SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Z badania
ofert innych wykonawców, którzy złożyli je w ramach przedmiotowego postępowania,
przeprowadzonego przez protestującego, wynika bowiem, że wszyscy oferenci złożyli
jednakowe oferty (w kartach specyfikacyjnych wszyscy oferenci określili znamionowe napięcie
dla transformatora 25 MVA przeznaczonego dla Oddziału Dystrybucji Bydgoszcz stacja GPZ
Osowa Góra na 22 kV). Ponadto, wszystkie oferty złożone w postępowaniu są od strony
wymagań technicznych stawianych przez zamawiającego jednakowe i całkowicie
porównywalne. Dodatkowo, protestujący wskazał, że w czasie trwania postępowania żaden
z oferentów nie zgłaszał wątpliwości dotyczących poziomu napięć dla ww. transformatora,
żaden z wykonawców nie wniósł też protestu dotyczącego treści SIWZ w tym zakresie.
Jak wynika z powyższego, w ocenie protestującego, nieprawdziwe są twierdzenia
zamawiającego, jakoby opis przedmiotu zamówienia był niejasny, nieprecyzyjny i wywoływał
wątpliwości u wykonawców. W ocenie protestującego, zapisy zawarte w specyfikacji a
dotyczące napięcia znamionowego strony DN dla transformatora 25 MVA przeznaczonego
dla Oddziału Dystrybucji Bydgoszcz stacja GPZ Osowa Góra były sformułowane
jednoznacznie, w sposób niebudzący żadnych wątpliwości. W związku z tym, nieprawdą jest
również to, że w wyniku błędnych zapisów SIWZ wykonawcy złożyli oferty, które nie są
porównywalne. W uzasadnieniu protestujący powoła się na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
13.06.2006 r. sygn. UZP/ZO/0-1666/06 zgodnie z którym: „Pomiędzy wadą postępowania a
niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć związek przyczynowy. Wada
postępowania powinna mieć charakter nieusuwalny i wywierać istotny wpływ na umowę,
powodując jej bezwzględną nieważność. Wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
jest w szczególności obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. "
Protestujący przytoczył również wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 11.10.2007 r., sygn.
UZP/ZO/0-1206/07, zgodnie z którym: „Nie każde naruszenie przepisów ustawy skutkuje
unieważnieniem postępowania. Musi być to rażące naruszenie przepisów ustawy, albo takie,
które w istotny sposób oddziałuje na ważność wyboru oferty najkorzystniejszej.". W

przedmiotowej sprawie, w ocenie protestującego, nie ma w ogóle do czynienia z naruszeniem
treści SIWZ, czy też samych przepisów p.z.p.. Takiej podstawy nie stanowi w szczególności
błąd pisarski popełniony przez zamawiającego. Oferty wszystkich wykonawców w zakresie
parametru dolnego napięcia są jednakowe i przez to porównywalne, zapisy SIWZ w tym
zakresie, także nie budzą żadnych wątpliwości, nie zaistniała więc sytuacja obiektywnej
niemożliwości oceny ofert. Nie ma więc podstaw do zastosowania przez zamawiającego art.
93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., a tym samym do unieważnienia postępowania.
Rozstrzygnięciem z dnia 22 marca 2010 r. zamawiający protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu podał, iż opis np. 16 MVA, 110/15 kV jest opisem ogólnym
i w rzeczywistości odpowiada parametrom transformatora o mocy 16 MVA po stronie GN i
DN oraz przekładni GN/DN wynoszącej 115/16,5 kV. W przypadku transformatora o mocy
16 MVA oraz przekładni GN/DN wynoszącej 115/22 kV opisem ogólnym transformatora jest
110/20 kV. W ocenie zamawiającego omyłka popełniona w SIWZ gdzie w rozdziale II pkt
2.1., pozycja 3, kolumna 5 tabeli omyłkowo wpisano 22 kV zamiast 16,5 kV jest błędem
poważnym, który prowadzi do niemożliwości zawarcia ważnej umowy o udzielenie
zamówienia publicznego. Błąd ten nie został zauważony przez zamawiającego przed
terminem składania ofert. Zdaniem zamawiającego omyłka w SIWZ rodzi poważne
konsekwencje gdyż nie może on stwierdzić czy wykonawcy przyjęli w ofercie dolne napięcie
16,5 kV czy też 22 kV dla transformatora dla stacji GPZ Osowa Góra. Zamawiający
przypuszcza, iż niektórzy oferenci złożyli ofertę na transformator o przekładni 115/16,5 kV a
niektórzy dla napięcia 115/22kV. Dowodem na to jest fakt, iż w niektórych ofertach
zastosowano opis podstawowy transformatora 110/15 kV a w niektórych zmieniono
samodzielnie na 110/20 kV. Zdaniem zamawiającego również z oferty odwołującego nie
wynika jednoznacznie czy w ofercie ujęto transformator o przekładni 110/15 kV tj. 115/16,5
kV czy 110/20kV tj. 115/22kV. W ocenie zamawiającego poprzez błąd w treści SIWZ zostały
złożone oferty obejmujące inny asortyment, oferty, które nie są jednoznaczne co skutkuje
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy poprzez naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p.
Ponadto wadą, której z uwagi na wykrycie jej po terminie składania ofert, nie można usunąć.
Zdaniem zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu doszło do rażącego naruszenia
przepisów Prawa zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny, co doprowadziło do braku możliwości porównania ofert, a w
konsekwencji do wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając na względzie powyższe
zamawiający uznał protest za bezzasadny.
Od takiego rozstrzygnięcia, pismem z dnia 31 marca 2010 r. odwołanie wniósł wykonawca –
Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6

i art. 93 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2007 r., nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
3. dokonanie wyboru oferty złożonej w ramach przedmiotowego postępowania przez
Polimex –Mostostal S.A., jako oferty najkorzystniejszej,
4. obciążenie zamawiającego kosztami przedmiotowego postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentację i twierdzenia zawarte w proteście. Podniósł,
iż zamawiający bardzo szczegółowo opisał wymagania dla transformatorów i wszyscy
wykonawcy, biorący udział w przedmiotowym postępowaniu zaoferowali transformatory
zgodnie z wymaganiami przedstawionymi w SIWZ i nikt nie zmienił wartości 22 kV na 16,5 kV
w przypadku transformatora o mocy 25 MVA dla Oddziału Dystrybucji Bydgoszcz, stacja
Osowa Góra. Zdaniem odwołującego wskazuje to jednoznacznie, że żaden wykonawca nie
miał wątpliwości co do zapisów SIWZ. W uzasadnieniu odwołujący podał, iż z dokonanej przez
niego analizy ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wynika jednoznacznie, że
wszyscy oferenci złożyli oferty na transformator o napięciu 22 kV i nie było żadnych
wątpliwości w interpretacji zapisów SIWZ. W ocenie odwołującego wszyscy oferenci złożyli
jednakowe oferty (w kartach specyfikacyjnych wszyscy oferenci określili znamionowe napięcie
dla transformatora 25 MVA przeznaczonego dla Oddziału Dystrybucji Bydgoszcz, stacja GPZ
Osowa Góra na 22 kV). Ponadto wszystkie oferty złożone w postępowaniu są od strony
wymagań technicznych stawianych przez zamawiającego jednakowe i całkowicie
porównywalne. Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził że opis przedmiotu
zamówienia zawarty w SIWZ był jasny i nie budził żadnych wątpliwości i w konsekwencji
spełniał wymagania zawarte w art. 29 ust. 1 p.z.p. Ponadto w uzasadnieniu odwołujący
podniósł, iż wada postępowania musi mieć taki charakter, że uniemożliwia zawarcie ważnej
umowy na wykonanie zamówienia publicznego. O tym czy postępowanie obarczone jest taką
wadą decyduje obiektywna ocena zapisów SIWZ, a nie subiektywne przekonanie
zamawiającego. W ocenie odwołującego akceptacja stanowiska zamawiającego przytoczona
w decyzji o unieważnieniu postępowania jak też w rozstrzygnięciu protestu prowadziłaby do
uznania, że zamawiający ma prawo całkowicie dowolnego decydowania o unieważnieniu
postępowania.

Izba ustaliła co następuje:

Zamawiający - ENEA Operator Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „ dostawa transformatorów
WN/SN dla potrzeb ENEA Operator Sp. z o. o. w 2010 r.”
Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę 5 szt. Transformatorów WN/SN wg
następującego zestawienia:
1) transformator 16 MVA, 110/15 kV dla Oddziału Dystrybucji Gorzów Wlkp., stacja
GPZ Zielomyśl (Tr. 1);
2) transformator 16 MVA, 110/15 kV dla Oddziału Dystrybucji Gorzów Wlkp., stacja
GPZ Zielomyśl (Tr. 2);
3) transformator 25 MVA, 110/15 kV dla Oddziału Dystrybucji Gorzów Wlkp., stacja
GPZ Baczyna (Tr. 1);
4) transformator 25 MVA, 110/15 kV dla Oddziału Dystrybucji Gorzów Wlkp., stacja
GPZ Baczyna (Tr. 2);
5) transformator 25 MVA, 110/15 kV dla Oddziału Dystrybucji Bydgoszcz, stacja GPZ
Osowa Góra (Tr. 3).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w rozdziale II SIWZ. Zgodnie z
pkt 2.1 w/w rozdziału II SIWZ zamawiający w tabeli – parametry znamionowe, napięcie
dolne dla transformatora nr 5 dla stacji Osowa Góra określił na poziomie 22 kV.
Jako jedyne kryterium oceny ofert zamawiający określił cenę. Do upływu terminu składania
ofert wpłynęły 4 oferty. Zgodnie z pkt 7.4. lit. d wykonawcy zobowiązani byli dołączyć do
oferty dokumenty techniczne, które zawierały m.in. wyszczególnienie danych
znamionowych i parametrów technicznych transformatora oraz warunków środowiskowych
pracy. Izba ustaliła, iż wszyscy czterej wykonawcy, w zakresie parametru „napięcie dolne”
dla transformatora nr 5 dla stacji Osowa Góra określili ten parametr na poziomie 22 kV
zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Pismem z dnia 3 marca 2010 r. zamawiający
poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
p.z.p. z uwagi na naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p. poprzez nie opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Czynność unieważnienia postępowania leży u podstaw postępowania protestacyjnego i
odwoławczego.

Wobec powyższych ustaleń Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia
2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
p.z.p. w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
Ponadto skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 ustawy p.z.p., skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.

Na wstępie należy wskazać, iż wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia można
traktować w kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w którym zamawiający
zobowiązuje się udzielić zamówienia publicznego konkretnemu wybranemu w postępowaniu
wykonawcy przy wypełnieniu określonych wymogów i przesłanek. Brak wypełnienia
określonych przesłanek czyni to przyrzeczenie niemożliwym do spełnienia. W przedmiotowej
sprawie w ocenie Izby zamawiający nie dokonując sprawdzenia ważności złożonych ofert,
ich poprawności i zgodności z wymogami SIWZ błędnie unieważnił przedmiotowe
postępowanie w oparciu art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Zamawiający opierając swoją decyzję o
unieważnieniu postępowania na naruszeniu przez niego art. 29 ust. 1 p.z.p. nie wykazał
związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wadą postępowania a nieważnością przyszłej
umowy. W ocenie Izby wykładnia literalna art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. wskazuje, iż istnienie
przesłanki wskazanej w tym przepisie nastąpi jedynie w przypadku, gdy pomiędzy wadą
postępowania a przyszłą umową istnieje faktycznie związek przyczynowo – skutkowy, który
prowadziłby do nieważności takiej umowy. Izba nie podzieliła argumentów zamawiającego,
jakoby brak było możliwości jednoznacznego stwierdzenia czy wykonawcy przyjęli w ofercie
dolne napięcie 16,5 kV czy też 22 kV. Dane w tym zakresie są jednorodne we wszystkich
czterech złożonych ofertach. Zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania oparł się jedynie na własnych przypuszczeniach, zakładając
iż prawdopodobne jest, że niektórzy oferenci złożyli ofertę transformatorów o przekładni
115/16,5 kV a niektórzy dla napięcia 115/22 kV. Twierdzenia te nie znajdują oparcia w

przedstawionej dokumentacji. W ocenie Izby ustawa p.z.p. daje zamawiającym szereg
instrumentów, przy wykorzystaniu których zamawiający jest w stanie dokonać prawidłowego
wyboru najkorzystniejszej oferty, przy jak najlepszym zabezpieczeniu interesów
zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu przy założeniu uzasadnionych wątpliwości co faktycznie
oferują wykonawcy zamawiający mógł skorzystać z instytucji określonej w art. 87 ust. 1 p.z.p.
W ocenie Izby przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., iż postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie nie zaistniały i nie znalazły potwierdzenia
w zebranym materiale dowodowym. Wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy musi
być nieusuwalna, wywierać taki wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, który
powoduje jej bezwzględną nieważność. W ocenie Izby przesłanki unieważnienia
postępowania należy interpretować ściśle i nie jest w tym zakresie dopuszczalna, nie
znajdująca oparcia w przepisach decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania.
W ocenie Izby Zamawiający oparł decyzję o unieważnieniu postępowania na
przypuszczeniach i domysłach, iż złożone oferty są nieporównywalne i nie można ustalić co
zaproponował każdy z wykonawców.
Zdaniem Izby czynność unieważnienia postępowania winna mieć miejsce w sytuacjach
ściśle odpowiadających treści przepisu art. 93 ust. 1 p.z.p. zamawiający nie ma prawa
unieważnić postępowania jeżeli nie wykaże, że zachodzą przesłanki określone we
wskazanym przepisie. W przedmiotowej sprawie zamawiający, który powołał się na
przesłankę określoną wart. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie wykazał w żaden sposób nieusuwalnej
wady postępowania i to takiej, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. W oceni Izby wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy jest
obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowej
sprawie zamawiający nie dokonał oceny ofert, nie podjął też nawet próby wyboru oferty
najkorzystniejszej. Domniemania zamawiającego nie mogą być w ocenie Izby postrzegane,
jako obiektywna niemożność skutecznego wyboru.
Uwzględniając fakt, że decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania, wobec jej
oprotestowania, nie można uznać za ostateczną, skład orzekający Izby uznał za słuszne
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Ponadto
Izba uznała za celowe nakazanie zamawiającemu dokonanie zaniechanych czynności
badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………