KIO/UZP 630/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 630/10
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Baugesellschaft Walter
Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Agencja Rozwoju Miasta S.A., 31-019 Kraków, ul. Floriańska 31 protestu
z dnia 25 marca 2010 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Alpine Bau Deutschland AG, Alpine Bau GmbH,
Alpine Construction Polska Sp. z o.o., PBP "Budus" S.A., 31-052 Kraków, ul.
Starowiślna 79 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A.,
Baugesellschaft Walter Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A.,
Baugesellschaft Walter Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego
15/17,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Baugesellschaft Walter
Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 na rzecz Agencja
Rozwoju Miasta S.A., 31-019 Kraków, ul. Floriańska 31, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Polimex-Mostostal
S.A., Baugesellschaft Walter Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w tybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa Hali Widowiskowo - Sportowej
(Czyżyny) w Krakowie". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 grudnia 2009 r., pod nr 2009/S 249-358258.
W dniu 25 marca 2010 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wykluczenia
Odwołującego się z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” i wnosząc o unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego się z postępowania i zaproszenie Odwołującego się do składania
ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący się podniósł, iż w żadnej z części
ogłoszenia Zamawiający nie przesądził w indywidualny sposób, jak wymagane kwalifikacje,
dotyczące części odnoszącej się do uprawnień budowlanych i zaświadczeń
potwierdzających opłacenie składki za przynależność do okręgowej izby samorządu
zawodowego winien spełnić obywatel państwa członkowskiego Unii Europejskiej, który nabył
w tych państwach kwalifikacje, odpowiadające uprawnieniom budowlanym w Polsce.
Zdaniem Odwołującego się, należy więc przyjąć, że obywatel taki może wymagane
kwalifikacje wypełnić w każdy dozwolony sposób, zgodny z przepisami prawa budowlanego.
W opinii Odwołującego się, oznacza to również brak podstawy do wykluczenia
Odwołującego się z przedmiotowego postępowania z powodu nie złożenia dokumentu,
którego Zamawiający nie żądał. Wskazany w treści informacji o wykluczeniu - brak
dokumentu wydawanego przez Polską Izbę Inżynierów Budownictwa w formie „Decyzji
uznania kwalifikacji zawodowych" - nie został wymieniony w treści ogłoszenia o zamówieniu
jako dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie może tym
samym być wymieniony, jako uzasadnienie podstawy wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Odnosząc się natomiast do zaświadczenia potwierdzającego opłacenie składki za
przynależność do okręgowej izby samorządu zawodowego, Odwołujący się wskazuje, że
obowiązek taki dla inżyniera niemieckiego nie wynika wprost ani z treści przepisów polskich
z obszaru prawa budowlanego, ani z przepisów prawa niemieckiego. Zaproponowany we
wniosku o dopuszczenie do udziału inżynier niemiecki, inaczej niż inżynier polski, nie ma
obowiązku przynależności do izby samorządu zawodowego i opłacania tym samym składek.
Jednocześnie Odwołujący się wyjaśnia, iż wskazany przez Odwołującego się we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu p. Herbert K., w przypadku udzielenia
Odwołującemu się przedmiotowego zamówienia, będzie świadczył, na podstawie art. 20a
ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów
budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r., Nr 5, poz. 42 ze zm.), usługi inżynierskie na
wskazanym stanowisku, w oparciu o prawo do tymczasowego i okazjonalnego wykonywania
zawodu inżyniera budownictwa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwane prawem do
„świadczenia usług transgranicznych", bez konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych.
Ze względu na fakt, że postępowanie w izbie, ma w stosunku do osoby spełniającej
wymagania, charakter formalny, nie ma potrzeby, aby osoba ta starała się o wpis
tymczasowy przed uzyskaniem gwarancji świadczenia usług, czyli w niniejszym przypadku
wygrania przez Odwołującego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art.
20a ust. 2 i 6 powoływanej ustawy).
W dniu 31 marca 2010 r. Zamawiający oddalił protest. Zamawiający podniósł, że
wobec ogłoszenia o zamówieniu Odwołującemu się przysługiwało prawo do korzystania ze
środków ochrony prawnej. Skoro Wykonawca nie oprotestował treści ogłoszenia, nie ma
prawa na obecnym etapie jego kwestionowania. Faktycznie przedmiotowy protest jako
dotyczący warunków udziału w postępowaniu, należy uznać za spóźniony.
Zamawiający wskazuje również, iż Odwołujący się nie zakwestionował, w trybie
środków ochrony prawnej, wezwania do uzupełnienia i wyjaśnień dokumentów i oświadczeń.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący się winien był dołączyć wymagany dokument
opłacania składki, jako potwierdzenie posiadanych uprawnień budowlanych Kierownika
budowy. Co więcej, powinien był dołączyć ten dokument, potwierdzający spełnianie warunku
udziału w postęowaniu na dzień ostatni, wyznaczony do składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu (dzień otwarcia wniosków), tj. 5 lutego 2010 r. Zatem nawet
gdyby uznać, że Wykonawca mógł wykazać spełnienie warunku za pomocą tymczasowego
wpisu uprawniającego do świadczenia usług transgranicznych, to ten wpis powinien być
dokonany najpóźniej z datą 5 lutego 2010 r.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego się, zdaniem Zamawiającego, z powoływanej
ustawy nie wynika, iż Kierownik budowy, otrzyma takie uprawnienie - tj. tymczasowy wpis na
listę, gdyż usługi transgraniczne charakteryzują się tymczasowością i okazjonalnością, czego
z pewnością nie można założyć przy kierowaniu tak dużą budową, jak budowa Hali
Widowiskowo-Sportowej. Trudno uznać, że pełnienie funkcji Kierownika budowy na tak dużej
inwestycji, o tak znacznym stopniu skomplikowania i zakładanym czasookresie realizacji
kilku lat, jest świadczeniem tymczasowych czy okazjonalnych usług transgranicznych.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się, wnosząc odwołanie, w
którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście. Odwołujący się podnosi, iż
tymczasowe i okazjonalne wykonywanie zawodu odpowiednio architekta, inżyniera
budownictwa lub urbanisty na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, o którym mowa w art.
20a powoływanej ustawy, oznacza wykonywanie zawodu na terenie RP w czasie
potrzebnym do wykonania jednego projektu i nadzoru nad jego realizacją. W takiej sytuacji
nie ma najmniejszego znaczenia, czy dany projekt trwa pół roku, czy też kilka lat. Wskazuje
na stanowisko Krajowej Izby Inżynierów Budownictwa, która w załączniku do uchwały KR
NR/3/09 z dnia 28 stycznia 2009 r. „Wytyczne dotyczące postępowania w sprawie
świadczenia usług transgranicznych" wyjaśnia, że „z treści przywołanego art. 20 a ust. 1
wynika, że usługa transgraniczna powinna być wykonywana przejściowo i musi być czasowo
ograniczona”. Zaś, w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje się,
że ograniczenie czasowe uznane byłoby za naruszenie swobody świadczenia usług.
W opinii Odwołującego się, obowiązujące aktualnie w Polsce przepisy nie warunkują
możliwości wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie przez
inżynierów z innych państw, od przynależności do izby inżynierów i uzyskania decyzji o
uznaniu kwalifikacji zawodowych, umożliwiają bowiem uzyskanie tymczasowego
nieodpłatnego wpisu na listę członków izby, nakazując jednocześnie, aby postępowanie w
okręgowej radzie okręgowej izby inżynierów budownictwa było prowadzone bez zbędnej
zwłoki, która mogłaby narazić izbę na zarzut, iż utrudnia ona świadczenie usług
transgranicznych lub powoduje opóźnienia w ich wykonywaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W sekcji III pkt 2.3.2 SIWZ Zamawiający postawił wymóg, iż o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować minimum po jednej
osobie na każde wymienione poniżej stanowisko, które to osoby posiadać będą odpowiednie
wykształcenie, uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe, gwarantujące właściwe
wykonanie przedmiotu zamówienia. W ślad za tym postanowieniem Zamawiający wskazał
(lit. b pkt 2.3.2 SIWZ), iż w skład niezbędnego personelu wchodzi Kierownik budowy, którego
wymagane kwalifikacje Zamawiający opisał w następujący sposób: „uprawnienia budowlane
w specjalności konstrukcyjno budowlanej bez ograniczeń bądź odpowiadające im
równoważne uprawnienia w specjalności, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów – zgodnie z Polskim prawem budowlanym i opłaconą składkę za
dany rok potwierdzającą przynależność do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.”
Ponadto, Kierownik budowy musiał legitymować co najmniej 10-letnim doświadczeniem
zawodowym na stanowisku kierownika budowy przy realizacji obiektów kubaturowych, w tym
doświadczeniem w kierowaniu budową minimum jednego obiektu kubaturowego
(rekreacyjnego, sportowego lub wielofunkcyjnego) o kubaturze min. 100 000 m3,
doświadczeniem w kierowaniu budową z zastosowaniem technologii kablobetonowej
(sprężonej) oraz w realizacji wzmacniania gruntu. Kierowanie budową musi obejmować
pełny, wielobranżowy proces realizacji nowego obiektu, a obiekt musi być zakończony na
dzień wszczęcia postępowania. Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku,
zgodnie z pkt 2.3.2 sekcji III SIWZ, Zamawiający żądał „wykazu osób, którymi dysponuje lub
będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz
z informacjami na temat kwalifikacji zawodowych (w tym zaświadczeń potwierdzających
opłacenie składki za dany rok za przynależność do Okręgowej Izby Samorządu
Zawodowego), doświadczenia (z podaniem dokładnych okresów pełnienia funkcji –
dzień/miesiąc/rok) i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także okresów
wykonywanych przez nie czynności (przykładowy formularz znajduje się na stronie
internetowej zamawiającego z ogłoszeniem o niniejszym zamówieniu).”
Pierwotnie, we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący się
zaproponował na stanowisko Kierownika budowy p. Janusza K. (załącznik nr 3), którego
doświadczenie zostało uznane przez Zamawiającego za niewystarczające, w świetle pkt
2.3.2 sekcji III SIWZ (pismo z dnia 26 lutego 2010 r.). Wobec powyższego, w tym samym
piśmie, Zamawiający wezwał, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
przedmiotowego załącznika. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że „w przypadku braku
możliwości spełniania warunków przez osoby wskazane we Wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu prosimy o uzupełnienie Wykazu osób o nowe osoby spełniające
wymagane w Ogłoszeniu o zamówieniu warunki.” Dalej Zamawiający zwrócił uwagę, iż
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie później
niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący się uzupełnił załącznik nr 3, w którym na
stanowisko Kierownika budowy wskazał p. Herberta K., dołączając dyplom, świadectwo
egzaminu dyplomowego oraz życiorys ww. osoby.
W wyniku dokonanej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający stwierdził, że wniosek Odwołującego się „nie spełnia wymogów pkt. III.2.3)2)
Ogłoszenia o zamówieniu ppkt. b). Osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy nie
posiada wymaganych kwalifikacji – zgodnych z Polskim prawem budowlanym. Osoba ta
przedstawiając dyplom magistra inżyniera uzyskany w Wuppertalu nie przedłożyła
dokumentu wydanego przez Polską Izbę Inżynierów Budownictwa w formie „Decyzji uznania
kwalifikacji zawodowych”, która uprawnia do wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej,
Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o
wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, którzy
nabyli w tych państwach, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, kwalifikacje
odpowiadające uprawnieniom budowlanym w Polsce – zgodnie z polskim Prawem
budowlanym. Reasumując, Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a i 3 ustawy Pzp, jako że
nie wykazał, na żądanie Zamawiającego spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp. Złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty i oświadczenia nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.” (pismo z dnia 19 marca
2009 r.).
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza, zważyła:
Nie budzi wątpliwości, w świetle pkt 2.3.2 lit. b sekcji III SIWZ, iż osoba
zaproponowana na stanowisko Kierownika budowy musi posiadać uprawnienia budowlane o
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bądź równoważne. Jednakże przedmiotowy wymóg,
stanowiący element warunku udziału w postępowaniu, wykonawca mógł odczytać w ten
sposób, że jest to wymaganie Zamawiającego, które należy spełnić, jednakże nie jest
konieczne przedstawienie dokumentu, potwierdzającego posiadanie uprawnień
budowlanych, bowiem wśród dokumentów i oświadczeń wymienionych w pkt 2.3.2 sekcji III
SIWZ, brak wskazania na przedmiotowy dokument. Zamawiający, w odniesieniu do
kwalifikacji zawodowych, wskazuje jedynie na konieczność przedstawienia informacji w tym
zakresie, wyjątek stanowi zaświadczenie potwierdzające opłacanie składki za przynależność
do samorządu zawodowego. Powyższe, w opinii Izby, nie daje podstaw do żądania
konkretnego dokumentu na okoliczność potwierdzenia uprawnień budowlanych. Zdaniem
Izby, wszelkie niejasności i brak precyzji w przedmiocie żądań Zamawiającego, nie mogą
obciążać wykonawców.
Jednakże przyjęcie takiego stanowiska nie oznacza, iż wykonawca zwolniony jest z
obowiązku potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. Przynajmniej bowiem z
informacji na temat kwalifikacji zawodowych muszą wynikać okoliczności, o których mowa w
pkt 2.3.2 lit. b sekcji III SIWZ. W tej sytuacji powstaje pytanie, w jaki sposób powinien
spełniać sporny warunek obywatel państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Jednocześnie
Izba podziela pogląd Odwołującego się, wyrażony w odwołaniu, iż skoro Zamawiający nie
zawarł w tym względzie wytycznych, konieczne jest odwołanie się do przepisów
obowiązującego prawa i potwierdzenie tych kwalifikacji, jak zauważa Odwołujący się, „w
każdy dozwolony sposób zgodny z przepisami prawa budowlanego.”
Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dz. U. z 2006
r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.), samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w
ust. 1-5 (m.in. kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi), mogą wykonywać
wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową,
dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych
z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną „uprawnieniami budowlanymi”, wydaną
przez organ samorządu zawodowego. Jednocześnie, na podstawie przepisu art. 12a ustawy
Prawo budowlane, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w art. 12 ust.
1, mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały
uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. W tym miejscu konieczne staje
się odwołanie do ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów,
inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r., Nr 5 poz. 42 ze zm.), w której
zgodnie z przepisem art. 5 ust. 2 pkt 4, izby inżynierów budownictwa zrzeszają osoby, które
są obywatelami państw członkowskich, którzy nabyli kwalifikacje zawodowe do wykonywania
działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające
wymaganiom określonym w pkt 1-3 oraz posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu
kwalifikacji zawodowych. Z powyższego wynika, że inżynier budownictwa, będący
obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jest uprawniony do wykonywania na
terytorium naszego kraju samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie po uzyskaniu
decyzji o uznaniu jego kwalifikacji zawodowych.
Jednakże powoływana ustawa, przewiduje wyjątek od zasady uznawania kwalifikacji
zawodowych, w postaci wynikającego z art. 20a ust. 1 uprawnienia do „świadczenia usług
transgranicznych”. Jak bowiem stanowi wskazany przepis, obywatel państwa
członkowskiego, posiadający kwalifikacje zawodowe architekta, inżyniera budownictwa lub
urbanisty, który prowadzi zgodnie z prawem działalność w zakresie tego zawodu w innym niż
Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim ma prawo do tymczasowego i okazjonalnego
wykonywania zawodu odpowiednio architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, bez konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych,
z zastrzeżeniem wymogów określonych w ust. 2-11. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, inżynier budownictwa nie jest obowiązany do poddania się procedurze
uznawania kwalifikacji zawodowych, jeśli spełnia warunki niezbędne do świadczenia usług
transgranicznych i dopełnił wymogów, które związane są z możliwością świadczenia tychże
usług. Nie jest bowiem tak, jak twierdzi Odwołujący się, iż do świadczenia usług
transgranicznych wystarczająca jest jedynie wola inżyniera budownictwa z państwa
członkowskiego Unii Europejskiej skorzystania z uprawnienia, jakie kreuje art. 20a ust. 1
ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów.
Zwrócić należy bowiem uwagę, iż ustawodawca zwalniając z obowiązku uznawania
kwalifikacji zawodowych nakłada na inżyniera budownictwa pewne minimalne wymogi,
których spełnienie zabezpiecza interesy uczestników procesu budowlanego i zapobiega
korzystaniu z przedmiotowego uprawnienia w sposób sprzeczny z przepisem art. 20a ustawy
o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów. Nie
inaczej bowiem należy odczytywać wymogi, o których mowa w ust. 2, 3, 5 i 6 art. 20a
powoływanej ustawy, jak sprawowanie pewnej kontroli przez państwo, przy świadczeniu
usług, z których wykonywaniem i których wykonanie, związane jest z bezpieczeństwem ludzi.
Zatem, inżynier budownictwa jest zobowiązany złożyć nie tylko oświadczenie o zamiarze
świadczenia danej usługi, które to oświadczenie pozwala w istocie na weryfikację
okoliczności, czy mamy do czynienia ze świadczeniem usług transgranicznych. Ponadto, co
istotne, konieczne jest przedstawienie zaświadczenia wydanego przez właściwy organ
państwa członkowskiego, że inżynier budownictwa wykonuje faktycznie i zgodnie z prawem
zawód lub działalność w tym państwie członkowskim oraz że w momencie składania
zaświadczenia nie obowiązuje go zakaz, nawet tymczasowy, wykonywania zawodu lub
działalności oraz dokumenty potwierdzające kwalifikacje zawodowe. Co więcej, właściwa
okręgowa rada izby może zwracać się do właściwych organów państwa członkowskiego o
przedstawienie informacji potwierdzających, że inżynier budownictwa wykonuje działalność
zgodnie z prawem, w sposób należyty oraz że nie zostały na niego nałożone kary
dyscyplinarne lub sankcje karne związane z wykonywaniem zawodu lub prowadzeniem
działalności.
W tych okolicznościach nie sposób twierdzić, że wpis na listę członków izby ma
charakter automatyczny. Po pierwsze, konieczne jest spełnienie przesłanek niezbędnych do
uznania wykonywania określonej działalności za „świadczenie usług transgranicznych”. Po
drugie, konieczne jest przedstawienie określonych dokumentów, z których wynikają
kwalifikacje zawodowe, fakt wykonywania zawodu zgodnie z prawem i brak jakiegokolwiek
zakazu w tym zakresie. Dopełnienie powyższego staje się dopiero podstawą do dokonania
tymczasowego wpisu na listę członków izby (art. 20a ust. 6 powoływanej ustawy), z tym że
świadczenie usług transgranicznych podlega każdorazowo indywidualnej ocenie,
dokonywanej przez właściwą okręgową radę izby, przy uwzględnieniu w szczególności
długości, częstotliwości, regularności oraz ciągłości usługi. Oznacza to więc, że warunki
świadczonej usługi podlegają badaniu, potwierdzają to również Wytyczne dotyczące
postępowania w sprawie świadczenia usług tranasgranicznych, stanowiące złącznik do
uchwały KR nr 3/R/09 z dnia 28 stycznia 2009 r. i w zależności od dokonanych ustaleń, izba
podejmuje decyzję w przedmiocie wpisu. Uzyskanie wpisu nie zależy więc od woli inżyniera
budownictwa i chęci świadczenia usług, przy wykorzystaniu instytucji „świadczenia usług
tranasgranicznych”, ale od spełnienia wymogów formalnych i pozytywnej weryfikacji
określonych okoliczności.
W niniejszym stanie faktycznym rodzi to konieczność legitymowania się
przedmiotowym wpisem przez osobę zaproponowaną na stanowisko Kierownika budowy.
Jak wcześniej wskazano, nie było konieczne przedstawienie przedmiotowego dokumentu,
jednakże fakt posiadania tego wpisu powinien być zawarty w informacjach dołączonych do
Wykazu osób. Bezsporna jest okoliczność, iż zaproponowana przez Odwołującego się osoba
takiego wpisu nie posiada. Skoro więc ustawodawca rezygnując z konieczności uznawania
kwalifikacji zawodowych, oczekuje spełnienia innych wymogów, to nie zwalnia to wykonawcy
z ich spełnia. Przy czym nie jest dopuszczalne, jak twierdzi Odwołujący się, iż wszystkie
obowiązki, związane ze świadczeniem usług transgranicznych, mogą być spełnione dopiero
po uzyskaniu zamówienia. Przepis art. 20a ust. 2 cytowanej ustawy, co prawda nakłada na
inżyniera budownictwa wykonanie wskazanych obowiązków przed rozpoczęciem
świadczenia usług, jednakże wskazana regulacja nie może być interpretowana w oderwaniu
od przepisów ustawy Pzp. Nie budzi bowiem wątpliwości, w świetle przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, że dokumenty i oświadczenia składane w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinny potwierdzać wskazaną okoliczność najpóźniej
na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Skorzystanie
bowiem z regulacji, o której mowa w ust. 2 art. 20a cytowanej ustawy nie może prowadzić do
obejścia przepisów ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, wykonawca
posiada możliwość na tym etapie postępowania, nie mając jeszcze zawartego kontraktu,
opisania jego warunków. Przedmiot zamówienia został bowiem opisany przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu w takim stopniu, który pozwoli na weryfikację,
czy wykonywanie usług Kierownika budowy przez wskazaną osobę należy uznać za
„świadczenie usług transgranicznych”, w rozumieniu przepisu art. 20a ust. 1 powoływanej
ustawy.
W ślad za tym przyjąć należy, iż w świetle § 1 ust. 2 pkt 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 ze zm.), znajduje uzasadnienie żądanie przedstawienia zaświadczenia o
opłacaniu składek za przynależność do okręgowej izby samorządu zawodowego.
Przynależność do samorządu bowiem wiąże się z potwierdzeniem określonych uprawnień.
Brak natomiast podstaw do twierdzenia, iż osoba wpisana tymczasowo na listę członków
izby zwolniona jest z obowiązku opłacania składek. W żadnym razie nie stanowi o tym, jak
wskazuje Odwołujący się, art. 20a ust. 6 cytowanej ustawy, który mówi jedynie, że wpis
dokonywany jest nieodpłatnie. Zaś, zgodnie z art. 41 pkt 4 powoływanej ustawy członek izby
jest obowiązany m.in. do regularnego opłacania składek członkowskich.
Wobec powyższego, bark podstaw do uznania, iż czynność wykluczenia
Odwołującego się została dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Stwierdzenie powyższego skutkuje koniecznością oddalenia odwołania i orzeczenia, na
podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za
uzasadnione koszty Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł, stanowiące koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Baugesellschaft Walter
Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Agencja Rozwoju Miasta S.A., 31-019 Kraków, ul. Floriańska 31 protestu
z dnia 25 marca 2010 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Alpine Bau Deutschland AG, Alpine Bau GmbH,
Alpine Construction Polska Sp. z o.o., PBP "Budus" S.A., 31-052 Kraków, ul.
Starowiślna 79 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A.,
Baugesellschaft Walter Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A.,
Baugesellschaft Walter Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego
15/17,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Baugesellschaft Walter
Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 na rzecz Agencja
Rozwoju Miasta S.A., 31-019 Kraków, ul. Floriańska 31, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Polimex-Mostostal
S.A., Baugesellschaft Walter Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w tybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa Hali Widowiskowo - Sportowej
(Czyżyny) w Krakowie". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 grudnia 2009 r., pod nr 2009/S 249-358258.
W dniu 25 marca 2010 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wykluczenia
Odwołującego się z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” i wnosząc o unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego się z postępowania i zaproszenie Odwołującego się do składania
ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący się podniósł, iż w żadnej z części
ogłoszenia Zamawiający nie przesądził w indywidualny sposób, jak wymagane kwalifikacje,
dotyczące części odnoszącej się do uprawnień budowlanych i zaświadczeń
potwierdzających opłacenie składki za przynależność do okręgowej izby samorządu
zawodowego winien spełnić obywatel państwa członkowskiego Unii Europejskiej, który nabył
w tych państwach kwalifikacje, odpowiadające uprawnieniom budowlanym w Polsce.
Zdaniem Odwołującego się, należy więc przyjąć, że obywatel taki może wymagane
kwalifikacje wypełnić w każdy dozwolony sposób, zgodny z przepisami prawa budowlanego.
W opinii Odwołującego się, oznacza to również brak podstawy do wykluczenia
Odwołującego się z przedmiotowego postępowania z powodu nie złożenia dokumentu,
którego Zamawiający nie żądał. Wskazany w treści informacji o wykluczeniu - brak
dokumentu wydawanego przez Polską Izbę Inżynierów Budownictwa w formie „Decyzji
uznania kwalifikacji zawodowych" - nie został wymieniony w treści ogłoszenia o zamówieniu
jako dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie może tym
samym być wymieniony, jako uzasadnienie podstawy wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Odnosząc się natomiast do zaświadczenia potwierdzającego opłacenie składki za
przynależność do okręgowej izby samorządu zawodowego, Odwołujący się wskazuje, że
obowiązek taki dla inżyniera niemieckiego nie wynika wprost ani z treści przepisów polskich
z obszaru prawa budowlanego, ani z przepisów prawa niemieckiego. Zaproponowany we
wniosku o dopuszczenie do udziału inżynier niemiecki, inaczej niż inżynier polski, nie ma
obowiązku przynależności do izby samorządu zawodowego i opłacania tym samym składek.
Jednocześnie Odwołujący się wyjaśnia, iż wskazany przez Odwołującego się we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu p. Herbert K., w przypadku udzielenia
Odwołującemu się przedmiotowego zamówienia, będzie świadczył, na podstawie art. 20a
ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów
budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r., Nr 5, poz. 42 ze zm.), usługi inżynierskie na
wskazanym stanowisku, w oparciu o prawo do tymczasowego i okazjonalnego wykonywania
zawodu inżyniera budownictwa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwane prawem do
„świadczenia usług transgranicznych", bez konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych.
Ze względu na fakt, że postępowanie w izbie, ma w stosunku do osoby spełniającej
wymagania, charakter formalny, nie ma potrzeby, aby osoba ta starała się o wpis
tymczasowy przed uzyskaniem gwarancji świadczenia usług, czyli w niniejszym przypadku
wygrania przez Odwołującego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art.
20a ust. 2 i 6 powoływanej ustawy).
W dniu 31 marca 2010 r. Zamawiający oddalił protest. Zamawiający podniósł, że
wobec ogłoszenia o zamówieniu Odwołującemu się przysługiwało prawo do korzystania ze
środków ochrony prawnej. Skoro Wykonawca nie oprotestował treści ogłoszenia, nie ma
prawa na obecnym etapie jego kwestionowania. Faktycznie przedmiotowy protest jako
dotyczący warunków udziału w postępowaniu, należy uznać za spóźniony.
Zamawiający wskazuje również, iż Odwołujący się nie zakwestionował, w trybie
środków ochrony prawnej, wezwania do uzupełnienia i wyjaśnień dokumentów i oświadczeń.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący się winien był dołączyć wymagany dokument
opłacania składki, jako potwierdzenie posiadanych uprawnień budowlanych Kierownika
budowy. Co więcej, powinien był dołączyć ten dokument, potwierdzający spełnianie warunku
udziału w postęowaniu na dzień ostatni, wyznaczony do składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu (dzień otwarcia wniosków), tj. 5 lutego 2010 r. Zatem nawet
gdyby uznać, że Wykonawca mógł wykazać spełnienie warunku za pomocą tymczasowego
wpisu uprawniającego do świadczenia usług transgranicznych, to ten wpis powinien być
dokonany najpóźniej z datą 5 lutego 2010 r.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego się, zdaniem Zamawiającego, z powoływanej
ustawy nie wynika, iż Kierownik budowy, otrzyma takie uprawnienie - tj. tymczasowy wpis na
listę, gdyż usługi transgraniczne charakteryzują się tymczasowością i okazjonalnością, czego
z pewnością nie można założyć przy kierowaniu tak dużą budową, jak budowa Hali
Widowiskowo-Sportowej. Trudno uznać, że pełnienie funkcji Kierownika budowy na tak dużej
inwestycji, o tak znacznym stopniu skomplikowania i zakładanym czasookresie realizacji
kilku lat, jest świadczeniem tymczasowych czy okazjonalnych usług transgranicznych.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się, wnosząc odwołanie, w
którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście. Odwołujący się podnosi, iż
tymczasowe i okazjonalne wykonywanie zawodu odpowiednio architekta, inżyniera
budownictwa lub urbanisty na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, o którym mowa w art.
20a powoływanej ustawy, oznacza wykonywanie zawodu na terenie RP w czasie
potrzebnym do wykonania jednego projektu i nadzoru nad jego realizacją. W takiej sytuacji
nie ma najmniejszego znaczenia, czy dany projekt trwa pół roku, czy też kilka lat. Wskazuje
na stanowisko Krajowej Izby Inżynierów Budownictwa, która w załączniku do uchwały KR
NR/3/09 z dnia 28 stycznia 2009 r. „Wytyczne dotyczące postępowania w sprawie
świadczenia usług transgranicznych" wyjaśnia, że „z treści przywołanego art. 20 a ust. 1
wynika, że usługa transgraniczna powinna być wykonywana przejściowo i musi być czasowo
ograniczona”. Zaś, w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje się,
że ograniczenie czasowe uznane byłoby za naruszenie swobody świadczenia usług.
W opinii Odwołującego się, obowiązujące aktualnie w Polsce przepisy nie warunkują
możliwości wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie przez
inżynierów z innych państw, od przynależności do izby inżynierów i uzyskania decyzji o
uznaniu kwalifikacji zawodowych, umożliwiają bowiem uzyskanie tymczasowego
nieodpłatnego wpisu na listę członków izby, nakazując jednocześnie, aby postępowanie w
okręgowej radzie okręgowej izby inżynierów budownictwa było prowadzone bez zbędnej
zwłoki, która mogłaby narazić izbę na zarzut, iż utrudnia ona świadczenie usług
transgranicznych lub powoduje opóźnienia w ich wykonywaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W sekcji III pkt 2.3.2 SIWZ Zamawiający postawił wymóg, iż o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować minimum po jednej
osobie na każde wymienione poniżej stanowisko, które to osoby posiadać będą odpowiednie
wykształcenie, uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe, gwarantujące właściwe
wykonanie przedmiotu zamówienia. W ślad za tym postanowieniem Zamawiający wskazał
(lit. b pkt 2.3.2 SIWZ), iż w skład niezbędnego personelu wchodzi Kierownik budowy, którego
wymagane kwalifikacje Zamawiający opisał w następujący sposób: „uprawnienia budowlane
w specjalności konstrukcyjno budowlanej bez ograniczeń bądź odpowiadające im
równoważne uprawnienia w specjalności, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów – zgodnie z Polskim prawem budowlanym i opłaconą składkę za
dany rok potwierdzającą przynależność do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.”
Ponadto, Kierownik budowy musiał legitymować co najmniej 10-letnim doświadczeniem
zawodowym na stanowisku kierownika budowy przy realizacji obiektów kubaturowych, w tym
doświadczeniem w kierowaniu budową minimum jednego obiektu kubaturowego
(rekreacyjnego, sportowego lub wielofunkcyjnego) o kubaturze min. 100 000 m3,
doświadczeniem w kierowaniu budową z zastosowaniem technologii kablobetonowej
(sprężonej) oraz w realizacji wzmacniania gruntu. Kierowanie budową musi obejmować
pełny, wielobranżowy proces realizacji nowego obiektu, a obiekt musi być zakończony na
dzień wszczęcia postępowania. Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku,
zgodnie z pkt 2.3.2 sekcji III SIWZ, Zamawiający żądał „wykazu osób, którymi dysponuje lub
będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz
z informacjami na temat kwalifikacji zawodowych (w tym zaświadczeń potwierdzających
opłacenie składki za dany rok za przynależność do Okręgowej Izby Samorządu
Zawodowego), doświadczenia (z podaniem dokładnych okresów pełnienia funkcji –
dzień/miesiąc/rok) i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także okresów
wykonywanych przez nie czynności (przykładowy formularz znajduje się na stronie
internetowej zamawiającego z ogłoszeniem o niniejszym zamówieniu).”
Pierwotnie, we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący się
zaproponował na stanowisko Kierownika budowy p. Janusza K. (załącznik nr 3), którego
doświadczenie zostało uznane przez Zamawiającego za niewystarczające, w świetle pkt
2.3.2 sekcji III SIWZ (pismo z dnia 26 lutego 2010 r.). Wobec powyższego, w tym samym
piśmie, Zamawiający wezwał, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
przedmiotowego załącznika. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że „w przypadku braku
możliwości spełniania warunków przez osoby wskazane we Wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu prosimy o uzupełnienie Wykazu osób o nowe osoby spełniające
wymagane w Ogłoszeniu o zamówieniu warunki.” Dalej Zamawiający zwrócił uwagę, iż
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie później
niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący się uzupełnił załącznik nr 3, w którym na
stanowisko Kierownika budowy wskazał p. Herberta K., dołączając dyplom, świadectwo
egzaminu dyplomowego oraz życiorys ww. osoby.
W wyniku dokonanej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający stwierdził, że wniosek Odwołującego się „nie spełnia wymogów pkt. III.2.3)2)
Ogłoszenia o zamówieniu ppkt. b). Osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy nie
posiada wymaganych kwalifikacji – zgodnych z Polskim prawem budowlanym. Osoba ta
przedstawiając dyplom magistra inżyniera uzyskany w Wuppertalu nie przedłożyła
dokumentu wydanego przez Polską Izbę Inżynierów Budownictwa w formie „Decyzji uznania
kwalifikacji zawodowych”, która uprawnia do wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej,
Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o
wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, którzy
nabyli w tych państwach, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, kwalifikacje
odpowiadające uprawnieniom budowlanym w Polsce – zgodnie z polskim Prawem
budowlanym. Reasumując, Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a i 3 ustawy Pzp, jako że
nie wykazał, na żądanie Zamawiającego spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp. Złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty i oświadczenia nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.” (pismo z dnia 19 marca
2009 r.).
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza, zważyła:
Nie budzi wątpliwości, w świetle pkt 2.3.2 lit. b sekcji III SIWZ, iż osoba
zaproponowana na stanowisko Kierownika budowy musi posiadać uprawnienia budowlane o
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bądź równoważne. Jednakże przedmiotowy wymóg,
stanowiący element warunku udziału w postępowaniu, wykonawca mógł odczytać w ten
sposób, że jest to wymaganie Zamawiającego, które należy spełnić, jednakże nie jest
konieczne przedstawienie dokumentu, potwierdzającego posiadanie uprawnień
budowlanych, bowiem wśród dokumentów i oświadczeń wymienionych w pkt 2.3.2 sekcji III
SIWZ, brak wskazania na przedmiotowy dokument. Zamawiający, w odniesieniu do
kwalifikacji zawodowych, wskazuje jedynie na konieczność przedstawienia informacji w tym
zakresie, wyjątek stanowi zaświadczenie potwierdzające opłacanie składki za przynależność
do samorządu zawodowego. Powyższe, w opinii Izby, nie daje podstaw do żądania
konkretnego dokumentu na okoliczność potwierdzenia uprawnień budowlanych. Zdaniem
Izby, wszelkie niejasności i brak precyzji w przedmiocie żądań Zamawiającego, nie mogą
obciążać wykonawców.
Jednakże przyjęcie takiego stanowiska nie oznacza, iż wykonawca zwolniony jest z
obowiązku potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. Przynajmniej bowiem z
informacji na temat kwalifikacji zawodowych muszą wynikać okoliczności, o których mowa w
pkt 2.3.2 lit. b sekcji III SIWZ. W tej sytuacji powstaje pytanie, w jaki sposób powinien
spełniać sporny warunek obywatel państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Jednocześnie
Izba podziela pogląd Odwołującego się, wyrażony w odwołaniu, iż skoro Zamawiający nie
zawarł w tym względzie wytycznych, konieczne jest odwołanie się do przepisów
obowiązującego prawa i potwierdzenie tych kwalifikacji, jak zauważa Odwołujący się, „w
każdy dozwolony sposób zgodny z przepisami prawa budowlanego.”
Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dz. U. z 2006
r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.), samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w
ust. 1-5 (m.in. kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi), mogą wykonywać
wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową,
dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych
z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną „uprawnieniami budowlanymi”, wydaną
przez organ samorządu zawodowego. Jednocześnie, na podstawie przepisu art. 12a ustawy
Prawo budowlane, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w art. 12 ust.
1, mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały
uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. W tym miejscu konieczne staje
się odwołanie do ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów,
inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r., Nr 5 poz. 42 ze zm.), w której
zgodnie z przepisem art. 5 ust. 2 pkt 4, izby inżynierów budownictwa zrzeszają osoby, które
są obywatelami państw członkowskich, którzy nabyli kwalifikacje zawodowe do wykonywania
działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające
wymaganiom określonym w pkt 1-3 oraz posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu
kwalifikacji zawodowych. Z powyższego wynika, że inżynier budownictwa, będący
obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jest uprawniony do wykonywania na
terytorium naszego kraju samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie po uzyskaniu
decyzji o uznaniu jego kwalifikacji zawodowych.
Jednakże powoływana ustawa, przewiduje wyjątek od zasady uznawania kwalifikacji
zawodowych, w postaci wynikającego z art. 20a ust. 1 uprawnienia do „świadczenia usług
transgranicznych”. Jak bowiem stanowi wskazany przepis, obywatel państwa
członkowskiego, posiadający kwalifikacje zawodowe architekta, inżyniera budownictwa lub
urbanisty, który prowadzi zgodnie z prawem działalność w zakresie tego zawodu w innym niż
Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim ma prawo do tymczasowego i okazjonalnego
wykonywania zawodu odpowiednio architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, bez konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych,
z zastrzeżeniem wymogów określonych w ust. 2-11. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, inżynier budownictwa nie jest obowiązany do poddania się procedurze
uznawania kwalifikacji zawodowych, jeśli spełnia warunki niezbędne do świadczenia usług
transgranicznych i dopełnił wymogów, które związane są z możliwością świadczenia tychże
usług. Nie jest bowiem tak, jak twierdzi Odwołujący się, iż do świadczenia usług
transgranicznych wystarczająca jest jedynie wola inżyniera budownictwa z państwa
członkowskiego Unii Europejskiej skorzystania z uprawnienia, jakie kreuje art. 20a ust. 1
ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów.
Zwrócić należy bowiem uwagę, iż ustawodawca zwalniając z obowiązku uznawania
kwalifikacji zawodowych nakłada na inżyniera budownictwa pewne minimalne wymogi,
których spełnienie zabezpiecza interesy uczestników procesu budowlanego i zapobiega
korzystaniu z przedmiotowego uprawnienia w sposób sprzeczny z przepisem art. 20a ustawy
o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów. Nie
inaczej bowiem należy odczytywać wymogi, o których mowa w ust. 2, 3, 5 i 6 art. 20a
powoływanej ustawy, jak sprawowanie pewnej kontroli przez państwo, przy świadczeniu
usług, z których wykonywaniem i których wykonanie, związane jest z bezpieczeństwem ludzi.
Zatem, inżynier budownictwa jest zobowiązany złożyć nie tylko oświadczenie o zamiarze
świadczenia danej usługi, które to oświadczenie pozwala w istocie na weryfikację
okoliczności, czy mamy do czynienia ze świadczeniem usług transgranicznych. Ponadto, co
istotne, konieczne jest przedstawienie zaświadczenia wydanego przez właściwy organ
państwa członkowskiego, że inżynier budownictwa wykonuje faktycznie i zgodnie z prawem
zawód lub działalność w tym państwie członkowskim oraz że w momencie składania
zaświadczenia nie obowiązuje go zakaz, nawet tymczasowy, wykonywania zawodu lub
działalności oraz dokumenty potwierdzające kwalifikacje zawodowe. Co więcej, właściwa
okręgowa rada izby może zwracać się do właściwych organów państwa członkowskiego o
przedstawienie informacji potwierdzających, że inżynier budownictwa wykonuje działalność
zgodnie z prawem, w sposób należyty oraz że nie zostały na niego nałożone kary
dyscyplinarne lub sankcje karne związane z wykonywaniem zawodu lub prowadzeniem
działalności.
W tych okolicznościach nie sposób twierdzić, że wpis na listę członków izby ma
charakter automatyczny. Po pierwsze, konieczne jest spełnienie przesłanek niezbędnych do
uznania wykonywania określonej działalności za „świadczenie usług transgranicznych”. Po
drugie, konieczne jest przedstawienie określonych dokumentów, z których wynikają
kwalifikacje zawodowe, fakt wykonywania zawodu zgodnie z prawem i brak jakiegokolwiek
zakazu w tym zakresie. Dopełnienie powyższego staje się dopiero podstawą do dokonania
tymczasowego wpisu na listę członków izby (art. 20a ust. 6 powoływanej ustawy), z tym że
świadczenie usług transgranicznych podlega każdorazowo indywidualnej ocenie,
dokonywanej przez właściwą okręgową radę izby, przy uwzględnieniu w szczególności
długości, częstotliwości, regularności oraz ciągłości usługi. Oznacza to więc, że warunki
świadczonej usługi podlegają badaniu, potwierdzają to również Wytyczne dotyczące
postępowania w sprawie świadczenia usług tranasgranicznych, stanowiące złącznik do
uchwały KR nr 3/R/09 z dnia 28 stycznia 2009 r. i w zależności od dokonanych ustaleń, izba
podejmuje decyzję w przedmiocie wpisu. Uzyskanie wpisu nie zależy więc od woli inżyniera
budownictwa i chęci świadczenia usług, przy wykorzystaniu instytucji „świadczenia usług
tranasgranicznych”, ale od spełnienia wymogów formalnych i pozytywnej weryfikacji
określonych okoliczności.
W niniejszym stanie faktycznym rodzi to konieczność legitymowania się
przedmiotowym wpisem przez osobę zaproponowaną na stanowisko Kierownika budowy.
Jak wcześniej wskazano, nie było konieczne przedstawienie przedmiotowego dokumentu,
jednakże fakt posiadania tego wpisu powinien być zawarty w informacjach dołączonych do
Wykazu osób. Bezsporna jest okoliczność, iż zaproponowana przez Odwołującego się osoba
takiego wpisu nie posiada. Skoro więc ustawodawca rezygnując z konieczności uznawania
kwalifikacji zawodowych, oczekuje spełnienia innych wymogów, to nie zwalnia to wykonawcy
z ich spełnia. Przy czym nie jest dopuszczalne, jak twierdzi Odwołujący się, iż wszystkie
obowiązki, związane ze świadczeniem usług transgranicznych, mogą być spełnione dopiero
po uzyskaniu zamówienia. Przepis art. 20a ust. 2 cytowanej ustawy, co prawda nakłada na
inżyniera budownictwa wykonanie wskazanych obowiązków przed rozpoczęciem
świadczenia usług, jednakże wskazana regulacja nie może być interpretowana w oderwaniu
od przepisów ustawy Pzp. Nie budzi bowiem wątpliwości, w świetle przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, że dokumenty i oświadczenia składane w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinny potwierdzać wskazaną okoliczność najpóźniej
na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Skorzystanie
bowiem z regulacji, o której mowa w ust. 2 art. 20a cytowanej ustawy nie może prowadzić do
obejścia przepisów ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, wykonawca
posiada możliwość na tym etapie postępowania, nie mając jeszcze zawartego kontraktu,
opisania jego warunków. Przedmiot zamówienia został bowiem opisany przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu w takim stopniu, który pozwoli na weryfikację,
czy wykonywanie usług Kierownika budowy przez wskazaną osobę należy uznać za
„świadczenie usług transgranicznych”, w rozumieniu przepisu art. 20a ust. 1 powoływanej
ustawy.
W ślad za tym przyjąć należy, iż w świetle § 1 ust. 2 pkt 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 ze zm.), znajduje uzasadnienie żądanie przedstawienia zaświadczenia o
opłacaniu składek za przynależność do okręgowej izby samorządu zawodowego.
Przynależność do samorządu bowiem wiąże się z potwierdzeniem określonych uprawnień.
Brak natomiast podstaw do twierdzenia, iż osoba wpisana tymczasowo na listę członków
izby zwolniona jest z obowiązku opłacania składek. W żadnym razie nie stanowi o tym, jak
wskazuje Odwołujący się, art. 20a ust. 6 cytowanej ustawy, który mówi jedynie, że wpis
dokonywany jest nieodpłatnie. Zaś, zgodnie z art. 41 pkt 4 powoływanej ustawy członek izby
jest obowiązany m.in. do regularnego opłacania składek członkowskich.
Wobec powyższego, bark podstaw do uznania, iż czynność wykluczenia
Odwołującego się została dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Stwierdzenie powyższego skutkuje koniecznością oddalenia odwołania i orzeczenia, na
podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za
uzasadnione koszty Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł, stanowiące koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………