KIO/UZP 660/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 660/10
WYROK
z dnia 6 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Członkowie: Justyna Tomkowska
Paweł Trojan
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Philips Polska Sp. z o.o., 02-222 Warszawa, al. Jerozolimskie 195b od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof.
Ludwika Bierkowskiego w Poznaniu, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34 protestu z dnia 2
kwietnia 2010 r.
przy udziale Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert, odrzucenie
oferty Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof. Ludwika
Bierkowskiego w Poznaniu, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Philips Polska Sp. z o.o., 02-222 Warszawa,
al. Jerozolimskie 195b,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof.
Ludwika Bierkowskiego w Poznaniu, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34 na
rzecz Philips Polska Sp. z o.o., 02-222 Warszawa, al. Jerozolimskie 195b
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz zastępstwa procesowego przed KIO,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Philips Polska Sp. z o.o., 02-222
Warszawa, al. Jerozolimskie 195b.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof. Ludwika Bierkowskiego w
Poznaniu prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa rezonansu
magnetycznego oraz przebudowa polikliniki w celu wykonania pomieszczeń dla Pracowni
Rezonansu Magnetycznego.
Pismem z dnia 24 marca 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wskazując jako najkorzystniejszą ofertę firmy Siemens Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
Na taką czynność protest złożył wykonawca Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy - poprzez nie odrzucenie oferty nieodpowiadającej
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ i
niezgodnej z ustawą.,
2) art. 7 ust 1 ustawy poprzez nieuzasadnione zróżnicowanie traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu,
3) innych przepisów wskazanych bądź wynikających z uzasadnienia protestu.
Odwołujący w proteście wnosił o:
1) uwzględnienie protestu w całości,
2) odrzucenie oferty Siemens Sp. z o.o.
3) powtórzenie czynności i dokonanie wyboru oferty Protestującego, jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu odwołujący wskazał, iż wybrana przez zamawiającego oferta
podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. gdyż nie
spełnia wymogów SIWZ i jest niezgodna z ustawą. Odwołujący wskazał, że wybrany
wykonawca - Siemens Sp. z o.o. na stronie 4 swojej oferty uzależnił płatność ratalną za
wykonanie zamówienia od uzyskania zgody zamawiającego na cesję wierzytelności na rzecz
Siemens Finance oraz zgody na ustanowienie zastawu rejestrowego na dostarczonym
sprzęcie na rzecz podmiotu finansującego. W ocenie odwołującego nie jest to wprost
akceptacja warunków SIWZ. W ocenie odwołującego zamawiający nie wyraził zgody na
ustanowienie zastawu rejestrowego oraz nie wyraził zgody na cesję wierzytelności na rzecz
Siemens Finance. Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, że oferta wykonawcy Siemens Sp. z
o.o. jest ofertą o charakterze warunkowym, gdyż zawiera zapisy niezgodne z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazał, iż pomimo faktu braku akceptacji postanowień SIWZ bez zastrzeżeń
zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Siemens Sp. z o.o.
Do postępowania wywołanego protestem pismem z dnia 6 kwietnia 2010 r. swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – Siemens Sp. z o.o.
Przystępujący wnosił o oddalenie protestu odwołującego i utrzymanie w mocy czynności
zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego, jako oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu przystępujący podniósł, iż działaniom zamawiającego nie
można przypisać naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W ocenie przystępującego na każdym etapie postępowania wszyscy
wykonawcy byli traktowani tak samo a ich oferty badane i oceniane były w oparciu o te same
kryteria. Ponadto przystępujący podnosił, że treść formularza ofertowego została przez niego
uzupełniona zgodnie z odpowiednim załącznikiem do SIWZ i jest zgodna z treścią SIWZ.
Podał również, że dodatkowe zdanie umieszczone pod zobowiązaniem rozłożenia płatności
na raty traktować należy, jako wniosek o wyrażenie zgody na cesję wierzytelności i
ustanowienie zastawu rejestrowego. W ocenie przystępującego ani ustawa Prawo zamówień
publicznych ani zapisy SIWZ nie precyzują, kiedy z takim wnioskiem wykonawca można
wystąpić. Przystępujący stwierdził, że zapisy w jego ofercie dotyczące płatności rozłożonej w
czasie jest zgodny z SIWZ i opisuje sposób realizacji wymogu przez wykonawcę w
przypadku wyboru jego oferty.
Rozstrzygnięciem z dnia 7 kwietnia 2010 r. zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu
wskazał, iż specyfikacja w części XXII ust. 8 w sposób wyraźny przewiduje możliwość dla
każdego z wykonawców do dokonania przelewu wierzytelności, zastrzega jednak
zamawiającemu prawo do wiedzy, komu ta cesja będzie przysługiwać albowiem jest to
oczywistym interesem zamawiającego i wyłącznie dlatego uzależnione jest od jego zgody
wyrażonej w formie pisemnej. Zamawiający uznał, że jego działaniom nie można zarzucić
złamania zasady równego traktowania. W ocenie zamawiającego wybrał on ofertę, która była
najkorzystniejsza.
Od takiego rozstrzygnięcia pismem z dnia 15 kwietnia 2010 r. odwołanie wniósł wykonawca
– Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zarzucając zamawiającemu
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy - poprzez nie odrzucenie oferty nie odpowiadającej
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ i niezgodnej
z ustawą,
2) art. 7 ust 1 ustawy poprzez nieuzasadnione zróżnicowanie traktowania wykonawców
biorących udział w postępowaniu,
3) innych przepisów wskazanych bądź wynikających z uzasadnienia protestu.
W uzasadnieniu odwołujący powtórzył argumentację i twierdzenia zawarte w proteście.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2010 r. do postępowania wywołanego odwołaniem swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – Siemens Sp. z o.o., wnosząc o
oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy czynności zamawiającego polegającej na uznaniu
za najkorzystniejszą oferty przystępującego. W uzasadnieniu przystąpienia przystępujący
powtórzył argumentację i twierdzenia zawarte w przystąpieniu do postępowania
protestacyjnego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof. Ludwika Bierkowskiego w
Poznaniu prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa rezonansu
magnetycznego oraz przebudowa polikliniki w celu wykonania pomieszczeń dla Pracowni
Rezonansu Magnetycznego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 stycznia 2010 r.
Zgodnie z pkt XXII ust. 1 SIWZ zamawiający określając istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy zastrzegł, iż „należność za przedmiot umowy
zamawiający ureguluje w 60 równych ratach, płatnych do ostatniego dnia każdego
miesiąca(...)”. Ponadto zgodnie z pkt XXII ust. 8 SIWZ, „Zamawiający zastrzega sobie, że
przelew wierzytelności (cesja) wymaga, pod rygorem nieważności, zgody Zamawiającego
wyrażonej na piśmie”. Dodatkowo zgodnie z pkt 4 formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 1 do SIWZ wykonawcy zobowiązani byli podać warunki płatności.
Do upływu terminu składania ofert złożono trzy oferty. Pismem z dnia 24 marca 2010 r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Siemens
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Czynność ta leży u podstaw postępowania protestacyjnego jak i odwoławczego.
Wobec powyższych ustaleń Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia
2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
p.z.p. w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
Ponadto skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 ustawy p.z.p., skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Jak stwierdziła Izba wykonawca Siemens Sp. z o.o. złożył w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, której treść w pkt 4 formularza ofertowego – „Warunki płatności” oprócz
wymaganego przez zamawiającego czasu płatności 60 miesięcy zawiera zapis: „Płatność
rozłożona w czasie wymaga zgody Zamawiającego na cesję wierzytelności na rzecz Siemens
Finance (bez dodatkowych kosztów dla Zamawiającego) oraz zgodę na ustanowienie
zastawu rejestrowego (bez dodatkowych kosztów dla Zamawiającego)”.
W ocenie Izby zapis, dodany przez Przystępującego w pkt. 4 formularza ofertowego
powoduje, iż oferta złożona przez wykonawcę Siemens Sp. z o.o. jest ofertą warunkową.
Charakter tego zapisu powoduje, iż spełnienie przez Zamawiającego określonego w nim
warunku wykonawca Siemens Sp. z o.o. uznał, jako element na tyle istotny, iż uzależnił od
niego możliwość rozłożenia płatności na raty. Wskazuje na to zapis „Płatność rozłożona na
raty wymaga(…)” co oznacza jego kategoryczny charakter i uznać należy, iż wyrażenie zgody
na cesję i ustanowienie zastawu rejestrowego spowoduje, iż warunki płatności określone
przez zamawiającego zostaną zaakceptowane. Tym samym Izba uznała, iż zastrzeżenie w
ofercie Przystępującego w pkt 4 formularza ofertowego powyższego zapisu ma charakter
warunku, bez względu na to, jaki był cel i zamiar Przystępującego w jego ujęciu w treści
oferty. Izba nie uwzględniła również w tym aspekcie dokonanej na rozprawie próby wykładni
językowej tego zapisu, iż wykonawca wnioskuje do zamawiającego o wyrażenie zgody na
cesję i nie jest to warunek, od którego spełnienia uzależnione jest rozłożenie płatności na 60
rat. Izba nie podzieliła również poglądu przystępującego, iż zapis w pkt 4 formularza
ofertowego nie wyłącza uprawnienia zamawiającego do wyrażania zgody na cesję, która
została zastrzeżona w SIWZ. Nie ulega wątpliwości, iż zamiarem podmiotu składającego
ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest wypracowanie zysku
ekonomicznego i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jak
najkorzystniejszych warunkach. Tym samym Izba uwzględniając powyższe okoliczności stoi
na stanowisku, iż wprowadzenie dodatkowego zastrzeżenia w treści oferty ma przede
wszystkim ochronę interesów wykonawcy i zwiększenie ochrony bezpieczeństwa
ekonomicznego wykonawcy. Powyższe wskazuje, iż zawarty w treści formularza ofertowego
zapis nakłada na Zamawiającego konieczność wyrażenia zgody na cesję wierzytelności jak i
ustanowienie zastawu rejestrowego, co jednocześnie czyni ofertę złożoną przez
Przystępującego, jako złożona z zastrzeżeniem warunku. Tym samym wykonawca mógłby
uchylić się od obowiązku podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego gdyby
określone czynności nie zostały przez Zamawiającego wykonane. W przypadku wyboru oferty
wykonawcy z takim zastrzeżeniem nie będzie to dla niego skutkowało utratą wadium, gdyż
zgodnie z treścią art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy p.z.p. zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie. Jak stwierdziła Izba
jednym z warunków w rozumieniu powyższego przepisu ustawy p.z.p. jest warunek ujęty w
pkt 4 formularza ofertowego, co niejako rozszerza w odniesieniu do treści SIWZ treść oferty
Przystępującego. W ocenie Izby przeczy to zapisom pkt. XXII ust. 8 SIWZ, zgodnie z którym
„„należność za przedmiot umowy zamawiający ureguluje w 60 równych ratach(...).” W ocenie
Izby warunek rozłożenia płatności na 60 rat był bezwzględny. Przyjęcie w ofercie zapisu jak w
pkt 4 formularza ofertowego, uzależniło spełnienie postanowień SIWZ od dodatkowej
czynności Zamawiającego i stanowi o niezgodności treści oferty Siemens Sp. z o.o. z SIWZ.
W ocenie Izby oświadczenie woli złożone przez Przystępującego w ofercie ma charakteru
warunkowy Tym samym oferta wykonawcy Siemens Sp. z o.o. stoi w sprzeczności z
wymogami SIWZ.
Zmiana treści formularza ofertowego wskutek dodania do jego treści warunku
powoduje, iż pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ zachodzi niezgodność o charakterze
istotnym i jednocześnie powoduje, iż złożona w postępowaniu oferta nie ma charakteru
stanowczego, zaś zaoferowane świadczenie nie jest pod względem merytorycznym tożsame
z tym określonym w SIWZ. W tym względzie nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
reprezentowanym przez Zamawiającego, że powyższe zastrzeżenie dokonane przez
Przystępującego nie powoduje sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. Co prawda,
wszystkie oferty zostały ocenione o te same kryteria, jednak zdaniem Izby oferta Siemens Sp.
z o.o. jako niezgodna z SIWZ winna zostać odrzucona.. W ocenie Izby wprowadzone w pkt 4
formularza ofertowego składającego się na treść oferty Przystępującego zastrzeżenie
uzależnia rozłożenie płatności na raty od zgody Zamawiającego na cesję i zastaw rejestrowy
na przedmiocie zamówienia.
Tym samym złożenie oferty niezgodnej z treścią SIWZ i wybór jej przez
Zamawiającego, jako najkorzystniejszej stoi w sprzeczności z treścią art. 82 ust. 3 ustawy
p.z.p., co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
p.z.p. – której to czynności Zamawiający zaniechał. Wobec powyższego Izba uznała, iż
potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p.
Jednocześnie w związku z powyższym doszło do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy p.z.p. gdyż wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu powoduje, iż
doszło w tym wypadku do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 6 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Członkowie: Justyna Tomkowska
Paweł Trojan
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Philips Polska Sp. z o.o., 02-222 Warszawa, al. Jerozolimskie 195b od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof.
Ludwika Bierkowskiego w Poznaniu, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34 protestu z dnia 2
kwietnia 2010 r.
przy udziale Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert, odrzucenie
oferty Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof. Ludwika
Bierkowskiego w Poznaniu, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Philips Polska Sp. z o.o., 02-222 Warszawa,
al. Jerozolimskie 195b,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof.
Ludwika Bierkowskiego w Poznaniu, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34 na
rzecz Philips Polska Sp. z o.o., 02-222 Warszawa, al. Jerozolimskie 195b
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz zastępstwa procesowego przed KIO,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Philips Polska Sp. z o.o., 02-222
Warszawa, al. Jerozolimskie 195b.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof. Ludwika Bierkowskiego w
Poznaniu prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa rezonansu
magnetycznego oraz przebudowa polikliniki w celu wykonania pomieszczeń dla Pracowni
Rezonansu Magnetycznego.
Pismem z dnia 24 marca 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wskazując jako najkorzystniejszą ofertę firmy Siemens Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
Na taką czynność protest złożył wykonawca Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy - poprzez nie odrzucenie oferty nieodpowiadającej
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ i
niezgodnej z ustawą.,
2) art. 7 ust 1 ustawy poprzez nieuzasadnione zróżnicowanie traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu,
3) innych przepisów wskazanych bądź wynikających z uzasadnienia protestu.
Odwołujący w proteście wnosił o:
1) uwzględnienie protestu w całości,
2) odrzucenie oferty Siemens Sp. z o.o.
3) powtórzenie czynności i dokonanie wyboru oferty Protestującego, jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu odwołujący wskazał, iż wybrana przez zamawiającego oferta
podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. gdyż nie
spełnia wymogów SIWZ i jest niezgodna z ustawą. Odwołujący wskazał, że wybrany
wykonawca - Siemens Sp. z o.o. na stronie 4 swojej oferty uzależnił płatność ratalną za
wykonanie zamówienia od uzyskania zgody zamawiającego na cesję wierzytelności na rzecz
Siemens Finance oraz zgody na ustanowienie zastawu rejestrowego na dostarczonym
sprzęcie na rzecz podmiotu finansującego. W ocenie odwołującego nie jest to wprost
akceptacja warunków SIWZ. W ocenie odwołującego zamawiający nie wyraził zgody na
ustanowienie zastawu rejestrowego oraz nie wyraził zgody na cesję wierzytelności na rzecz
Siemens Finance. Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, że oferta wykonawcy Siemens Sp. z
o.o. jest ofertą o charakterze warunkowym, gdyż zawiera zapisy niezgodne z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazał, iż pomimo faktu braku akceptacji postanowień SIWZ bez zastrzeżeń
zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Siemens Sp. z o.o.
Do postępowania wywołanego protestem pismem z dnia 6 kwietnia 2010 r. swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – Siemens Sp. z o.o.
Przystępujący wnosił o oddalenie protestu odwołującego i utrzymanie w mocy czynności
zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego, jako oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu przystępujący podniósł, iż działaniom zamawiającego nie
można przypisać naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W ocenie przystępującego na każdym etapie postępowania wszyscy
wykonawcy byli traktowani tak samo a ich oferty badane i oceniane były w oparciu o te same
kryteria. Ponadto przystępujący podnosił, że treść formularza ofertowego została przez niego
uzupełniona zgodnie z odpowiednim załącznikiem do SIWZ i jest zgodna z treścią SIWZ.
Podał również, że dodatkowe zdanie umieszczone pod zobowiązaniem rozłożenia płatności
na raty traktować należy, jako wniosek o wyrażenie zgody na cesję wierzytelności i
ustanowienie zastawu rejestrowego. W ocenie przystępującego ani ustawa Prawo zamówień
publicznych ani zapisy SIWZ nie precyzują, kiedy z takim wnioskiem wykonawca można
wystąpić. Przystępujący stwierdził, że zapisy w jego ofercie dotyczące płatności rozłożonej w
czasie jest zgodny z SIWZ i opisuje sposób realizacji wymogu przez wykonawcę w
przypadku wyboru jego oferty.
Rozstrzygnięciem z dnia 7 kwietnia 2010 r. zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu
wskazał, iż specyfikacja w części XXII ust. 8 w sposób wyraźny przewiduje możliwość dla
każdego z wykonawców do dokonania przelewu wierzytelności, zastrzega jednak
zamawiającemu prawo do wiedzy, komu ta cesja będzie przysługiwać albowiem jest to
oczywistym interesem zamawiającego i wyłącznie dlatego uzależnione jest od jego zgody
wyrażonej w formie pisemnej. Zamawiający uznał, że jego działaniom nie można zarzucić
złamania zasady równego traktowania. W ocenie zamawiającego wybrał on ofertę, która była
najkorzystniejsza.
Od takiego rozstrzygnięcia pismem z dnia 15 kwietnia 2010 r. odwołanie wniósł wykonawca
– Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zarzucając zamawiającemu
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy - poprzez nie odrzucenie oferty nie odpowiadającej
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ i niezgodnej
z ustawą,
2) art. 7 ust 1 ustawy poprzez nieuzasadnione zróżnicowanie traktowania wykonawców
biorących udział w postępowaniu,
3) innych przepisów wskazanych bądź wynikających z uzasadnienia protestu.
W uzasadnieniu odwołujący powtórzył argumentację i twierdzenia zawarte w proteście.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2010 r. do postępowania wywołanego odwołaniem swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – Siemens Sp. z o.o., wnosząc o
oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy czynności zamawiającego polegającej na uznaniu
za najkorzystniejszą oferty przystępującego. W uzasadnieniu przystąpienia przystępujący
powtórzył argumentację i twierdzenia zawarte w przystąpieniu do postępowania
protestacyjnego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof. Ludwika Bierkowskiego w
Poznaniu prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa rezonansu
magnetycznego oraz przebudowa polikliniki w celu wykonania pomieszczeń dla Pracowni
Rezonansu Magnetycznego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 stycznia 2010 r.
Zgodnie z pkt XXII ust. 1 SIWZ zamawiający określając istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy zastrzegł, iż „należność za przedmiot umowy
zamawiający ureguluje w 60 równych ratach, płatnych do ostatniego dnia każdego
miesiąca(...)”. Ponadto zgodnie z pkt XXII ust. 8 SIWZ, „Zamawiający zastrzega sobie, że
przelew wierzytelności (cesja) wymaga, pod rygorem nieważności, zgody Zamawiającego
wyrażonej na piśmie”. Dodatkowo zgodnie z pkt 4 formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 1 do SIWZ wykonawcy zobowiązani byli podać warunki płatności.
Do upływu terminu składania ofert złożono trzy oferty. Pismem z dnia 24 marca 2010 r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Siemens
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Czynność ta leży u podstaw postępowania protestacyjnego jak i odwoławczego.
Wobec powyższych ustaleń Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia
2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
p.z.p. w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
Ponadto skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 ustawy p.z.p., skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Jak stwierdziła Izba wykonawca Siemens Sp. z o.o. złożył w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, której treść w pkt 4 formularza ofertowego – „Warunki płatności” oprócz
wymaganego przez zamawiającego czasu płatności 60 miesięcy zawiera zapis: „Płatność
rozłożona w czasie wymaga zgody Zamawiającego na cesję wierzytelności na rzecz Siemens
Finance (bez dodatkowych kosztów dla Zamawiającego) oraz zgodę na ustanowienie
zastawu rejestrowego (bez dodatkowych kosztów dla Zamawiającego)”.
W ocenie Izby zapis, dodany przez Przystępującego w pkt. 4 formularza ofertowego
powoduje, iż oferta złożona przez wykonawcę Siemens Sp. z o.o. jest ofertą warunkową.
Charakter tego zapisu powoduje, iż spełnienie przez Zamawiającego określonego w nim
warunku wykonawca Siemens Sp. z o.o. uznał, jako element na tyle istotny, iż uzależnił od
niego możliwość rozłożenia płatności na raty. Wskazuje na to zapis „Płatność rozłożona na
raty wymaga(…)” co oznacza jego kategoryczny charakter i uznać należy, iż wyrażenie zgody
na cesję i ustanowienie zastawu rejestrowego spowoduje, iż warunki płatności określone
przez zamawiającego zostaną zaakceptowane. Tym samym Izba uznała, iż zastrzeżenie w
ofercie Przystępującego w pkt 4 formularza ofertowego powyższego zapisu ma charakter
warunku, bez względu na to, jaki był cel i zamiar Przystępującego w jego ujęciu w treści
oferty. Izba nie uwzględniła również w tym aspekcie dokonanej na rozprawie próby wykładni
językowej tego zapisu, iż wykonawca wnioskuje do zamawiającego o wyrażenie zgody na
cesję i nie jest to warunek, od którego spełnienia uzależnione jest rozłożenie płatności na 60
rat. Izba nie podzieliła również poglądu przystępującego, iż zapis w pkt 4 formularza
ofertowego nie wyłącza uprawnienia zamawiającego do wyrażania zgody na cesję, która
została zastrzeżona w SIWZ. Nie ulega wątpliwości, iż zamiarem podmiotu składającego
ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest wypracowanie zysku
ekonomicznego i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jak
najkorzystniejszych warunkach. Tym samym Izba uwzględniając powyższe okoliczności stoi
na stanowisku, iż wprowadzenie dodatkowego zastrzeżenia w treści oferty ma przede
wszystkim ochronę interesów wykonawcy i zwiększenie ochrony bezpieczeństwa
ekonomicznego wykonawcy. Powyższe wskazuje, iż zawarty w treści formularza ofertowego
zapis nakłada na Zamawiającego konieczność wyrażenia zgody na cesję wierzytelności jak i
ustanowienie zastawu rejestrowego, co jednocześnie czyni ofertę złożoną przez
Przystępującego, jako złożona z zastrzeżeniem warunku. Tym samym wykonawca mógłby
uchylić się od obowiązku podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego gdyby
określone czynności nie zostały przez Zamawiającego wykonane. W przypadku wyboru oferty
wykonawcy z takim zastrzeżeniem nie będzie to dla niego skutkowało utratą wadium, gdyż
zgodnie z treścią art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy p.z.p. zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie. Jak stwierdziła Izba
jednym z warunków w rozumieniu powyższego przepisu ustawy p.z.p. jest warunek ujęty w
pkt 4 formularza ofertowego, co niejako rozszerza w odniesieniu do treści SIWZ treść oferty
Przystępującego. W ocenie Izby przeczy to zapisom pkt. XXII ust. 8 SIWZ, zgodnie z którym
„„należność za przedmiot umowy zamawiający ureguluje w 60 równych ratach(...).” W ocenie
Izby warunek rozłożenia płatności na 60 rat był bezwzględny. Przyjęcie w ofercie zapisu jak w
pkt 4 formularza ofertowego, uzależniło spełnienie postanowień SIWZ od dodatkowej
czynności Zamawiającego i stanowi o niezgodności treści oferty Siemens Sp. z o.o. z SIWZ.
W ocenie Izby oświadczenie woli złożone przez Przystępującego w ofercie ma charakteru
warunkowy Tym samym oferta wykonawcy Siemens Sp. z o.o. stoi w sprzeczności z
wymogami SIWZ.
Zmiana treści formularza ofertowego wskutek dodania do jego treści warunku
powoduje, iż pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ zachodzi niezgodność o charakterze
istotnym i jednocześnie powoduje, iż złożona w postępowaniu oferta nie ma charakteru
stanowczego, zaś zaoferowane świadczenie nie jest pod względem merytorycznym tożsame
z tym określonym w SIWZ. W tym względzie nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
reprezentowanym przez Zamawiającego, że powyższe zastrzeżenie dokonane przez
Przystępującego nie powoduje sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. Co prawda,
wszystkie oferty zostały ocenione o te same kryteria, jednak zdaniem Izby oferta Siemens Sp.
z o.o. jako niezgodna z SIWZ winna zostać odrzucona.. W ocenie Izby wprowadzone w pkt 4
formularza ofertowego składającego się na treść oferty Przystępującego zastrzeżenie
uzależnia rozłożenie płatności na raty od zgody Zamawiającego na cesję i zastaw rejestrowy
na przedmiocie zamówienia.
Tym samym złożenie oferty niezgodnej z treścią SIWZ i wybór jej przez
Zamawiającego, jako najkorzystniejszej stoi w sprzeczności z treścią art. 82 ust. 3 ustawy
p.z.p., co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
p.z.p. – której to czynności Zamawiający zaniechał. Wobec powyższego Izba uznała, iż
potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p.
Jednocześnie w związku z powyższym doszło do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy p.z.p. gdyż wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu powoduje, iż
doszło w tym wypadku do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………