KIO 709/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 709/10
WYROK
z dnia 11 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Członkowie: Emil Kawa
Emil Kuriata
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 03-816 Warszawa, ul. Chodakowska 100 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, 03-734
Warszawa, ul. Targowa 74
przy udziale Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w
Krakowie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 30-556 Kraków, ul. Prokocimska
4, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, 03-734
Warszawa, ul. Targowa 74 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 03-816 Warszawa, ul. Chodakowska 100,
Sygn. akt: KIO 709/10
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74 na rzecz Przedsiębiorstwa Napraw Infrastruktury spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 03-816 Warszawa, ul. Chodakowska 100,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt: KIO 709/10
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla
zadania pn. Modernizacja linii nr 91 Kraków Główny Osobowy – Medyka i linii 92 Przemyśl –
Medyka, odcinek Rzeszów-granica państwa, etap I odcinek Rzeszów – Jarosław.
Pismem przesłanym 13 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wynikach postępowania – wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie.
Odwołujący 22 kwietnia 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie od tej czynności Zamawiającego oraz przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o. o. przed dniem wyboru najkorzystniejszej
oferty, o złożenie wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów przedłożonych
do oferty tegoż Wykonawcy, co jest sprzeczne z art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 pzp, a
dotyczących:
1) aktualnego na dzień składania oferty oświadczenia o występowaniu przez pana Marka
Ćwikłę jako kierownika budowy w zakresie inwestycji o nazwie LOT B (linia nr 139);
2) aktualnego na dzień składania oferty oświadczenia o posiadaniu środków finansowych
lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł;
3) aktualnego na dzień składania oferty wykazu robót budowlanych obejmujących
co najmniej 5 km kompleksowej budowy, przebudowy/modernizacji nawierzchni
dwutorowej linii kolejowej.
2. Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o., skoro oferta ta jest sprzeczna z pkt. 8.3.2.
s.i.w.z., pkt. 8.3.3.b s.i.w.z. oraz pkt 8.3.1.a s.i.w.z.
3. Zaniechanie wykluczenia Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia,
co jest sprzeczne z art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 pzp, skoro Wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
Sygn. akt: KIO 709/10
postępowania, a to w zakresie opisanym powyżej w pkt. 1.1 oraz 1.2. i 1.3 oraz z uwagi
na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
4. Wybór oferty Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, niezgodnie z art. 91 ust. 1 pzp,
z uwagi na okoliczność, że ofertą najkorzystniejszą, niepodlegającą odrzuceniu i zgodną
z przepisami ustawy pzp i s.i.w.z. jest oferta Odwołującego.
5. Dokonanie wbrew przepisom ustawy pzp powyżej wskazanych czynności przez
Zamawiającego prowadzi równocześnie do naruszenia przez Zamawiającego wynikającej
z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu.
2. Dokonania czynności wezwania Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń i dokumentów przedłożonych do oferty, tj. w zakresie:
1) oświadczenia o występowaniu przez Pana Marka Ć jako kierownika budowy
w zakresie inwestycji o nazwie „Poprawa Infrastruktury Kolejowej w Polsce Projekt
ISPA/FS nr 2001/PL/16/P/PT/015-08 LOT B – Wymiana nawierzchni torowej wraz
z robotami towarzyszącymi oraz przebudowa sieci trakcyjnej – linia nr 139" (pkt. 8.3.2
s.i.w.z.);
2) oświadczenia o posiadaniu środków finansowych lub zdolności kredytowej
w wysokości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (pkt. 8.3.3.b s.i.w.z.);
3) wykazu robót budowlanych obejmujących co najmniej 5 km kompleksowej budowy,
przebudowy/modernizacji nawierzchni dwutorowej linii kolejowej (pkt 8.3.1.a s.i.w.z.).
3. Wykluczenia Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej w Krakowie sp. z o.o., a to na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w związku z
podaniem przez tego Wykonawcę nieprawdziwych danych, mających wpływ na wynik
postępowania.
4. Wykluczenia Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 4 pzp z uwagi na fakt,
iż wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z pkt. 8.3.2 s.i.w.z., pkt. 8.3.3.b s.i.w.z. oraz pkt.
8.3.1.a s.i.w.z.
5. Dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty Odwołującego;
ewentualnie,
6. Unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Zaprojektowanie i wykonanie
Sygn. akt: KIO 709/10
robót budowlanych dla zadania pn. „Modernizacja linii nr 91 Kraków Główny Osobowy -
Medyka i linii nr 92 Przemyśl - Medyka, odcinek Rzeszów - Granica Państwa, etap I
odcinek Rzeszów - Jarosław", z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93
ust.1 pzp).
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący podniósł następujące
okoliczności.
W opinii Odwołującego, Wykonawca – Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
określonych przez Zamawiającego w s.i.w.z., co uniemożliwia zawarcie z nim ważnej
umowy, tym bardziej, że zgodnie z odpowiednimi zapisami s.i.w.z. i przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych – Zamawiający winien udzielić zamówienia tylko takiemu
wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie
oraz s.i.w.z., a nadto wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu.
Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 4 pzp Zamawiający wzywa w zakreślonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust 1 pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych treść art. 26 ust 4 pzp nie pozwala na
jakąkolwiek uznaniowość. W wyroku z dnia 27 marca 2009 r. w sprawie o sygnaturze
KIO/UZP 313/09 wskazano, iż procedura wynikająca z art. 26 ust. 4 pzp ma charakter
obligatoryjny, ale do skorzystania z niej muszą zaistnieć uzasadnione podstawy faktyczne.
Powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie również w orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygnaturze KIO/UZP 31/09. Zgodnie, bowiem z tym wyrokiem, gdy
podane w referencjach informacje zdają się nie odpowiadać informacjom podawanym przez
wykonawcę w wykazie, Zamawiający powinien skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 4 pzp
i powstałe różnice wyjaśnić. Jest zatem bezsporne, iż nie można oceniać czynności
Zamawiającego przed ich dokonaniem, a z zasady działania z należytą starannością wynika,
że Zamawiający powinien starać się wyjaśnić wszystkie aspekty ofert zanim dokona
ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania i wybierze najkorzystniejszą ofertę oraz,
ewentualnie, odrzuci inne oferty. Zamawiający nie tylko więc jest uprawniony, ale wprost
zobowiązany do zastosowania trybu wyjaśnień, zgodnie z art. 26 ust. 4 pzp w stosunku
do zagadnień przedstawionych w ofercie. Zdaniem Odwołującego, w tym stanie rzeczy
Zamawiający winien był zastosować powyższą procedurę, tym bardziej, ze mógł – oceniając
złożone przez Wykonawcę dokumenty jak i oświadczenia powziąć uzasadnioną wątpliwość,
co do prawidłowości przedstawionych w niej informacji, a nade wszystko co do spełnienia
przez tegoż Wykonawcę warunków opisanych w s.i.w.z.
Sygn. akt: KIO 709/10
W związku z tym, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na oświadczenie
Wykonawcy złożone na okoliczność wykazania warunku określonego w punkcie 8.2.3 w zw.
z punktem 8.3.2 s.i.w.z., tj. wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, zgodnie z wyszczególnieniem zamieszczonym w tabeli na stronie
7 s.i.w.z. Odnośnie stanowiska „kierownika budowy" Zamawiający oczekiwał co najmniej 5-
letniego doświadczenia na stanowisku kierownika budowy w rozumieniu ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane na robotach związanych z budową, przebudową/
modernizacją linii kolejowej, w okresie 10 lat liczonych wstecz od daty ogłoszenia
postępowania o udzielenie zamówienia. Tytułem wykazania wskazanych warunków
Wykonawca przypisał Panu Markowi Ć stanowisko „kierownika budowy" na ośmiu
inwestycjach, m.in. na zadaniu pn. Poprawa Infrastruktury Kolejowej w Polsce Projekt
ISPA/FS nr 2001/PL/16/P/PT/015-08 LOT B - Wymiana nawierzchni torowej wraz z robotami
towarzyszącymi oraz przebudowa sieci trakcyjnej - linia nr 139. Tymczasem z informacji
posiadanych przez Odwołującego wynika, iż kierownikiem budowy na wskazanej powyżej
inwestycji byli do dnia 15 października 2007 r. pan Paweł S natomiast po tej dacie, pan
Dariusz S. Wskazują na to m.in. wpisy w dzienniku budowy. Powyższe potwierdza również
protokół odbioru końcowego nr 2/14/08B/2009, zgodnie, z którym Kierownikiem Budowy na
tym zadaniu był Dariusz S, p. Marek Ć zaś był jedynie Głównym Inżynierem PNIUK Kraków.
Gdyby nie uznać doświadczenia p. Marka Ć z opisanej powyżej pozycji to osoba ta nie
spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego. Po zsumowaniu bowiem wszystkich
wskazanych czasookresów wykonywania pracy przez pana Marka Ć, z pominięciem
zakwestionowanej powyżej inwestycji, wynika, iż wykazano jedynie 53 miesiące pracy w
charakterze kierownika budowy. Dla spełnienia warunku niezbędny było natomiast
wykazanie 60 miesięcy (5 lat) pracy w charakterze „kierownika budowy" w okresie 10 lat
liczonych wstecz od daty ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Drugi z zarzutów to niewykazanie przez Wykonawcę, iż jego sytuacja ekonomiczna
i finansowa odpowiada oczekiwaniom określonym przez Zamawiającego w s.i.w.z.
Stosownie do informacji zawartych na stronie 9 s.i.w.z. w punkcie 8.3.3.b wskazano,
iż w zakresie warunku określonego w pkt 8.2.4 s.i.w.z. wymagane jest wykazanie się przez
Wykonawcę, iż znajduje się on w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, tj. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową – w wysokości
nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych). Tymczasem
na wskazaną okoliczność Wykonawca przedłożył: po pierwsze – zaświadczenie
z Krakowskiego Banku Spółdzielczego S.A. z dnia 10 marca 2010 r., potwierdzające
dysponowanie kwotą 1.600.000,00 zł (słownie: jeden milion sześćset tysięcy złotych)
w ramach lokaty terminowej odnawialnej, po drugie – opinię bankową Banku Millenium S.A.
z dnia 4 marca 2010 r. wskazującą stan posiadanych środków na dzień 22 luty 2010 r.,
Sygn. akt: KIO 709/10
potwierdzającą dysponowanie kwotą 669,62 euro (słownie: sześćset sześćdziesiąt dziewięć
euro 62/100) i kwotą 4.822.266,65 zł (słownie: cztery miliony osiemset dwadzieścia dwa
tysiące dwieście sześćdziesiąt sześć złotych 65 groszy) – w ramach lokaty terminowej,
po trzecie – zaświadczenie Banku Spółdzielczego w Brodnicy z dnia 24 marca 2010 r.
dla pana Zbigniewa K o posiadaniu zdolności kredytowej do obsługi zadłużenia w kwocie nie
mniejszej niż 15.000.000,00 zł (słownie: piętnaście milionów złotych), po czwarte –
oświadczenie pana Zbigniewa Kargula o oddaniu Wykonawcy do dyspozycji swojej zdolności
kredytowej w kwocie 15.000.000,00 zł. Uwzględniając, zatem fakt, iż zaświadczenia Banku
Millenium SA oraz Krakowskiego Banku Spółdzielczego S.A. są z różnych dat, pierwsze
z dnia 4 marca 2010 r., ale wskazujące stan posiadanych środków na dzień 22 luty 2010 r.,
drugie zaś z dnia 10 marca 2010 r., nie ma pewności, iż w istocie Wykonawca ten dysponuje
łącznie środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej
niż 20.000.000 zł. Podkreślenia wymaga przecież, iż przedłożenie zaświadczeń z dwóch
różnych dat nie daje gwarancji Zamawiającemu, iż przedmiotowe środki w istocie posiada
Wykonawca, istnieje wszak możliwość przelewania środków pomiędzy posiadanymi kontami.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego zachodzi uzasadniona wątpliwość
co do rzeczywistej sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy, a to z uwagi na
przedłożenie dokumentów o znacznie odbiegających od siebie datach wydania. Wydaje się,
iż najwłaściwsze byłoby przedłożenie zaświadczeń bądź innych dokumentów
potwierdzających sytuację majątkową w konkretnym dniu dla wszystkich rachunków
bankowych Wykonawcy.
Ostatnim z zarzutów dotyczących złożonej przez Wykonawcę oferty jest brak
wykazania przez niego w złożonych dokumentach, jak i w oświadczeniach realizacji,
w okresie ostatnich pięciu latach przed upływem terminu składania ofert – robót
budowlanych obejmujących co najmniej 5 km kompleksowej budowy, przebudowy/
modernizacji nawierzchni dwutorowej linii kolejowej. Z załączonego bowiem przez
Wykonawcę wykazu robót nie wynika, by przedmiotem wykonywanych robót była
kompleksowa budowa, przebudowa/modernizacja nawierzchni dwutorowej linii kolejowej.
Zgodnie, bowiem z wiedzą Odwołującego żadne z 9 zamówień zrealizowanych i wskazanych
w załączniku do oferty (załącznik nr 6 s.i.w.z.) nie obejmowało budowy,
przebudowy/modernizacji nawierzchni obu torów dwutorowej linii kolejowej. I tak wskazania
wymaga, iż w załączniku nr 6 w pozycji nr 1 wykonawca sam potwierdził, iż dokonał jedynie
wymiany nawierzchni torowej w torze nr NOB (Główny zasadniczy linii nr 91) – od rozjazdu
nr 25 w Stacji Hurko do rozjazdu nr 202 w stacji Medyka Osobowa. Następnie w pozycji nr 2
załącznika nr 6 Wykonawca wskazał, że zaprojektował i wykonał remont nawierzchni toru nr
1 na linii kolejowej nr 140 (zapis referencji również potwierdza wykonanie robót na jednym
torze). Powyższe bezspornie oznacza, iż roboty dotyczyły tylko jednego toru, a nie dwóch.
Sygn. akt: KIO 709/10
W pozycji 3 natomiast załącznika nr 6 wykonawca wykazał roboty na linii 71, która jest linią
jednotorową. Z kolei pozycja nr 4 załącznika nr 6, skoro dotyczy wykonania wymiany
nawierzchni torów na stacji Warszawa Praga to nie może odnosić się do przebudowy linii
kolejowej (stacji kolejowej wszak nie sposób utożsamiać z linią kolejową). W zakresie
natomiast pozycji 4 załącznika nr 6 wskazania wymaga, iż sam Wykonawca podał,
iż dokonał jedynie naprawy torów – a skoro tak, to uwzględniając zapisy Prawa
budowlanego, które w sposób jasny rozróżniają modernizację/przebudowę/budowę od robót
remontowych – powyższej pozycji nie sposób uwzględnić przy ocenie spełnienia warunków
opisanych w pkt. 8.3.1.a s.i.w.z.. Następnie pozycja nr 5 załącznika nr 6 dotyczy
modernizacji nawierzchni kolejowej w torze nr 2 linii kolejowej 131, czyli również w tym
wypadku Wykonawca nie wykazał się budową/przebudową/modernizacją nawierzchni
dwutorowej linii kolejowej. Pozycja nr 6 i 8 załącznika nr 6 z kolei wykazuje warunek opisany
w pkt. 8.3.1.b, a nie warunek z pkt. 8.3.1.a.
Zamawiający nie wniósł na piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi na odwołanie,
na rozprawie wskazał, iż podziela stanowisko i argumenty zawarte w zgłoszeniu
do postępowania odwoławczego po jego stronie.
23 kwietnia 2010 r. Zamawiający przesłał do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
26 kwietnia 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) Przedsiębiorstwo
Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący
w uzasadnieniu swojego stanowiska podniósł, między innymi, następujące okoliczności.
Zadanie o nazwie LOT B na linii 139 było realizowane przez konsorcjum w składzie 4
partnerów w różnych lokalizacjach na tej linii. Każdy z konsorcjantów zapewniał
do kierowania swoim zakresem robót kierowników robót z uprawnieniami budowlanymi.
W niektórych kserokopiach dokumentów, np. pan Sobiesiak występował w podwójnej roli:
jako kierownik budowy i jednocześnie jako kierownik robót partnera konsorcjum (VolkerRail
Polska). Dopiero w ostatniej fazie dokumentującej wykonawstwo występował kierownik
budowy. Pan Marek Ćwikła z ramienia Przystępującego kierował i nadzorował wykonywanie
robót w trzech lokalizacjach, tj. Łodygowice, Katowice i Czechowice na powyższym zadaniu
na linii nr 139. Oprócz tego równolegle był kierownikiem innych budów niewymienionych
w ofercie Przystępującego, który sądził, że w sposób wystarczający udokumentował
Sygn. akt: KIO 709/10
kwalifikacje pana Marka Ć, który jest jednym z najlepszych inżynierów budowy nawierzchni
kolejowej w Polsce, posiadającym długoletnie, liczone dziesiątkami lat doświadczenie w
zakresie budowy, modernizacji i utrzymania nawierzchni kolejowej.
W prawie zamówień publicznych oraz w s.i.w.z. nie istnieje wymóg przedstawiania
przez wykonawców zaświadczeń o posiadaniu środków finansowych lub zdolności
kredytowej oznaczonych taką samą datą ich wystawienia. Zdolność finansowa
Przystępującego spełnia wymogi s.i.w.z., gdyż dokumenty ją zaświadczające wystawione są
w okresie krótszym niż 3 miesiące przed terminem składania ofert (zgodnie z pkt. 9.1.4
s.i.w.z.)
W rozumieniu przystępującego zapis w pkt 8.3.1 lit. a s.i.w.z. oznacza,
że Zamawiający żądał potwierdzenia wykonywania określonych robót ze względu
na specyfikę tych prac, tj. pracę obok toru, na którym odbywa się ruch pociągów po torze
sąsiednim. Odwołujący bezpodstawnie zinterpretował ten wymóg jako wykonywanie robót
budowlanych w obu torach, tymczasem słowa „obu” nie ma w sformułowaniu warunku.
Wszystkie opisane w ofercie Przystępującego roboty budowlane spełniają wymogi
Zamawiającego opisane w s.i.w.z.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iż odwołanie nie podlega
odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Uczestnik postępowania
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, tj. odpowiednio wnieśli: Odwołujący –
o uwzględnienie odwołania, Zamawiający i Przystępujący – o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 24 lutego 2010 r. pod numerem 2010/S 38-055348, w tym samym dniu Zamawiający
udostępnił s.i.w.z. na swojej stronie internetowej (www.plk-sa.pl). Zamawiający przekazał
ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich oraz
zamiesił ogłoszenie w swojej siedzibie i na swojej stronie internetowej 19 lutego 2010 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 34 989 500,00 zł, co stanowi równowartość 9 114 222,45
euro.
Przystępujący złożył ofertę z najniższą ceną (27 287 549,68 zł), oferta Odwołującego jest
następna w kolejności pod względem ceny (27 435 238,00 zł), która stanowi zgodnie z pkt.
Sygn. akt: KIO 709/10
20.9 s.i.w.z. jedyne kryterium oceny ofert.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi, poniżej
przytoczone postanowienia.
W pkt. 8. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, w pkt. 8.2 Zamawiający wskazał,
iż „zgodnie z art. 22 ust.1 pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące:
8.2.1 posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
ustawy nakładają obowiązek ich posiadania;
8.2.2 posiadania wiedzy i doświadczenia;
8.2.3 dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
8.2.4 sytuacji ekonomicznej i finansowej”.
W pkt 8.3 Zamawiający ustalił „następujące szczegółowe warunki udziału
w postępowaniu:
8.3.1 w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.2 wymagane jest wykazanie się przez
Wykonawcę realizacją, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, robót budowlanych
obejmujących co najmniej:
a) 5 km kompleksowej budowy, przebudowy/modernizacji nawierzchni dwutorowej linii
kolejowej,
b) budowę, przebudowę/modernizację dwóch obiektów inżynieryjnych, takich jak: mosty
kolejowe, wiadukty kolejowe, przejścia/kładki dla pieszych, przejścia pod torami, w tym co
najmniej 1 most kolejowy, 1 wiadukt kolejowy.
(…)
8.3.2 w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3. wymagane jest wykazanie przez
Wykonawcę:
a) dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zgodnie z poniższym
wyszczególnieniem: /w tabeli – przypis Izby/ 1. Kierownik budowy; wykształcenie –
wyższe techniczne; uprawnienia – Uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności kolejowej bez ograniczeń; doświadczenie – co najmniej 5
(pięć) lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy w rozumieniu ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo Budowlane (t.j.: Dz. U. z 2006r., Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.)
na robotach związanych z budową, przebudową/modernizacją linii kolejowej, w okresie 10
lat liczonych wstecz od daty ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia.
(…)
8.3.3 w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. wymagane jest wykazanie przez
Sygn. akt: KIO 709/10
Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, tj.:
a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej
30 000 000,00 PLN;
b) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową – w wysokości nie mniejszej niż
20 000 000,00 PLN.
(…)
Wykonawca może polegać na zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji jest
zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zdolnością finansową
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zdolności finansowych na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia".
W pkt. 9 Dokumenty, jakie powinni dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków określonych w punkcie 8:
„9.1.2 na potwierdzenie spełnienia warunków szczegółowych określonych w punkcie
8.2.2 SIWZ.:
a) wykaz wykonanych – w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert
, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie – robót, o których
mowa w punkcie 8.3.1., z podaniem ich ilości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
robót, oraz dokumenty potwierdzające, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (sporządzone zgodnie z Załącznikiem nr 6 do
SIWZ).
(…)
9.1.3 na potwierdzenie spełniania warunków szczegółowych określonych w punkcie 8.2.3.
SIWZ:
a) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu Zamówienia, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych
do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, oraz
informację o podstawie do dysponowania tymi osobami wraz z oświadczeniem
potwierdzającym, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich
uprawnień.
Jeżeli Wykonawca będzie polegał na osobach zdolnych do wykonania zamówienia
innych podmiotów, to zobowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji osób na okres korzystania z nich przy
Sygn. akt: KIO 709/10
wykonywaniu zamówienia.
(…)
9.1.4 na potwierdzenie spełniania warunków szczegółowych określonych w punkcie 8.2.4.
SIWZ:
a) (…)
b) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, w którym
Wykonawca posiada rachunek, potwierdzająca wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Jeżeli Wykonawca będzie polegał na zdolnościach finansowych innych podmiotów, to
zobowiązany jest przedstawić:
a. pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji zasobów
finansowych na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia;
b. informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, w którym
podmiot posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert, dotyczącą podmiotu oddającego
zasoby finansowe do dyspozycji Wykonawcy.
Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów
dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego,
może przedstawić inny dokument, który według oceny zamawiającego
w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego
warunku”.
W odpowiedziach na pytania do s.i.w.z. z 5 marca 2010 r. (nr pisma IROZAc-216-
01/2010), na pytanie 3 o następującej treści: „W pkt. 8.3.1 a) SIWZ Zamawiający wymaga
wykazania się przez Wykonawcę realizacją w okresie ost. 5 lat przed upływem terminu
składania ofert robót budowlanych obejmujących co najmniej 5 km kompleksowej budowy,
przebudowy/modernizacji nawierzchni dwutorowej linii kolejowej. Jak należy rozumieć zapis
odnośnie tego wymogu. Czy należy przez to rozumieć wykonanie budowy,
przebudowy/modernizacji nawierzchni co najmniej 5 km linii dwutorowej tj. 10 km
pojedynczego toru linii dwutorowej, czy 5 km pojedynczego toru na linii dwutorowej? Czy
spełniony będzie warunek jeśli Wykonawca wykaże się realizacją budowy,
przebudowy/modernizacji nawierzchni jednego toru na linii kolejowej dwutorowej?,
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający podtrzymuje zapis Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia tj. co najmniej 5 km dwutorowej linii kolejowej”.
Sygn. akt: KIO 709/10
W załączonych do oferty dokumentach, znajdują się, między innymi następujące
informacje.
W Wykazie osób i podmiotów, które będą wykonywać niniejsze zamówienie
na stanowisko kierownika budowy wskazano Marka Ć, w opisie doświadczenia wskazując 8
robót budowlanych, w których pełnił on stanowisko kierownika budowy, łącznie przez 61
miesięcy w przedziale czasu od listopada 2004 r. do grudnia 2009 r. Jako piąte w kolejności
wskazano doświadczenie zdobyte na stanowisku kierownika budowy w okresie od czerwca
2007 r. do maja 2009 r. zdobyte przy inwestycji pn. Poprawa Infrastruktury Kolejowej
w Polsce Projekt ISPA/FS nr 2001/PL/16/P/PT/015-08 LOT B – Wymiana nawierzchni
torowej wraz z robotami towarzyszącymi oraz przebudowa sieci trakcyjnej – linia nr 139.
Wykaz wykonanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat zamówień zawiera 7
szczegółowo opisanych robót budowlanych dotyczących warunku opisanego w pkt. 8.3.1.a
s.i.w.z. (poz. 1 do 5, 7 i 9 wykazu), na których potwierdzenie należytego wykonania
załączono do oferty referencje lub protokoły odbioru.
Do oferty załączono dokumenty dotyczące potwierdzenia warunku opisanego w pkt
8.3.3.b s.i.w.z:
• zaświadczenie Krakowskiego Banku Spółdzielczego z 10 marca 2010 r., potwierdzające
dysponowanie przez Przystępującego kwotą 1 600 000,00 zł (słownie: jeden milion
sześćset tysięcy złotych) w ramach lokaty terminowej odnawialnej;
• opinię bankową Banku Millenium S.A. z 4 marca 2010 r. wskazującą, iż na koniec dnia
22 lutego 2010 r. Przystępujący posiadał środki finansowe w kwocie 669,62 euro na
rachunku rozliczeniowym i w kwocie 4 822 266,65 zł na rachunku lokaty terminowej;
• zaświadczenie Banku Spółdzielczego w Brodnicy z 24 marca 2010 r. potwierdzające, iż
Zbigniew K prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Tor-kar-SSon Zbigniew K,
posiada zdolność kredytową do obsługi zadłużenia w kwocie nie mniejszej niż 15 000
000,00 zł;
• oświadczenie z 24 marca 2010 r. pana Zbigniewa Kargula o oddaniu do dyspozycji
Przystępującego zdolności finansowej w kwocie 15 mln zł w razie wygrania przez niego
przetargu na okres wykonywania zamówienia.
13 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach postępowania –
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji
postępowania lub przekazanej przez Zamawiającego w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego,
Sygn. akt: KIO 709/10
protokołu postępowania oraz przywołanych pism i dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 19 lutego 2010 r., Izba rozpoznała
odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż w razie zasadności jego
zarzutu wybór oferty Przystępującego podlegającego wykluczeniu, którego oferta winna być
odrzucona, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym
naraża na poniesienie szkody.
Wobec braku opozycji Izba dopuściła Przystępującego do występowania po stronie
Zamawiającego – oddalenie odwołania umożliwi Przystępującemu uzyskanie zamówienia,
co stanowi spełnienie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystąpił (art. 185 ust. 4 pzp).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokument złożony
przez Odwołującego na rozprawie oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika
przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła, iż nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przez niewykluczenie Przystępującego,
który miał złożyć nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podnosząc trzy zasadnicze zarzuty dotyczące niespełniania przez
Przystępującego trzech różnych warunków udziału w postępowaniu, skonstruował ten zarzut
na założeniu, iż każdy potwierdzony przypadek niespełniania warunku udziału
w postępowaniu oznacza jednocześnie złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji (a wobec wyboru oferty takiego wykonawcy – że ma to wpływ na wynik
postępowania). W ocenie Izby, takie generalne założenie jest nieuprawnione.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie ma wątpliwości, iż Przystępujący w zakresie
każdego z zakwestionowanych warunków w dobrej wierze starał się potwierdzić ich
spełnianie. Niezależnie od zobiektywizowanej oceny czy to mu się udało, nie ma wątpliwości,
Sygn. akt: KIO 709/10
iż nie doszło do celowego i świadomego podania nieprawdziwych informacji w celu
uzyskania zamówienia. W toku postępowaniu o udzielenie zamówienia normą jest, iż część
wykonawców nie wykaże prawidłowo w złożonej ofercie, nie ze złej woli, spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Biorąc to pod uwagę ustawodawca przewidział w Prawie
zamówień publicznych instytucje takie jak wyjaśnianie treści dokumentów (art. 26 ust. 4 pzp)
i uzupełnianie dokumentów (art. 26 ust. 3 pzp), które w zależności od sytuacji każdy
zamawiający ma obowiązek zastosować celem umożliwienia: wykonawcy – potwierdzenia
spełniania warunków, a Zamawiającemu – dokonania jednoznacznej oceny ich spełniania
na zasadzie „spełnia-nie spełnia”. Wobec ustalenia przez Izbę, iż w zakresie żadnego
z kwestionowanych warunków Zamawiający nie wzywał Przystępującego ani do wyjaśnień,
ani do uzupełnienia złożonych dokumentów (wezwanie z 8 kwietnia 2010 r. dotyczyło
wyjaśnień w zakresie uprawnień kierownika robót mostowych) – zarzut złożenia przez
Przystępującego nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania jest
w przedmiotowej sprawie niezasadny i przedwczesny.
W ocenie Izby, podniesiona w zarzutach odwołania sprzeczność oferty
Przystępującego z postanowieniami pkt. 8.3.2, 8.3.3. b i 8.3.1.a s.i.w.z. dotyczącymi
warunków udziału w postępowaniu, nie może stanowić samodzielnej podstawy odrzucenia
oferty, stąd może być rozpatrywana wyłącznie w kontekście zarzutów niespełniania przez
Przystępującego poszczególnych warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby, dokumenty załączone do oferty Przystępującego nie potwierdzają
spełnienia przez niego warunku opisanego w pkt. 8.3.2 lit. a, lp. 1 tabeli w wierszu
„doświadczenie” (w zw. z pkt. 9.1.3 lit a) s.i.w.z., gdyż w odniesieniu do ujętego w wykazie
osób (które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia) pana Marka Ć nie potwierdzają
posiadania przez tę osobę wymaganego 5-letniego doświadczenia na stanowisku kierownika
budowy w rozumieniu ustawy – Prawo budowlane na robotach związanych z budową,
przebudową/modernizacją linii kolejowej. Odwołujący skutecznie wykazał za pomocą poniżej
opisanych dowodów, iż pan Marek Ć nie zajmował stanowiska kierownika budowy przy
inwestycji „Poprawa Infrastruktury Kolejowej w Polsce Projekt ISPA/FS nr
2001/PL/16/P/PT/015-08 LOT B – wymiana nawierzchni torowej wraz z robotami
towarzyszącymi oraz przebudowa sieci trakcyjnej – linia 139”. Z wpisu z dziennika budowy
datowanego na 15 października 2007 r. wynika, iż w tym dniu pan Paweł S przekazał
obowiązki kierownika budowy panu Dariuszowi S. Również z protokołu uaktualnienia
przekazania terenu budowy nr 01/08/2008 z 5 sierpnia 2008 r. oraz protokołów odbioru
końcowego: nr 2/14/08B/2009 z 24 kwietnia 2009 r., nr 4/08/19/2009 z 31 marca 2009 r. i nr
5/18/08B/2009 z 30 kwietnia 2009 r. wynika, iż kierownikiem budowy był Pan Dariusz S,
natomiast pan Marek Ć występuje w drugim z wymienionych protokołów jako Główny
Inżynier PNUIK Kraków (Przystępującego w niniejszej sprawie). Powyższe potwierdza
Sygn. akt: KIO 709/10
również pismo z 26 października 2007 r., w którym PKP PLK S.A. (Zamawiający w niniejszej
sprawie) akceptuje pana Dariusza S jako kierownika budowy „na kontrakcie nr 8B projektu
ISPA/FS 2001/PL/16/P/PT/015”. Prawdziwość tych dokumentów załączonych do odwołania
lub złożonych na rozprawie nie była podważana przez Zamawiającego i Przystępującego,
również Izba nie znalazła podstaw by kwestionować ich wiarygodność. Zważając na
powyższe, wobec jednoznacznie postawionego w s.i.w.z. wymagania zajmowania
stanowiska kierownika budowy w rozumieniu Prawa budowlanego, nie ma znaczenia czy
przy inwestycjach o tak poważnej skali, realizowanych w ramach konsorcjum kierownik robót
na poszczególnych odcinkach lub główny inżynier wykonują taki sam zakres zadań i mają
analogiczne kwalifikacje jak kierownik budowy. Zamawiający nie dopuścił żadnych odstępstw
od postawionego warunku i nie przewidział w opisie jego spełniania żadnych
„równoważnych” dla kierownika budowy stanowisk, dopiero na etapie badania i oceny
spełniania warunku uznał, iż dopuszczalna jest taka interpretacja warunku, wbrew jego
literalnemu brzmieniu. Z kolej Przystępujący, przyznając na rozprawie okoliczność, iż pan
Marek Ć nie był kierownikiem budowy przy kwestionowanej inwestycji, nieskutecznie
powołuje się na odmienność terminologii kontaktowej FIDIC w stosunku do pojęć Prawa
budowlanego, gdyż to na nim ciąży obowiązek wykazania potwierdzenia spełniania warunku
jednoznacznie określonego w s.i.w.z. Potwierdziła się zatem podnoszona w odwołaniu
okoliczność, iż z 61 miesięcy doświadczenia pana Marka Ć na stanowisku kierownika
budowy, w istocie zostały wykazane tylko 53 miesiące, a więc mniej niż wymagane w s.i.w.z.
60 miesięcy (5 lat).
W ocenie Izby, nie zasługuje natomiast na uwzględnienie zarzut niewykazania przez
Przystępującego spełniania warunku opisanego w pkt. 8.3.3 lit. b (w zw. z pkt 9.1.4 lit. b)
s.i.w.z., tj. potwierdzenia posiadania środków finansowych lub zdalności kredytowej
w wysokości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł. Odwołujący sprecyzował na rozprawie,
iż nie kwestionuje oświadczenia pana Zbigniewa K o oddaniu Przystępującemu
do dyspozycji swojej zdolności kredytowej w wysokości 15 000 000, 00 zł, lecz możliwość jej
łączenia jednocześnie z oboma pozostałymi dokumentami. Zdaniem Izby, przedłożenie
dokumentów pochodzących z dwóch banków prowadzących rachunki Przystępującego
i wystawionych w różnych datach nie dowodzi, iż Przystępujący nie wykazał spełniania
warunku. Wskazana przez Odwołującego wyłącznie hipotetyczna możliwość przelania
środków z jednego rachunku na drugi, biorąc pod uwagę złożenie przez Przystępującego
oświadczeń: w ofercie – iż spełnia postawiony warunek, a na rozprawie – iż nie dokonywał
przelewu tych samych środków finansowych pomiędzy tymi rachunkami – nie podważa
w żaden sposób złożonych w ofercie dokumentów i oświadczenia. Izba zważyła również,
iż wszystkie dokumenty dotyczące posiadania środków finansowych nie tylko zostały
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert, które miało miejsce
Sygn. akt: KIO 709/10
1 kwietnia 2010 r., ale i potwierdzają posiadanie środków mieszczące się w tym przedziale
czasowym wymaganym w s.i.w.z. – w najgorszym razie na dzień 22 lutego 2010 r.
Zdaniem Izby, nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut niepotwierdzenia
spełniania przez Przystępującego warunku określonego w pkt. 8.3.1 lit a (w zw. z 9.1.2 lit. a)
s.i.w.z., tj. wykazania doświadczenia w realizacji robót budowlanych obejmujących
co najmniej 5 km budowy, przebudowy / modernizacji nawierzchni dwutorowej linii kolejowej.
Z literalnego brzmienia warunku nie wynika, iż należało wykazać roboty wykonywane
na nawierzchni obu torów, tak jak to twierdzi Odwołujący. Przywoływana przez obie Strony
jako argument odpowiedź Zamawiającego z 5 marca 2010 r. (na pytanie nr 3)
nie wprowadziła żadnych zmian w tym zakresie. Izba krytycznie ocenia enigmatyczną
odpowiedź Zamawiającego, który pomimo precyzyjnego pytania, niestanowiącego próby
wpłynięcia na zmianę warunku, odmówił de facto jakiegokolwiek uściślenia warunku. Takie
działanie Zamawiającego nie może jednak działać na niekorzyść wykonawców, którzy wobec
literalnego brzmienia warunku mieli prawo przyjąć, iż wystarczy realizacja 5 km robót
na którymkolwiek z torów linii dwutorowej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła,
iż roboty wykazane w pkt. 1, 2, 5 i 7 wykazu wykonanych przez wykonawcę w okresie
ostatnich 5 lat zamówień, spełniają warunek określony w pkt. 8.3.1 lit. a s.i.w.z., a tym
samym Przystępujący wykazał wymagane doświadczenie, gdyż wystarczające było
wykazanie się w tym zakresie jednym należycie wykonanym zamówieniem.
Wobec ustalenia przez Izbę, iż w zakresie żadnego z kwestionowanych warunków
Zamawiający nie wzywał Przystępującego ani do wyjaśnień, ani do uzupełnienia złożonych
dokumentów, wykluczenie Przystępującego z uwagi na niewykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.3.2 lit. a s.i.w.z. byłoby przedwczesne. Dopiero
w razie negatywnego rezultatu procedury wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów
Zamawiający będzie miał prawo i obowiązek wykluczyć Odwołującego na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Tym niemniej Izba stwierdziła, iż Zamawiający naruszył
przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp przez uznanie na podstawie
dokumentów załączonych do oferty, iż Przystępujący nie podlega wykluczeniu w zakresie
warunku określonego w pkt. 8.3.2 lit. a s.i.w.z. bez wezwania go do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 i 4 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp mogło mieć wpływ
na wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1
ustawy pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
Sygn. akt: KIO 709/10
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 11 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Członkowie: Emil Kawa
Emil Kuriata
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 03-816 Warszawa, ul. Chodakowska 100 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, 03-734
Warszawa, ul. Targowa 74
przy udziale Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w
Krakowie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 30-556 Kraków, ul. Prokocimska
4, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, 03-734
Warszawa, ul. Targowa 74 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 03-816 Warszawa, ul. Chodakowska 100,
Sygn. akt: KIO 709/10
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74 na rzecz Przedsiębiorstwa Napraw Infrastruktury spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 03-816 Warszawa, ul. Chodakowska 100,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt: KIO 709/10
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla
zadania pn. Modernizacja linii nr 91 Kraków Główny Osobowy – Medyka i linii 92 Przemyśl –
Medyka, odcinek Rzeszów-granica państwa, etap I odcinek Rzeszów – Jarosław.
Pismem przesłanym 13 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wynikach postępowania – wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie.
Odwołujący 22 kwietnia 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie od tej czynności Zamawiającego oraz przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o. o. przed dniem wyboru najkorzystniejszej
oferty, o złożenie wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów przedłożonych
do oferty tegoż Wykonawcy, co jest sprzeczne z art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 pzp, a
dotyczących:
1) aktualnego na dzień składania oferty oświadczenia o występowaniu przez pana Marka
Ćwikłę jako kierownika budowy w zakresie inwestycji o nazwie LOT B (linia nr 139);
2) aktualnego na dzień składania oferty oświadczenia o posiadaniu środków finansowych
lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł;
3) aktualnego na dzień składania oferty wykazu robót budowlanych obejmujących
co najmniej 5 km kompleksowej budowy, przebudowy/modernizacji nawierzchni
dwutorowej linii kolejowej.
2. Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o., skoro oferta ta jest sprzeczna z pkt. 8.3.2.
s.i.w.z., pkt. 8.3.3.b s.i.w.z. oraz pkt 8.3.1.a s.i.w.z.
3. Zaniechanie wykluczenia Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia,
co jest sprzeczne z art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 pzp, skoro Wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
Sygn. akt: KIO 709/10
postępowania, a to w zakresie opisanym powyżej w pkt. 1.1 oraz 1.2. i 1.3 oraz z uwagi
na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
4. Wybór oferty Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, niezgodnie z art. 91 ust. 1 pzp,
z uwagi na okoliczność, że ofertą najkorzystniejszą, niepodlegającą odrzuceniu i zgodną
z przepisami ustawy pzp i s.i.w.z. jest oferta Odwołującego.
5. Dokonanie wbrew przepisom ustawy pzp powyżej wskazanych czynności przez
Zamawiającego prowadzi równocześnie do naruszenia przez Zamawiającego wynikającej
z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu.
2. Dokonania czynności wezwania Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń i dokumentów przedłożonych do oferty, tj. w zakresie:
1) oświadczenia o występowaniu przez Pana Marka Ć jako kierownika budowy
w zakresie inwestycji o nazwie „Poprawa Infrastruktury Kolejowej w Polsce Projekt
ISPA/FS nr 2001/PL/16/P/PT/015-08 LOT B – Wymiana nawierzchni torowej wraz
z robotami towarzyszącymi oraz przebudowa sieci trakcyjnej – linia nr 139" (pkt. 8.3.2
s.i.w.z.);
2) oświadczenia o posiadaniu środków finansowych lub zdolności kredytowej
w wysokości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (pkt. 8.3.3.b s.i.w.z.);
3) wykazu robót budowlanych obejmujących co najmniej 5 km kompleksowej budowy,
przebudowy/modernizacji nawierzchni dwutorowej linii kolejowej (pkt 8.3.1.a s.i.w.z.).
3. Wykluczenia Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej w Krakowie sp. z o.o., a to na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w związku z
podaniem przez tego Wykonawcę nieprawdziwych danych, mających wpływ na wynik
postępowania.
4. Wykluczenia Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 4 pzp z uwagi na fakt,
iż wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z pkt. 8.3.2 s.i.w.z., pkt. 8.3.3.b s.i.w.z. oraz pkt.
8.3.1.a s.i.w.z.
5. Dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty Odwołującego;
ewentualnie,
6. Unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Zaprojektowanie i wykonanie
Sygn. akt: KIO 709/10
robót budowlanych dla zadania pn. „Modernizacja linii nr 91 Kraków Główny Osobowy -
Medyka i linii nr 92 Przemyśl - Medyka, odcinek Rzeszów - Granica Państwa, etap I
odcinek Rzeszów - Jarosław", z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93
ust.1 pzp).
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący podniósł następujące
okoliczności.
W opinii Odwołującego, Wykonawca – Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
określonych przez Zamawiającego w s.i.w.z., co uniemożliwia zawarcie z nim ważnej
umowy, tym bardziej, że zgodnie z odpowiednimi zapisami s.i.w.z. i przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych – Zamawiający winien udzielić zamówienia tylko takiemu
wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie
oraz s.i.w.z., a nadto wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu.
Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 4 pzp Zamawiający wzywa w zakreślonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust 1 pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych treść art. 26 ust 4 pzp nie pozwala na
jakąkolwiek uznaniowość. W wyroku z dnia 27 marca 2009 r. w sprawie o sygnaturze
KIO/UZP 313/09 wskazano, iż procedura wynikająca z art. 26 ust. 4 pzp ma charakter
obligatoryjny, ale do skorzystania z niej muszą zaistnieć uzasadnione podstawy faktyczne.
Powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie również w orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygnaturze KIO/UZP 31/09. Zgodnie, bowiem z tym wyrokiem, gdy
podane w referencjach informacje zdają się nie odpowiadać informacjom podawanym przez
wykonawcę w wykazie, Zamawiający powinien skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 4 pzp
i powstałe różnice wyjaśnić. Jest zatem bezsporne, iż nie można oceniać czynności
Zamawiającego przed ich dokonaniem, a z zasady działania z należytą starannością wynika,
że Zamawiający powinien starać się wyjaśnić wszystkie aspekty ofert zanim dokona
ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania i wybierze najkorzystniejszą ofertę oraz,
ewentualnie, odrzuci inne oferty. Zamawiający nie tylko więc jest uprawniony, ale wprost
zobowiązany do zastosowania trybu wyjaśnień, zgodnie z art. 26 ust. 4 pzp w stosunku
do zagadnień przedstawionych w ofercie. Zdaniem Odwołującego, w tym stanie rzeczy
Zamawiający winien był zastosować powyższą procedurę, tym bardziej, ze mógł – oceniając
złożone przez Wykonawcę dokumenty jak i oświadczenia powziąć uzasadnioną wątpliwość,
co do prawidłowości przedstawionych w niej informacji, a nade wszystko co do spełnienia
przez tegoż Wykonawcę warunków opisanych w s.i.w.z.
Sygn. akt: KIO 709/10
W związku z tym, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na oświadczenie
Wykonawcy złożone na okoliczność wykazania warunku określonego w punkcie 8.2.3 w zw.
z punktem 8.3.2 s.i.w.z., tj. wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, zgodnie z wyszczególnieniem zamieszczonym w tabeli na stronie
7 s.i.w.z. Odnośnie stanowiska „kierownika budowy" Zamawiający oczekiwał co najmniej 5-
letniego doświadczenia na stanowisku kierownika budowy w rozumieniu ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane na robotach związanych z budową, przebudową/
modernizacją linii kolejowej, w okresie 10 lat liczonych wstecz od daty ogłoszenia
postępowania o udzielenie zamówienia. Tytułem wykazania wskazanych warunków
Wykonawca przypisał Panu Markowi Ć stanowisko „kierownika budowy" na ośmiu
inwestycjach, m.in. na zadaniu pn. Poprawa Infrastruktury Kolejowej w Polsce Projekt
ISPA/FS nr 2001/PL/16/P/PT/015-08 LOT B - Wymiana nawierzchni torowej wraz z robotami
towarzyszącymi oraz przebudowa sieci trakcyjnej - linia nr 139. Tymczasem z informacji
posiadanych przez Odwołującego wynika, iż kierownikiem budowy na wskazanej powyżej
inwestycji byli do dnia 15 października 2007 r. pan Paweł S natomiast po tej dacie, pan
Dariusz S. Wskazują na to m.in. wpisy w dzienniku budowy. Powyższe potwierdza również
protokół odbioru końcowego nr 2/14/08B/2009, zgodnie, z którym Kierownikiem Budowy na
tym zadaniu był Dariusz S, p. Marek Ć zaś był jedynie Głównym Inżynierem PNIUK Kraków.
Gdyby nie uznać doświadczenia p. Marka Ć z opisanej powyżej pozycji to osoba ta nie
spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego. Po zsumowaniu bowiem wszystkich
wskazanych czasookresów wykonywania pracy przez pana Marka Ć, z pominięciem
zakwestionowanej powyżej inwestycji, wynika, iż wykazano jedynie 53 miesiące pracy w
charakterze kierownika budowy. Dla spełnienia warunku niezbędny było natomiast
wykazanie 60 miesięcy (5 lat) pracy w charakterze „kierownika budowy" w okresie 10 lat
liczonych wstecz od daty ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Drugi z zarzutów to niewykazanie przez Wykonawcę, iż jego sytuacja ekonomiczna
i finansowa odpowiada oczekiwaniom określonym przez Zamawiającego w s.i.w.z.
Stosownie do informacji zawartych na stronie 9 s.i.w.z. w punkcie 8.3.3.b wskazano,
iż w zakresie warunku określonego w pkt 8.2.4 s.i.w.z. wymagane jest wykazanie się przez
Wykonawcę, iż znajduje się on w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, tj. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową – w wysokości
nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych). Tymczasem
na wskazaną okoliczność Wykonawca przedłożył: po pierwsze – zaświadczenie
z Krakowskiego Banku Spółdzielczego S.A. z dnia 10 marca 2010 r., potwierdzające
dysponowanie kwotą 1.600.000,00 zł (słownie: jeden milion sześćset tysięcy złotych)
w ramach lokaty terminowej odnawialnej, po drugie – opinię bankową Banku Millenium S.A.
z dnia 4 marca 2010 r. wskazującą stan posiadanych środków na dzień 22 luty 2010 r.,
Sygn. akt: KIO 709/10
potwierdzającą dysponowanie kwotą 669,62 euro (słownie: sześćset sześćdziesiąt dziewięć
euro 62/100) i kwotą 4.822.266,65 zł (słownie: cztery miliony osiemset dwadzieścia dwa
tysiące dwieście sześćdziesiąt sześć złotych 65 groszy) – w ramach lokaty terminowej,
po trzecie – zaświadczenie Banku Spółdzielczego w Brodnicy z dnia 24 marca 2010 r.
dla pana Zbigniewa K o posiadaniu zdolności kredytowej do obsługi zadłużenia w kwocie nie
mniejszej niż 15.000.000,00 zł (słownie: piętnaście milionów złotych), po czwarte –
oświadczenie pana Zbigniewa Kargula o oddaniu Wykonawcy do dyspozycji swojej zdolności
kredytowej w kwocie 15.000.000,00 zł. Uwzględniając, zatem fakt, iż zaświadczenia Banku
Millenium SA oraz Krakowskiego Banku Spółdzielczego S.A. są z różnych dat, pierwsze
z dnia 4 marca 2010 r., ale wskazujące stan posiadanych środków na dzień 22 luty 2010 r.,
drugie zaś z dnia 10 marca 2010 r., nie ma pewności, iż w istocie Wykonawca ten dysponuje
łącznie środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej
niż 20.000.000 zł. Podkreślenia wymaga przecież, iż przedłożenie zaświadczeń z dwóch
różnych dat nie daje gwarancji Zamawiającemu, iż przedmiotowe środki w istocie posiada
Wykonawca, istnieje wszak możliwość przelewania środków pomiędzy posiadanymi kontami.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego zachodzi uzasadniona wątpliwość
co do rzeczywistej sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy, a to z uwagi na
przedłożenie dokumentów o znacznie odbiegających od siebie datach wydania. Wydaje się,
iż najwłaściwsze byłoby przedłożenie zaświadczeń bądź innych dokumentów
potwierdzających sytuację majątkową w konkretnym dniu dla wszystkich rachunków
bankowych Wykonawcy.
Ostatnim z zarzutów dotyczących złożonej przez Wykonawcę oferty jest brak
wykazania przez niego w złożonych dokumentach, jak i w oświadczeniach realizacji,
w okresie ostatnich pięciu latach przed upływem terminu składania ofert – robót
budowlanych obejmujących co najmniej 5 km kompleksowej budowy, przebudowy/
modernizacji nawierzchni dwutorowej linii kolejowej. Z załączonego bowiem przez
Wykonawcę wykazu robót nie wynika, by przedmiotem wykonywanych robót była
kompleksowa budowa, przebudowa/modernizacja nawierzchni dwutorowej linii kolejowej.
Zgodnie, bowiem z wiedzą Odwołującego żadne z 9 zamówień zrealizowanych i wskazanych
w załączniku do oferty (załącznik nr 6 s.i.w.z.) nie obejmowało budowy,
przebudowy/modernizacji nawierzchni obu torów dwutorowej linii kolejowej. I tak wskazania
wymaga, iż w załączniku nr 6 w pozycji nr 1 wykonawca sam potwierdził, iż dokonał jedynie
wymiany nawierzchni torowej w torze nr NOB (Główny zasadniczy linii nr 91) – od rozjazdu
nr 25 w Stacji Hurko do rozjazdu nr 202 w stacji Medyka Osobowa. Następnie w pozycji nr 2
załącznika nr 6 Wykonawca wskazał, że zaprojektował i wykonał remont nawierzchni toru nr
1 na linii kolejowej nr 140 (zapis referencji również potwierdza wykonanie robót na jednym
torze). Powyższe bezspornie oznacza, iż roboty dotyczyły tylko jednego toru, a nie dwóch.
Sygn. akt: KIO 709/10
W pozycji 3 natomiast załącznika nr 6 wykonawca wykazał roboty na linii 71, która jest linią
jednotorową. Z kolei pozycja nr 4 załącznika nr 6, skoro dotyczy wykonania wymiany
nawierzchni torów na stacji Warszawa Praga to nie może odnosić się do przebudowy linii
kolejowej (stacji kolejowej wszak nie sposób utożsamiać z linią kolejową). W zakresie
natomiast pozycji 4 załącznika nr 6 wskazania wymaga, iż sam Wykonawca podał,
iż dokonał jedynie naprawy torów – a skoro tak, to uwzględniając zapisy Prawa
budowlanego, które w sposób jasny rozróżniają modernizację/przebudowę/budowę od robót
remontowych – powyższej pozycji nie sposób uwzględnić przy ocenie spełnienia warunków
opisanych w pkt. 8.3.1.a s.i.w.z.. Następnie pozycja nr 5 załącznika nr 6 dotyczy
modernizacji nawierzchni kolejowej w torze nr 2 linii kolejowej 131, czyli również w tym
wypadku Wykonawca nie wykazał się budową/przebudową/modernizacją nawierzchni
dwutorowej linii kolejowej. Pozycja nr 6 i 8 załącznika nr 6 z kolei wykazuje warunek opisany
w pkt. 8.3.1.b, a nie warunek z pkt. 8.3.1.a.
Zamawiający nie wniósł na piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi na odwołanie,
na rozprawie wskazał, iż podziela stanowisko i argumenty zawarte w zgłoszeniu
do postępowania odwoławczego po jego stronie.
23 kwietnia 2010 r. Zamawiający przesłał do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
26 kwietnia 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) Przedsiębiorstwo
Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący
w uzasadnieniu swojego stanowiska podniósł, między innymi, następujące okoliczności.
Zadanie o nazwie LOT B na linii 139 było realizowane przez konsorcjum w składzie 4
partnerów w różnych lokalizacjach na tej linii. Każdy z konsorcjantów zapewniał
do kierowania swoim zakresem robót kierowników robót z uprawnieniami budowlanymi.
W niektórych kserokopiach dokumentów, np. pan Sobiesiak występował w podwójnej roli:
jako kierownik budowy i jednocześnie jako kierownik robót partnera konsorcjum (VolkerRail
Polska). Dopiero w ostatniej fazie dokumentującej wykonawstwo występował kierownik
budowy. Pan Marek Ćwikła z ramienia Przystępującego kierował i nadzorował wykonywanie
robót w trzech lokalizacjach, tj. Łodygowice, Katowice i Czechowice na powyższym zadaniu
na linii nr 139. Oprócz tego równolegle był kierownikiem innych budów niewymienionych
w ofercie Przystępującego, który sądził, że w sposób wystarczający udokumentował
Sygn. akt: KIO 709/10
kwalifikacje pana Marka Ć, który jest jednym z najlepszych inżynierów budowy nawierzchni
kolejowej w Polsce, posiadającym długoletnie, liczone dziesiątkami lat doświadczenie w
zakresie budowy, modernizacji i utrzymania nawierzchni kolejowej.
W prawie zamówień publicznych oraz w s.i.w.z. nie istnieje wymóg przedstawiania
przez wykonawców zaświadczeń o posiadaniu środków finansowych lub zdolności
kredytowej oznaczonych taką samą datą ich wystawienia. Zdolność finansowa
Przystępującego spełnia wymogi s.i.w.z., gdyż dokumenty ją zaświadczające wystawione są
w okresie krótszym niż 3 miesiące przed terminem składania ofert (zgodnie z pkt. 9.1.4
s.i.w.z.)
W rozumieniu przystępującego zapis w pkt 8.3.1 lit. a s.i.w.z. oznacza,
że Zamawiający żądał potwierdzenia wykonywania określonych robót ze względu
na specyfikę tych prac, tj. pracę obok toru, na którym odbywa się ruch pociągów po torze
sąsiednim. Odwołujący bezpodstawnie zinterpretował ten wymóg jako wykonywanie robót
budowlanych w obu torach, tymczasem słowa „obu” nie ma w sformułowaniu warunku.
Wszystkie opisane w ofercie Przystępującego roboty budowlane spełniają wymogi
Zamawiającego opisane w s.i.w.z.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iż odwołanie nie podlega
odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Uczestnik postępowania
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, tj. odpowiednio wnieśli: Odwołujący –
o uwzględnienie odwołania, Zamawiający i Przystępujący – o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 24 lutego 2010 r. pod numerem 2010/S 38-055348, w tym samym dniu Zamawiający
udostępnił s.i.w.z. na swojej stronie internetowej (www.plk-sa.pl). Zamawiający przekazał
ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich oraz
zamiesił ogłoszenie w swojej siedzibie i na swojej stronie internetowej 19 lutego 2010 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 34 989 500,00 zł, co stanowi równowartość 9 114 222,45
euro.
Przystępujący złożył ofertę z najniższą ceną (27 287 549,68 zł), oferta Odwołującego jest
następna w kolejności pod względem ceny (27 435 238,00 zł), która stanowi zgodnie z pkt.
Sygn. akt: KIO 709/10
20.9 s.i.w.z. jedyne kryterium oceny ofert.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi, poniżej
przytoczone postanowienia.
W pkt. 8. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, w pkt. 8.2 Zamawiający wskazał,
iż „zgodnie z art. 22 ust.1 pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące:
8.2.1 posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
ustawy nakładają obowiązek ich posiadania;
8.2.2 posiadania wiedzy i doświadczenia;
8.2.3 dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
8.2.4 sytuacji ekonomicznej i finansowej”.
W pkt 8.3 Zamawiający ustalił „następujące szczegółowe warunki udziału
w postępowaniu:
8.3.1 w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.2 wymagane jest wykazanie się przez
Wykonawcę realizacją, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, robót budowlanych
obejmujących co najmniej:
a) 5 km kompleksowej budowy, przebudowy/modernizacji nawierzchni dwutorowej linii
kolejowej,
b) budowę, przebudowę/modernizację dwóch obiektów inżynieryjnych, takich jak: mosty
kolejowe, wiadukty kolejowe, przejścia/kładki dla pieszych, przejścia pod torami, w tym co
najmniej 1 most kolejowy, 1 wiadukt kolejowy.
(…)
8.3.2 w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3. wymagane jest wykazanie przez
Wykonawcę:
a) dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zgodnie z poniższym
wyszczególnieniem: /w tabeli – przypis Izby/ 1. Kierownik budowy; wykształcenie –
wyższe techniczne; uprawnienia – Uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności kolejowej bez ograniczeń; doświadczenie – co najmniej 5
(pięć) lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy w rozumieniu ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo Budowlane (t.j.: Dz. U. z 2006r., Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.)
na robotach związanych z budową, przebudową/modernizacją linii kolejowej, w okresie 10
lat liczonych wstecz od daty ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia.
(…)
8.3.3 w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. wymagane jest wykazanie przez
Sygn. akt: KIO 709/10
Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, tj.:
a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej
30 000 000,00 PLN;
b) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową – w wysokości nie mniejszej niż
20 000 000,00 PLN.
(…)
Wykonawca może polegać na zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji jest
zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zdolnością finansową
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zdolności finansowych na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia".
W pkt. 9 Dokumenty, jakie powinni dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków określonych w punkcie 8:
„9.1.2 na potwierdzenie spełnienia warunków szczegółowych określonych w punkcie
8.2.2 SIWZ.:
a) wykaz wykonanych – w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert
, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie – robót, o których
mowa w punkcie 8.3.1., z podaniem ich ilości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
robót, oraz dokumenty potwierdzające, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (sporządzone zgodnie z Załącznikiem nr 6 do
SIWZ).
(…)
9.1.3 na potwierdzenie spełniania warunków szczegółowych określonych w punkcie 8.2.3.
SIWZ:
a) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu Zamówienia, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych
do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, oraz
informację o podstawie do dysponowania tymi osobami wraz z oświadczeniem
potwierdzającym, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich
uprawnień.
Jeżeli Wykonawca będzie polegał na osobach zdolnych do wykonania zamówienia
innych podmiotów, to zobowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji osób na okres korzystania z nich przy
Sygn. akt: KIO 709/10
wykonywaniu zamówienia.
(…)
9.1.4 na potwierdzenie spełniania warunków szczegółowych określonych w punkcie 8.2.4.
SIWZ:
a) (…)
b) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, w którym
Wykonawca posiada rachunek, potwierdzająca wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Jeżeli Wykonawca będzie polegał na zdolnościach finansowych innych podmiotów, to
zobowiązany jest przedstawić:
a. pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji zasobów
finansowych na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia;
b. informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, w którym
podmiot posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert, dotyczącą podmiotu oddającego
zasoby finansowe do dyspozycji Wykonawcy.
Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów
dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego,
może przedstawić inny dokument, który według oceny zamawiającego
w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego
warunku”.
W odpowiedziach na pytania do s.i.w.z. z 5 marca 2010 r. (nr pisma IROZAc-216-
01/2010), na pytanie 3 o następującej treści: „W pkt. 8.3.1 a) SIWZ Zamawiający wymaga
wykazania się przez Wykonawcę realizacją w okresie ost. 5 lat przed upływem terminu
składania ofert robót budowlanych obejmujących co najmniej 5 km kompleksowej budowy,
przebudowy/modernizacji nawierzchni dwutorowej linii kolejowej. Jak należy rozumieć zapis
odnośnie tego wymogu. Czy należy przez to rozumieć wykonanie budowy,
przebudowy/modernizacji nawierzchni co najmniej 5 km linii dwutorowej tj. 10 km
pojedynczego toru linii dwutorowej, czy 5 km pojedynczego toru na linii dwutorowej? Czy
spełniony będzie warunek jeśli Wykonawca wykaże się realizacją budowy,
przebudowy/modernizacji nawierzchni jednego toru na linii kolejowej dwutorowej?,
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający podtrzymuje zapis Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia tj. co najmniej 5 km dwutorowej linii kolejowej”.
Sygn. akt: KIO 709/10
W załączonych do oferty dokumentach, znajdują się, między innymi następujące
informacje.
W Wykazie osób i podmiotów, które będą wykonywać niniejsze zamówienie
na stanowisko kierownika budowy wskazano Marka Ć, w opisie doświadczenia wskazując 8
robót budowlanych, w których pełnił on stanowisko kierownika budowy, łącznie przez 61
miesięcy w przedziale czasu od listopada 2004 r. do grudnia 2009 r. Jako piąte w kolejności
wskazano doświadczenie zdobyte na stanowisku kierownika budowy w okresie od czerwca
2007 r. do maja 2009 r. zdobyte przy inwestycji pn. Poprawa Infrastruktury Kolejowej
w Polsce Projekt ISPA/FS nr 2001/PL/16/P/PT/015-08 LOT B – Wymiana nawierzchni
torowej wraz z robotami towarzyszącymi oraz przebudowa sieci trakcyjnej – linia nr 139.
Wykaz wykonanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat zamówień zawiera 7
szczegółowo opisanych robót budowlanych dotyczących warunku opisanego w pkt. 8.3.1.a
s.i.w.z. (poz. 1 do 5, 7 i 9 wykazu), na których potwierdzenie należytego wykonania
załączono do oferty referencje lub protokoły odbioru.
Do oferty załączono dokumenty dotyczące potwierdzenia warunku opisanego w pkt
8.3.3.b s.i.w.z:
• zaświadczenie Krakowskiego Banku Spółdzielczego z 10 marca 2010 r., potwierdzające
dysponowanie przez Przystępującego kwotą 1 600 000,00 zł (słownie: jeden milion
sześćset tysięcy złotych) w ramach lokaty terminowej odnawialnej;
• opinię bankową Banku Millenium S.A. z 4 marca 2010 r. wskazującą, iż na koniec dnia
22 lutego 2010 r. Przystępujący posiadał środki finansowe w kwocie 669,62 euro na
rachunku rozliczeniowym i w kwocie 4 822 266,65 zł na rachunku lokaty terminowej;
• zaświadczenie Banku Spółdzielczego w Brodnicy z 24 marca 2010 r. potwierdzające, iż
Zbigniew K prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Tor-kar-SSon Zbigniew K,
posiada zdolność kredytową do obsługi zadłużenia w kwocie nie mniejszej niż 15 000
000,00 zł;
• oświadczenie z 24 marca 2010 r. pana Zbigniewa Kargula o oddaniu do dyspozycji
Przystępującego zdolności finansowej w kwocie 15 mln zł w razie wygrania przez niego
przetargu na okres wykonywania zamówienia.
13 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach postępowania –
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji
postępowania lub przekazanej przez Zamawiającego w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego,
Sygn. akt: KIO 709/10
protokołu postępowania oraz przywołanych pism i dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 19 lutego 2010 r., Izba rozpoznała
odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż w razie zasadności jego
zarzutu wybór oferty Przystępującego podlegającego wykluczeniu, którego oferta winna być
odrzucona, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym
naraża na poniesienie szkody.
Wobec braku opozycji Izba dopuściła Przystępującego do występowania po stronie
Zamawiającego – oddalenie odwołania umożliwi Przystępującemu uzyskanie zamówienia,
co stanowi spełnienie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystąpił (art. 185 ust. 4 pzp).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokument złożony
przez Odwołującego na rozprawie oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika
przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła, iż nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przez niewykluczenie Przystępującego,
który miał złożyć nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podnosząc trzy zasadnicze zarzuty dotyczące niespełniania przez
Przystępującego trzech różnych warunków udziału w postępowaniu, skonstruował ten zarzut
na założeniu, iż każdy potwierdzony przypadek niespełniania warunku udziału
w postępowaniu oznacza jednocześnie złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji (a wobec wyboru oferty takiego wykonawcy – że ma to wpływ na wynik
postępowania). W ocenie Izby, takie generalne założenie jest nieuprawnione.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie ma wątpliwości, iż Przystępujący w zakresie
każdego z zakwestionowanych warunków w dobrej wierze starał się potwierdzić ich
spełnianie. Niezależnie od zobiektywizowanej oceny czy to mu się udało, nie ma wątpliwości,
Sygn. akt: KIO 709/10
iż nie doszło do celowego i świadomego podania nieprawdziwych informacji w celu
uzyskania zamówienia. W toku postępowaniu o udzielenie zamówienia normą jest, iż część
wykonawców nie wykaże prawidłowo w złożonej ofercie, nie ze złej woli, spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Biorąc to pod uwagę ustawodawca przewidział w Prawie
zamówień publicznych instytucje takie jak wyjaśnianie treści dokumentów (art. 26 ust. 4 pzp)
i uzupełnianie dokumentów (art. 26 ust. 3 pzp), które w zależności od sytuacji każdy
zamawiający ma obowiązek zastosować celem umożliwienia: wykonawcy – potwierdzenia
spełniania warunków, a Zamawiającemu – dokonania jednoznacznej oceny ich spełniania
na zasadzie „spełnia-nie spełnia”. Wobec ustalenia przez Izbę, iż w zakresie żadnego
z kwestionowanych warunków Zamawiający nie wzywał Przystępującego ani do wyjaśnień,
ani do uzupełnienia złożonych dokumentów (wezwanie z 8 kwietnia 2010 r. dotyczyło
wyjaśnień w zakresie uprawnień kierownika robót mostowych) – zarzut złożenia przez
Przystępującego nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania jest
w przedmiotowej sprawie niezasadny i przedwczesny.
W ocenie Izby, podniesiona w zarzutach odwołania sprzeczność oferty
Przystępującego z postanowieniami pkt. 8.3.2, 8.3.3. b i 8.3.1.a s.i.w.z. dotyczącymi
warunków udziału w postępowaniu, nie może stanowić samodzielnej podstawy odrzucenia
oferty, stąd może być rozpatrywana wyłącznie w kontekście zarzutów niespełniania przez
Przystępującego poszczególnych warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby, dokumenty załączone do oferty Przystępującego nie potwierdzają
spełnienia przez niego warunku opisanego w pkt. 8.3.2 lit. a, lp. 1 tabeli w wierszu
„doświadczenie” (w zw. z pkt. 9.1.3 lit a) s.i.w.z., gdyż w odniesieniu do ujętego w wykazie
osób (które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia) pana Marka Ć nie potwierdzają
posiadania przez tę osobę wymaganego 5-letniego doświadczenia na stanowisku kierownika
budowy w rozumieniu ustawy – Prawo budowlane na robotach związanych z budową,
przebudową/modernizacją linii kolejowej. Odwołujący skutecznie wykazał za pomocą poniżej
opisanych dowodów, iż pan Marek Ć nie zajmował stanowiska kierownika budowy przy
inwestycji „Poprawa Infrastruktury Kolejowej w Polsce Projekt ISPA/FS nr
2001/PL/16/P/PT/015-08 LOT B – wymiana nawierzchni torowej wraz z robotami
towarzyszącymi oraz przebudowa sieci trakcyjnej – linia 139”. Z wpisu z dziennika budowy
datowanego na 15 października 2007 r. wynika, iż w tym dniu pan Paweł S przekazał
obowiązki kierownika budowy panu Dariuszowi S. Również z protokołu uaktualnienia
przekazania terenu budowy nr 01/08/2008 z 5 sierpnia 2008 r. oraz protokołów odbioru
końcowego: nr 2/14/08B/2009 z 24 kwietnia 2009 r., nr 4/08/19/2009 z 31 marca 2009 r. i nr
5/18/08B/2009 z 30 kwietnia 2009 r. wynika, iż kierownikiem budowy był Pan Dariusz S,
natomiast pan Marek Ć występuje w drugim z wymienionych protokołów jako Główny
Inżynier PNUIK Kraków (Przystępującego w niniejszej sprawie). Powyższe potwierdza
Sygn. akt: KIO 709/10
również pismo z 26 października 2007 r., w którym PKP PLK S.A. (Zamawiający w niniejszej
sprawie) akceptuje pana Dariusza S jako kierownika budowy „na kontrakcie nr 8B projektu
ISPA/FS 2001/PL/16/P/PT/015”. Prawdziwość tych dokumentów załączonych do odwołania
lub złożonych na rozprawie nie była podważana przez Zamawiającego i Przystępującego,
również Izba nie znalazła podstaw by kwestionować ich wiarygodność. Zważając na
powyższe, wobec jednoznacznie postawionego w s.i.w.z. wymagania zajmowania
stanowiska kierownika budowy w rozumieniu Prawa budowlanego, nie ma znaczenia czy
przy inwestycjach o tak poważnej skali, realizowanych w ramach konsorcjum kierownik robót
na poszczególnych odcinkach lub główny inżynier wykonują taki sam zakres zadań i mają
analogiczne kwalifikacje jak kierownik budowy. Zamawiający nie dopuścił żadnych odstępstw
od postawionego warunku i nie przewidział w opisie jego spełniania żadnych
„równoważnych” dla kierownika budowy stanowisk, dopiero na etapie badania i oceny
spełniania warunku uznał, iż dopuszczalna jest taka interpretacja warunku, wbrew jego
literalnemu brzmieniu. Z kolej Przystępujący, przyznając na rozprawie okoliczność, iż pan
Marek Ć nie był kierownikiem budowy przy kwestionowanej inwestycji, nieskutecznie
powołuje się na odmienność terminologii kontaktowej FIDIC w stosunku do pojęć Prawa
budowlanego, gdyż to na nim ciąży obowiązek wykazania potwierdzenia spełniania warunku
jednoznacznie określonego w s.i.w.z. Potwierdziła się zatem podnoszona w odwołaniu
okoliczność, iż z 61 miesięcy doświadczenia pana Marka Ć na stanowisku kierownika
budowy, w istocie zostały wykazane tylko 53 miesiące, a więc mniej niż wymagane w s.i.w.z.
60 miesięcy (5 lat).
W ocenie Izby, nie zasługuje natomiast na uwzględnienie zarzut niewykazania przez
Przystępującego spełniania warunku opisanego w pkt. 8.3.3 lit. b (w zw. z pkt 9.1.4 lit. b)
s.i.w.z., tj. potwierdzenia posiadania środków finansowych lub zdalności kredytowej
w wysokości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł. Odwołujący sprecyzował na rozprawie,
iż nie kwestionuje oświadczenia pana Zbigniewa K o oddaniu Przystępującemu
do dyspozycji swojej zdolności kredytowej w wysokości 15 000 000, 00 zł, lecz możliwość jej
łączenia jednocześnie z oboma pozostałymi dokumentami. Zdaniem Izby, przedłożenie
dokumentów pochodzących z dwóch banków prowadzących rachunki Przystępującego
i wystawionych w różnych datach nie dowodzi, iż Przystępujący nie wykazał spełniania
warunku. Wskazana przez Odwołującego wyłącznie hipotetyczna możliwość przelania
środków z jednego rachunku na drugi, biorąc pod uwagę złożenie przez Przystępującego
oświadczeń: w ofercie – iż spełnia postawiony warunek, a na rozprawie – iż nie dokonywał
przelewu tych samych środków finansowych pomiędzy tymi rachunkami – nie podważa
w żaden sposób złożonych w ofercie dokumentów i oświadczenia. Izba zważyła również,
iż wszystkie dokumenty dotyczące posiadania środków finansowych nie tylko zostały
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert, które miało miejsce
Sygn. akt: KIO 709/10
1 kwietnia 2010 r., ale i potwierdzają posiadanie środków mieszczące się w tym przedziale
czasowym wymaganym w s.i.w.z. – w najgorszym razie na dzień 22 lutego 2010 r.
Zdaniem Izby, nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut niepotwierdzenia
spełniania przez Przystępującego warunku określonego w pkt. 8.3.1 lit a (w zw. z 9.1.2 lit. a)
s.i.w.z., tj. wykazania doświadczenia w realizacji robót budowlanych obejmujących
co najmniej 5 km budowy, przebudowy / modernizacji nawierzchni dwutorowej linii kolejowej.
Z literalnego brzmienia warunku nie wynika, iż należało wykazać roboty wykonywane
na nawierzchni obu torów, tak jak to twierdzi Odwołujący. Przywoływana przez obie Strony
jako argument odpowiedź Zamawiającego z 5 marca 2010 r. (na pytanie nr 3)
nie wprowadziła żadnych zmian w tym zakresie. Izba krytycznie ocenia enigmatyczną
odpowiedź Zamawiającego, który pomimo precyzyjnego pytania, niestanowiącego próby
wpłynięcia na zmianę warunku, odmówił de facto jakiegokolwiek uściślenia warunku. Takie
działanie Zamawiającego nie może jednak działać na niekorzyść wykonawców, którzy wobec
literalnego brzmienia warunku mieli prawo przyjąć, iż wystarczy realizacja 5 km robót
na którymkolwiek z torów linii dwutorowej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła,
iż roboty wykazane w pkt. 1, 2, 5 i 7 wykazu wykonanych przez wykonawcę w okresie
ostatnich 5 lat zamówień, spełniają warunek określony w pkt. 8.3.1 lit. a s.i.w.z., a tym
samym Przystępujący wykazał wymagane doświadczenie, gdyż wystarczające było
wykazanie się w tym zakresie jednym należycie wykonanym zamówieniem.
Wobec ustalenia przez Izbę, iż w zakresie żadnego z kwestionowanych warunków
Zamawiający nie wzywał Przystępującego ani do wyjaśnień, ani do uzupełnienia złożonych
dokumentów, wykluczenie Przystępującego z uwagi na niewykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.3.2 lit. a s.i.w.z. byłoby przedwczesne. Dopiero
w razie negatywnego rezultatu procedury wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów
Zamawiający będzie miał prawo i obowiązek wykluczyć Odwołującego na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Tym niemniej Izba stwierdziła, iż Zamawiający naruszył
przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp przez uznanie na podstawie
dokumentów załączonych do oferty, iż Przystępujący nie podlega wykluczeniu w zakresie
warunku określonego w pkt. 8.3.2 lit. a s.i.w.z. bez wezwania go do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 i 4 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp mogło mieć wpływ
na wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1
ustawy pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
Sygn. akt: KIO 709/10
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………