KIO/UZP 732/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 732/10
WYROK
z dnia 11 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie w dniu 7 maja 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Azymut sp. z
o.o., ul. Ostrowska 14, 63-440 Raszków (lider konsorcjum) oraz Tadeusza Baderę
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Badera” Firma Produkcyjno-
Handlowo – Usługowa, Dalachów 354, 46-325 Rudniki, Jana Marynowskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork, Elżbietę Gralę prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Grala” Grala Elżbieta,
ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Skarb Państwa -
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu,
ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław protestu z dnia 9 kwietnia 2010r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty o aktualne informacje z Krajowego
Rejestru Karnego dla Tadeusza Badery oraz Elżbiety Grali lub udowodnienia, że
Odwołujący nie może złożyć wskazanych dokumentów z przyczyn nie leżących po
jego stronie,
Strona 2 z 9
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Azymut sp. z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-440 Raszków oraz
Tadeusza Baderę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Badera”
Firma Produkcyjno - Handlowo – Usługowa, Dalachów 354, 46-325 Rudniki,
Jana Marynowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork,
Elżbietę Gralę prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Grala” Grala Elżbieta, ul. Młyńska 5, 63-
604 Baranów,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery złote
zero groszy) przez Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139
Wrocław na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Azymut
sp. z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-440 Raszków oraz Tadeusza Badery
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Badera” Firma
Produkcyjno - Handlowo – Usługowa, Dalachów 354, 46-325 Rudniki, Jana
Marynowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork,
Elżbiety Grali prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Grala” Grala Elżbieta, ul. Młyńska 5,
63-604 Baranów stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Azymut sp. z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-440 Raszków oraz Tadeusza
Badery prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Badera” Firma
Produkcyjno – Handlowo – Usługowa, Dalachów 354, 46-325 Rudniki, Jana
Marynowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Strona 3 z 9
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork,
Elżbiety Grali prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Grala” Grala Elżbieta, ul. Młyńska 5,
63-604 Baranów.
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu,
będąca centralnym organem administracji rządowej, zwana dalej „Zamawiającym” działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia umowy na bieżące
utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu Oleśnica – zadanie 4.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 28 stycznia 2010r. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
w dniu 2 lutego 2010 r. pod nr 2010/S 22-030921, następnie sprostowane w dniu 6 marca
2010r. ogłoszeniem nr 2010/S 46-067027 oraz w dniu 9 marca 2010r. ogłoszeniem
nr 2010/S 47-068386.
Ofertę w postępowaniu złożyli m.in. wykonawcy wspólnie ubiegających się
o zamówienie Azymut sp. z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-440 Raszków (lider konsorcjum)
oraz Tadeusz Badera prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Badera” Firma
Produkcyjno - Handlowo – Usługowa, Dalachów 354, 46-325 Rudniki, Jan Marynowski
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork, Elżbieta Grala prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Grala” Grala Elżbieta,
ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów zwani dalej „Odwołującym”.
W dniu 7 kwietnia 2010r. Zamawiający wezwał faksem Odwołującego m.in.
do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy o aktualne informacje z Krajowego
Rejestru Karnego dla Tadeusza Badery oraz Elżbiety Grali lub do udowodnienia,
że Odwołujący nie może złożyć wskazanych dokumentów z przyczyn nie leżących po jego
Strona 4 z 9
stronie. Zamawiający uznał powyższe wezwanie za konieczne, gdyż przedłożone
wraz z ofertą zaświadczenia datowane były odpowiednio na dzień 9 listopada 2009r.
oraz 1 grudnia 2009r., a zatem zostały wydane przed dniem 22 grudnia 2009r.,
w którym to dniu weszła w życie nowelizacja ustawy z dnia 5 listopada 2009r. zmieniająca
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy katalog przestępstw rozszerzając go o przestępstwa
przeciwko środowisku. Zamawiający stwierdził, iż przedłożone przez Odwołującego
zaświadczenia nie odnoszą się do tych przestępstw, a zatem nie potwierdzają braku
podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 znowelizowanej ustawy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył w dniu 9 kwietnia
2010r. zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla Elżbiety Grali z dnia 22 marca
2010r. oraz dla Tadeusza Badery wystawione w dniu 19 marca 2010r. W tym samym
dniu Odwołujący wniósł protest (wpływ bezpośredni do Zamawiającego) zarzucając
czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia oferty
o aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla Tadeusza Badery oraz Elżbiety
Grali lub do udowodnienia, że Wykonawca nie może złożyć ww. dokumentów z przyczyn
niezależnych od niego, naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt. 4 Pzp poprzez uznanie, iż informacje z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczące Tadeusza Badery oraz Elżbiety Grali z adnotacją "nie figuruje" nie
potwierdzają warunku udziału w postępowaniu pomimo tego, że dokumenty te zostały
wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
2. art. 26 ust. 3 Pzp w związku z § 11 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości
z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania informacji o osobach
oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym
Rejestrze Karnym (Dz. U. Nr 198, poz. 1930, ze. zm.) poprzez wezwanie
Odwołującego do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego Tadeusza
Badery oraz Elżbiety Grali, pomimo, że złożone przez nich dokumenty z adnotacją
"nie figuruje" potwierdzają, że osoba, której dotyczy zapytanie, w ogóle nie figuruje w
Krajowym Rejestrze Karnym, z tytułu skazania za jakiekolwiek przestępstwo,
w tym także za przestępstwo przeciwko środowisku.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty o aktualne
Strona 5 z 9
informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla Tadeusza Badery oraz Elżbiety Grali,
2. uznanie oferty Odwołującego w tym zakresie jako spełniającej warunki udziału
w postępowaniu oraz
3. ewentualnie - w przypadku nie uznania zarzutów odwołania - o unieważnienie
postępowania.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, iż nowelizacja ustawy
z dnia 5 listopada 2009 r., wprowadzona ustawą o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r.
Nr 206, poz. 1591), która weszła w życie w dniu 22 grudnia 2009 r., rozszerzyła
o przestępstwa przeciwko środowisku katalog przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 ustawy, za popełnienie których - w związku z prawomocnym ukaraniem - wyklucza się
wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, iż wraz z ofertą przedłożył zaświadczenia z Krajowego Rejestru
Karnego zwanego dalej „KRK” wystawione dla Tadeusza Badery oraz Elżbiety Grali
z adnotacją "nie figuruje" wydane przed wejściem w życie ustawy nowelizującej
z dnia 5 listopada 2009 r., jednak wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Odnosząc się do przepisów ustawy z dnia 24 maja 2000 r.
o Krajowym Rejestrze Karnym (tj. Dz. U. z 2008 r. Nr 50, poz. 292), zwanej dalej „ustawą
o KRK" oraz do § 10 pkt 2 i § 11 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości
z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach
zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w KRK wywodził, że w przypadku,
gdy informacje o osobie, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w KRK,
zapytanie lub wniosek zwraca się podmiotowi pytającemu lub wnioskodawcy z adnotacją
"nie figuruje". Podkreślił, iż w takim przypadku informacja z KRK potwierdza, że osoba,
której dotyczy zapytanie lub wniosek, w ogóle nie figuruje w KRK z tytułu skazania
za jakiekolwiek przestępstwo, w tym także za przestępstwo przeciwko środowisku.
Dodał, iż wskazany sposób udzielenia informacji z KRK dotyczy także przypadku,
gdy w zapytaniu lub wniosku określono zakres i rodzaj danych, które mają być przedmiotem
informacji. Tym samym w ocenie Odwołującego informacje z KRK wystawione nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, w postaci zapytania lub wniosku
zawierającego adnotację „nie figuruje" zachowują swoją aktualność i potwierdzają brak
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.
Strona 6 z 9
Zamawiający oddalił pismem z dnia 19 kwietnia 2010r. (przekazanym faksem tego
samego dnia Odwołującemu) protest argumentując, iż zaświadczenie o niekaralności
wydane przed datą wejścia w życie nowelizacji ustawy tj. przed dniem 22 grudnia 2009r.
w odpowiedzi na zapytanie, w którym określono zakres danych nie obejmujący aktualnego
katalogu przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp nie potwierdza braku podstaw
do wykluczenia z postępowania wykonawcy w okolicznościach wskazanych w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 Pzp po nowelizacji tj. nie potwierdza braku skazania za przestępstwo przeciwko
środowisku.
Odwołujący pismem z dnia 25 kwietnia 2010r. złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (wpływ bezpośredni w dniu 26 kwietnia 2010r.) przekazując je
faksem w tym samym dniu Zamawiającemu. W odwołaniu podtrzymano wszystkie zarzuty
zawarte w proteście. Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż w przypadku nie uwzględnienia
zarzutów odwołania postępowanie powinno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający opisał sposób dokonania
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w punkcie 8.1.5. siwz w taki sposób,
iż dokumenty złożone przez Odwołującego zgodnie z brzmieniem siwz doprowadziły
Zamawiającego do uznania, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego tak sformułowany przez Zamawiającego opis sposobu oceny
spełnienia warunku udziału wymusza złożenie takich dokumentów, które powodują jego
wykluczenie.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia Stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust.1 Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iż wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które może mieć wpływ
na wynik postępowania, odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt. 8.1.5. siwz wymagał od wykonawców, aby w celu potwierdzenia
braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach
wskazanych w art. 24 ust. 1 Pzp załączyli do oferty aktualne informacje z KRK w zakresie
Strona 7 z 9
określonym w art. 24 ust. 1 pkt od 4 do 8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień
11 marca 2010r. Odwołujący wraz z ofertą złożył m.in. zakwestionowane
przez Zamawiającego zaświadczenia o niekaralności dla Tadeusza Badery z dnia
9 listopada 2009r. oraz dla Elżbiety Grali z dnia 1 grudnia 2009r. Zaświadczenia te – co jest
bezsporne – zostały wystawione przed dniem 22 grudnia 2009r. tj. przed dniem wejścia
w życie nowelizacji Pzp rozszerzającej katalog przestępstw, których popełnienie każe
wykluczyć wykonawców z postępowania, o przestępstwa przeciwko środowisku. W treści
wyżej wskazanych „Zapytań o udzielenie informacji o osobie” dotyczących Tadeusza Badery
oraz Elżbiety Grali w pkt. 13 pn. „Zakres danych, które mają być przedmiotem informacji
o osobie” został wskazany art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.
Powyższy stan faktyczny należy oceniać z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania
informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych
w Krajowym Rejestrze Karnym. Jak wynika z treści § 11 ust. 2 przywołanego
rozporządzenia, jeśli dane osoby, której dotyczy zapytanie, nie są zgromadzone w KRK
wówczas zapytanie zwraca się podmiotowi pytającemu z adnotacją „nie figuruje”.
W takim przypadku – jak słusznie podniósł Odwołujący - informacja z KRK potwierdza,
że osoba, której dotyczy zapytanie lub wniosek, w ogóle nie figuruje w KRK z tytułu skazania
za jakiekolwiek przestępstwo, w tym także za przestępstwo przeciwko środowisku.
Izba podziela również pogląd Odwołującego, iż wskazany sposób udzielenia informacji
z KRK dotyczy także przypadku, gdy w zapytaniu lub wniosku określono zakres i rodzaj
danych, które maja być przedmiotem informacji. Ustawa o KRK oraz przywołane wyżej
rozporządzenie wykonawcze do niej nie przewiduje odrębnego trybu udzielania informacji
w takiej sytuacji.
Uwzględniając wskazaną wyżej argumentację Izba stoi na stanowisku,
iż zaświadczenia z KRK wystawione dla Tadeusza Badery z dnia 9 listopada 2009r.
oraz dla Elżbiety Grali z dnia 1 grudnia 2009r. zawierające informacje: „nie figuruje
w Kartotece Karnej Krajowego Rejestr Karnego” potwierdzają brak podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy. Tym samym działanie Zamawiającego polegające
na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia oferty o aktualne informacje z KRK dla ww.
osób lub do udowodnienia, że Odwołujący nie może złożyć wskazanych dokumentów
z przyczyn nie leżących po jego stronie należy uznać za naruszające art. 26 ust. 3 Pzp.
Strona 8 z 9
Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp,
który zobowiązuje Zamawiającego do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
osoby fizyczne prawomocnie skazane za wskazane w przywołanym przepisie przestępstwa,
bowiem Zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
W tym zakresie więc zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy uznać trzeba za co
najmniej przedwczesny. Konsekwencji takich (wykluczenia z postępowania) nie wywołuje
informacja zawarta w wezwaniu z dnia 7 kwietnia 2010r., w którym Zamawiający stwierdził,
iż „nie uzupełnienie wymaganych dokumentów będzie skutkowało, zgodnie z art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, wykluczeniem z postępowania”. Przede wszystkim przywołane wezwanie
do uzupełnienia może stanowić co najwyżej zapowiedź czynności wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż wskazany w treści wezwania przepis
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zawiera przesłankę wykluczenia z postępowania z powodu nie
wykazania przez wykonawcę, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone
w art. 22 ust. 1 ustawy w brzmieniu znowelizowanym. Zatem nie dotyczy przesłanek
wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 Pzp.
Wobec uwzględnienia odwołania Izba za bezprzedmiotowe uznała rozpatrywanie
zgłoszonego na wypadek oddalenia odwołania zarzutu nieważności postępowania.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1a ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
czyli stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego Izba orzekła na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 ze. zm.), uznając za uzasadnione koszty
w kwocie 3 600,00 zł tj. maksymalna kwota dopuszczona przez przywołane rozporządzenie.
Strona 9 z 9
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 11 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie w dniu 7 maja 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Azymut sp. z
o.o., ul. Ostrowska 14, 63-440 Raszków (lider konsorcjum) oraz Tadeusza Baderę
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Badera” Firma Produkcyjno-
Handlowo – Usługowa, Dalachów 354, 46-325 Rudniki, Jana Marynowskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork, Elżbietę Gralę prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Grala” Grala Elżbieta,
ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Skarb Państwa -
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu,
ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław protestu z dnia 9 kwietnia 2010r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty o aktualne informacje z Krajowego
Rejestru Karnego dla Tadeusza Badery oraz Elżbiety Grali lub udowodnienia, że
Odwołujący nie może złożyć wskazanych dokumentów z przyczyn nie leżących po
jego stronie,
Strona 2 z 9
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Azymut sp. z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-440 Raszków oraz
Tadeusza Baderę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Badera”
Firma Produkcyjno - Handlowo – Usługowa, Dalachów 354, 46-325 Rudniki,
Jana Marynowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork,
Elżbietę Gralę prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Grala” Grala Elżbieta, ul. Młyńska 5, 63-
604 Baranów,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery złote
zero groszy) przez Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139
Wrocław na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Azymut
sp. z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-440 Raszków oraz Tadeusza Badery
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Badera” Firma
Produkcyjno - Handlowo – Usługowa, Dalachów 354, 46-325 Rudniki, Jana
Marynowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork,
Elżbiety Grali prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Grala” Grala Elżbieta, ul. Młyńska 5,
63-604 Baranów stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Azymut sp. z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-440 Raszków oraz Tadeusza
Badery prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Badera” Firma
Produkcyjno – Handlowo – Usługowa, Dalachów 354, 46-325 Rudniki, Jana
Marynowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Strona 3 z 9
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork,
Elżbiety Grali prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Grala” Grala Elżbieta, ul. Młyńska 5,
63-604 Baranów.
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu,
będąca centralnym organem administracji rządowej, zwana dalej „Zamawiającym” działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia umowy na bieżące
utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu Oleśnica – zadanie 4.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 28 stycznia 2010r. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
w dniu 2 lutego 2010 r. pod nr 2010/S 22-030921, następnie sprostowane w dniu 6 marca
2010r. ogłoszeniem nr 2010/S 46-067027 oraz w dniu 9 marca 2010r. ogłoszeniem
nr 2010/S 47-068386.
Ofertę w postępowaniu złożyli m.in. wykonawcy wspólnie ubiegających się
o zamówienie Azymut sp. z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-440 Raszków (lider konsorcjum)
oraz Tadeusz Badera prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Badera” Firma
Produkcyjno - Handlowo – Usługowa, Dalachów 354, 46-325 Rudniki, Jan Marynowski
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork, Elżbieta Grala prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Grala” Grala Elżbieta,
ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów zwani dalej „Odwołującym”.
W dniu 7 kwietnia 2010r. Zamawiający wezwał faksem Odwołującego m.in.
do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy o aktualne informacje z Krajowego
Rejestru Karnego dla Tadeusza Badery oraz Elżbiety Grali lub do udowodnienia,
że Odwołujący nie może złożyć wskazanych dokumentów z przyczyn nie leżących po jego
Strona 4 z 9
stronie. Zamawiający uznał powyższe wezwanie za konieczne, gdyż przedłożone
wraz z ofertą zaświadczenia datowane były odpowiednio na dzień 9 listopada 2009r.
oraz 1 grudnia 2009r., a zatem zostały wydane przed dniem 22 grudnia 2009r.,
w którym to dniu weszła w życie nowelizacja ustawy z dnia 5 listopada 2009r. zmieniająca
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy katalog przestępstw rozszerzając go o przestępstwa
przeciwko środowisku. Zamawiający stwierdził, iż przedłożone przez Odwołującego
zaświadczenia nie odnoszą się do tych przestępstw, a zatem nie potwierdzają braku
podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 znowelizowanej ustawy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył w dniu 9 kwietnia
2010r. zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla Elżbiety Grali z dnia 22 marca
2010r. oraz dla Tadeusza Badery wystawione w dniu 19 marca 2010r. W tym samym
dniu Odwołujący wniósł protest (wpływ bezpośredni do Zamawiającego) zarzucając
czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia oferty
o aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla Tadeusza Badery oraz Elżbiety
Grali lub do udowodnienia, że Wykonawca nie może złożyć ww. dokumentów z przyczyn
niezależnych od niego, naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt. 4 Pzp poprzez uznanie, iż informacje z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczące Tadeusza Badery oraz Elżbiety Grali z adnotacją "nie figuruje" nie
potwierdzają warunku udziału w postępowaniu pomimo tego, że dokumenty te zostały
wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
2. art. 26 ust. 3 Pzp w związku z § 11 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości
z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania informacji o osobach
oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym
Rejestrze Karnym (Dz. U. Nr 198, poz. 1930, ze. zm.) poprzez wezwanie
Odwołującego do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego Tadeusza
Badery oraz Elżbiety Grali, pomimo, że złożone przez nich dokumenty z adnotacją
"nie figuruje" potwierdzają, że osoba, której dotyczy zapytanie, w ogóle nie figuruje w
Krajowym Rejestrze Karnym, z tytułu skazania za jakiekolwiek przestępstwo,
w tym także za przestępstwo przeciwko środowisku.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty o aktualne
Strona 5 z 9
informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla Tadeusza Badery oraz Elżbiety Grali,
2. uznanie oferty Odwołującego w tym zakresie jako spełniającej warunki udziału
w postępowaniu oraz
3. ewentualnie - w przypadku nie uznania zarzutów odwołania - o unieważnienie
postępowania.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, iż nowelizacja ustawy
z dnia 5 listopada 2009 r., wprowadzona ustawą o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r.
Nr 206, poz. 1591), która weszła w życie w dniu 22 grudnia 2009 r., rozszerzyła
o przestępstwa przeciwko środowisku katalog przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 ustawy, za popełnienie których - w związku z prawomocnym ukaraniem - wyklucza się
wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, iż wraz z ofertą przedłożył zaświadczenia z Krajowego Rejestru
Karnego zwanego dalej „KRK” wystawione dla Tadeusza Badery oraz Elżbiety Grali
z adnotacją "nie figuruje" wydane przed wejściem w życie ustawy nowelizującej
z dnia 5 listopada 2009 r., jednak wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Odnosząc się do przepisów ustawy z dnia 24 maja 2000 r.
o Krajowym Rejestrze Karnym (tj. Dz. U. z 2008 r. Nr 50, poz. 292), zwanej dalej „ustawą
o KRK" oraz do § 10 pkt 2 i § 11 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości
z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach
zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w KRK wywodził, że w przypadku,
gdy informacje o osobie, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w KRK,
zapytanie lub wniosek zwraca się podmiotowi pytającemu lub wnioskodawcy z adnotacją
"nie figuruje". Podkreślił, iż w takim przypadku informacja z KRK potwierdza, że osoba,
której dotyczy zapytanie lub wniosek, w ogóle nie figuruje w KRK z tytułu skazania
za jakiekolwiek przestępstwo, w tym także za przestępstwo przeciwko środowisku.
Dodał, iż wskazany sposób udzielenia informacji z KRK dotyczy także przypadku,
gdy w zapytaniu lub wniosku określono zakres i rodzaj danych, które mają być przedmiotem
informacji. Tym samym w ocenie Odwołującego informacje z KRK wystawione nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, w postaci zapytania lub wniosku
zawierającego adnotację „nie figuruje" zachowują swoją aktualność i potwierdzają brak
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.
Strona 6 z 9
Zamawiający oddalił pismem z dnia 19 kwietnia 2010r. (przekazanym faksem tego
samego dnia Odwołującemu) protest argumentując, iż zaświadczenie o niekaralności
wydane przed datą wejścia w życie nowelizacji ustawy tj. przed dniem 22 grudnia 2009r.
w odpowiedzi na zapytanie, w którym określono zakres danych nie obejmujący aktualnego
katalogu przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp nie potwierdza braku podstaw
do wykluczenia z postępowania wykonawcy w okolicznościach wskazanych w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 Pzp po nowelizacji tj. nie potwierdza braku skazania za przestępstwo przeciwko
środowisku.
Odwołujący pismem z dnia 25 kwietnia 2010r. złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (wpływ bezpośredni w dniu 26 kwietnia 2010r.) przekazując je
faksem w tym samym dniu Zamawiającemu. W odwołaniu podtrzymano wszystkie zarzuty
zawarte w proteście. Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż w przypadku nie uwzględnienia
zarzutów odwołania postępowanie powinno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający opisał sposób dokonania
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w punkcie 8.1.5. siwz w taki sposób,
iż dokumenty złożone przez Odwołującego zgodnie z brzmieniem siwz doprowadziły
Zamawiającego do uznania, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego tak sformułowany przez Zamawiającego opis sposobu oceny
spełnienia warunku udziału wymusza złożenie takich dokumentów, które powodują jego
wykluczenie.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia Stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust.1 Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iż wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które może mieć wpływ
na wynik postępowania, odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt. 8.1.5. siwz wymagał od wykonawców, aby w celu potwierdzenia
braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach
wskazanych w art. 24 ust. 1 Pzp załączyli do oferty aktualne informacje z KRK w zakresie
Strona 7 z 9
określonym w art. 24 ust. 1 pkt od 4 do 8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień
11 marca 2010r. Odwołujący wraz z ofertą złożył m.in. zakwestionowane
przez Zamawiającego zaświadczenia o niekaralności dla Tadeusza Badery z dnia
9 listopada 2009r. oraz dla Elżbiety Grali z dnia 1 grudnia 2009r. Zaświadczenia te – co jest
bezsporne – zostały wystawione przed dniem 22 grudnia 2009r. tj. przed dniem wejścia
w życie nowelizacji Pzp rozszerzającej katalog przestępstw, których popełnienie każe
wykluczyć wykonawców z postępowania, o przestępstwa przeciwko środowisku. W treści
wyżej wskazanych „Zapytań o udzielenie informacji o osobie” dotyczących Tadeusza Badery
oraz Elżbiety Grali w pkt. 13 pn. „Zakres danych, które mają być przedmiotem informacji
o osobie” został wskazany art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.
Powyższy stan faktyczny należy oceniać z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania
informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych
w Krajowym Rejestrze Karnym. Jak wynika z treści § 11 ust. 2 przywołanego
rozporządzenia, jeśli dane osoby, której dotyczy zapytanie, nie są zgromadzone w KRK
wówczas zapytanie zwraca się podmiotowi pytającemu z adnotacją „nie figuruje”.
W takim przypadku – jak słusznie podniósł Odwołujący - informacja z KRK potwierdza,
że osoba, której dotyczy zapytanie lub wniosek, w ogóle nie figuruje w KRK z tytułu skazania
za jakiekolwiek przestępstwo, w tym także za przestępstwo przeciwko środowisku.
Izba podziela również pogląd Odwołującego, iż wskazany sposób udzielenia informacji
z KRK dotyczy także przypadku, gdy w zapytaniu lub wniosku określono zakres i rodzaj
danych, które maja być przedmiotem informacji. Ustawa o KRK oraz przywołane wyżej
rozporządzenie wykonawcze do niej nie przewiduje odrębnego trybu udzielania informacji
w takiej sytuacji.
Uwzględniając wskazaną wyżej argumentację Izba stoi na stanowisku,
iż zaświadczenia z KRK wystawione dla Tadeusza Badery z dnia 9 listopada 2009r.
oraz dla Elżbiety Grali z dnia 1 grudnia 2009r. zawierające informacje: „nie figuruje
w Kartotece Karnej Krajowego Rejestr Karnego” potwierdzają brak podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy. Tym samym działanie Zamawiającego polegające
na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia oferty o aktualne informacje z KRK dla ww.
osób lub do udowodnienia, że Odwołujący nie może złożyć wskazanych dokumentów
z przyczyn nie leżących po jego stronie należy uznać za naruszające art. 26 ust. 3 Pzp.
Strona 8 z 9
Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp,
który zobowiązuje Zamawiającego do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
osoby fizyczne prawomocnie skazane za wskazane w przywołanym przepisie przestępstwa,
bowiem Zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
W tym zakresie więc zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy uznać trzeba za co
najmniej przedwczesny. Konsekwencji takich (wykluczenia z postępowania) nie wywołuje
informacja zawarta w wezwaniu z dnia 7 kwietnia 2010r., w którym Zamawiający stwierdził,
iż „nie uzupełnienie wymaganych dokumentów będzie skutkowało, zgodnie z art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, wykluczeniem z postępowania”. Przede wszystkim przywołane wezwanie
do uzupełnienia może stanowić co najwyżej zapowiedź czynności wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż wskazany w treści wezwania przepis
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zawiera przesłankę wykluczenia z postępowania z powodu nie
wykazania przez wykonawcę, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone
w art. 22 ust. 1 ustawy w brzmieniu znowelizowanym. Zatem nie dotyczy przesłanek
wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 Pzp.
Wobec uwzględnienia odwołania Izba za bezprzedmiotowe uznała rozpatrywanie
zgłoszonego na wypadek oddalenia odwołania zarzutu nieważności postępowania.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1a ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
czyli stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego Izba orzekła na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 ze. zm.), uznając za uzasadnione koszty
w kwocie 3 600,00 zł tj. maksymalna kwota dopuszczona przez przywołane rozporządzenie.
Strona 9 z 9
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………