Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/743/10
WYROK
z dnia 17 maja 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk


Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 27 kwietnia 2010 r. przez AWAS – SYSTEM Sp. z o.o., ul. śegańska 1, 04-713
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łuków, ul. Świderska 12, 21-400
Łuków

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża AWAS – SYSTEM Sp. z o.o., ul. śegańska 1,
04-713 Warszawa i nakazuje zaliczyć w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez AWAS – SYSTEM Sp. z o.o., ul. śegańska 1, 04-713 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO/743/10



U z a s a d n i e n i e

Gmina Łuków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Budowę zagrodowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy
Łuków”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. 223, poz. 1655
ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 marca 2010 r., pod pozycją
82382. W postępowaniu tym firma AWAS – SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 kwietnia 2010 r. złożyła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tym samym dniu.
Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą czynności odrzucenia oferty Odwołującego
przez Zamawiającego z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ. Odwołujący zarzuciła także
Zamawiającemu bezprawne zaniechanie dokonania czynności, do których dokonania był
zobowiązany, tj.:
1) zaniechanie dokonania poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek nie
mających istotnego wpływu na treść oferty;
2) zaniechanie jednoczesnego powiadomienia Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty, dokonaniu oceny ofert pozostałych wykonawców i dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej.

Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego
Zamawiającemu:
1) dokonanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) dokonania poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek nie mających istotnego
wpływu na treść oferty oraz powiadomienia o tym fakcie Odwołującego wraz
z wezwaniem do wyrażenia zgody na poprawienie omyłek,
3) dokonanie ponownego badania ofert,
4) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
5) dokonania jednoczesnego zawiadomienia wykonawców o ewentualnych
wykluczeniach wykonawców i o ewentualnych odrzuceniach ofert, o ocenie
spełniających wymagania i o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał w tym zakresie na naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp: art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 3 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 92 ust. 1, co miało istotny
wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący podniósł, że podstawą odrzucenia jego oferty było przyjęcie przez
Zamawiającego, że na podstawie treści oferty oraz udzielonych przez tego wykonawcę
wyjaśnień z dnia 16 kwietnia 2010 r. na wezwanie Zamawiającego zapisy w pozycjach
kosztorysu ofertowego i załączonego do oferty deklaracje zgodności, czy też aprobaty
techniczne mogą dotyczyć różnych materiałów. Zamawiający podkreślił, że dokumentacja
przetargowa powinna być spójna, tymczasem opis pozycji kosztorysu ofertowego dotyczy
materiału, urządzenia, czy też robót oferowanych przez wykonawcę, w tym urządzeń
„równoważnych” do opisanych w SIWZ. Powyższe oraz wyjaśnienia treści oferty przez
Odwołującego, jak również postanowienia SIWZ o dopuszczalności złożenia w postępowaniu
rozwiązania równoważnego nie wskazują - w jego ocenie - na konieczność odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podstawą odrzucenia przez
Zamawiającego oferty Odwołującego nie było wskazane, że Odwołujący zaoferował
niewłaściwe pakiet. Stąd też Odwołujący wywodzi, że jego wyjaśnienia udzielone na żądanie
Zamawiającego w zakresie merytorycznym zostały przez Zamawiającego przyjęte.
Odwołujący wywodzi, że w ofercie popełnił omyłkę błędnie przyjmując na podstawie
postanowień SIWZ, że nie posiadał uprawnień do ingerowania w treść kosztorysów
(przedmiarów), oferując rozwiązanie równoważne (zamiast pakietów SD zaoferował pakiety
ZH W-BOX, co do których w ofercie przedłożył dokumenty: Aprobaty techniczne i Deklarację
zgodności). Zdaniem Odwołującego poprawienie w kosztorysie w zakresie opisu pozycji
określenia: „Pakiety drenażowe SD – ułożenie wraz z wartością materiałów” na określenie:
„Pakiety drenażowe 2H W-BOX – ułożenie wraz z wartością materiałów” nie spowoduje
istotnej zmiany treści oferty.
Odwołujący podkreślił, że w świetle postanowień SIWZ i jej załączników kosztorys
w niniejszym postępowaniu miał jedynie charakter pomocniczy. Nie stanowił on bowiem
załącznika do umowy, a zgodnie z pkt XII pakt 2 SIWZ oraz § 6 ust. 3 wzoru umowy
wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy.
Odwołujący wskazał także na naruszenie przez Zamawiającego przepisu
art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez rozdzielenie czynności zawiadomienia Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty, ocenie pozostałych wykonawców i dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, czym uniemożliwił Odwołującemu skorzystanie z art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp w zakresie złożenia Zamawiającemu informacji o ewentualnych naruszeniach przez
niego przepisów ustawy Pzp zakresie, w którym Odwołującemu nie przysługuje odwołanie.

Odwołujący powołał się szeroko na orzecznictwo KIO na poparcie swojej
argumentacji.


Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikająca z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym wypełniona zastała
materialnoprawna przesłanka do złożenia odwołania wynikającą z dyspozycji art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy i stanowiska stron postępowania Izba stwierdziła, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba powyższe rozstrzygnięcie oparła przede wszystkim na analizie postanowień
SIWZ, treści oferty Odwołującego i wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego na żądanie
Zamawiającego w piśmie z dnia 16 kwietnia 2010 r. oraz stanowiska projektanta
Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2010 r.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że treść oferty Odwołującego jest
sprzeczna z treścią SIWZ co do zaoferowania w postępowaniu wymaganych
septodyfuzorów, co do których należało przedstawić określone w SIWZ dokumenty
(aprobaty techniczne i certyfikat zgodności), z których powinno wynikać spełnianie
określonych przez Zamawiającego parametrów.
W przedłożonej przez Odwołującego ofercie zostały złożone poprzez załączenie
z jednej strony kosztorysów ofertowych, a z drugiej strony dokumentów aprobaty technicznej
i deklaracji zgodności odmienne oświadczenia woli co do oferowanych pakietów
drenażowych. W drodze wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego ustalono, że wiążącym
oświadczeniem woli w tym zakresie jest zaoferowanie przez Odwołującego pakietów
drenażowych – 2H W-BOX, co do których zostały przedłożone określone, wymagane
w SIWZ dokumenty.

Izba stwierdziła, że wobec takiego stanowiska Odwołującego Zamawiający nie mógł
pominąć zapisów zawartych w - przedłożonych wraz z ofertą i wymaganych postanowieniami
SIWZ - kosztorysach ofertowych, w których Odwołujący odrębnie dla każdej miejscowości
w opisie pozycji wskazał na pakiety drenażowe SD. Izba nie zgodziła się z twierdzeniami
Odwołującego, że załączone w niniejszym postępowaniu kosztorysy ofertowe nie mają
znaczenia dla oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ. W tej konkretnie sprawie
bowiem Zamawiający w postanowieniach SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia
(pkt III.4) określił, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, a w tym technologia i zakres
wykonania robót określone zostały w dokumentacji projektowej dla poszczególnych obiektów
i branż oraz w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót oraz w przedmiarach
robót. W pkt III.5 SIWZ określił natomiast, że prace objęte przedmiotem zamówienia muszą
być zgodne ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, dokumentacją techniczną
jak również z przedmiarem robót. W § 7 ust. 2 projektu umowy zaś Zamawiający wskazał, że
podstawą do wystawienia i opłacenia faktury przejściowej i faktury końcowej etapu robót
stanowić będą protokoły odbioru wykonanych robót oraz kosztorysy powykonawcze.
Z powyższych zapisów SIWZ należy wywodzić, że w tej konkretnie sprawie z punktu
widzenia oceny zgodności zakresu świadczenia zawartego w ofercie wykonawcy z opisem
przedmiotu zamówienia Zamawiający w SIWZ przewidywał weryfikację oferty również pod
kątem przedmiaru robót, którego wyznacznikiem w ofercie wykonawcy jest kosztorys
ofertowy. Zamawiający przewidywał też, że rozliczenie inwestycji następować będzie
w oparciu o kosztorysy powykonawcze, z czego należy wywodzić, że w niniejszej sprawie
mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym. Powyższe postanowienia SIWZ
w niniejszym postępowaniu pozwalają na stwierdzenie, że nieprawidłowości w treści
kosztorysu ofertowego w zakresie oferowanego świadczenia stanowią o niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ. Na takie podejście do tych kwestii wskazuje również argumentacja
samego Odwołującego, który wskazuje na konieczność poprawienia jego oferty w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który ze swej istoty wskazuje na omyłkę w treści oferty
wskazującą na jej sprzeczność z treścią SIWZ.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie jest możliwe dokonanie poprawienia oferty
Odwołującego we wskazanym trybie, z uwagi na to, że poprawienie opisu poszczególnych
pozycji kosztorysowych, w których Odwołujący wskazał pakiety drenażowe SD, wymagałoby
niedopuszczalnych negocjacji Zamawiającego z Odwołującym, które to negocjacje są
zakazane przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie nie jest bowiem możliwe
wyłącznie dokonanie zamiany opisu wskazanych pozycji. Wymiana pakietów drenażowych
SD na pakiety 2H W-BOX wymaga użycia innego rodzaju materiałów sypkich, które
niezbędne są do prawidłowego działania drenażu oraz odmiennej ilości tych materiałów.

Powyższe wynika tak z treści opinii projektanta robót budowlanych w niniejszym
postępowaniu, jak i z wyjaśnień samego Odwołującego udzielonych Zamawiającemu
w piśmie z dnia 16 kwietnia 2010 r. Powyższe zresztą potwierdził też Odwołujący w toku
rozprawy wskazują, że dopuszczalne są zmiany w zakresie przygotowanego projektu w toku
relacji prac i jeśliby one okazały się konieczne Zamawiający mógłby je wprowadzić. W treści
przywołanych wyjaśnień natomiast Odwołujący wskazywał, że w kosztorysie nie dokonał
zmiany – jego zdaniem - zawyżonych wielkości i ilości kruszywa w kontekście zaoferowania
innych pakietów drenażowych. W tym zakresie należałoby zatem zmienić ilość kruszywa
(pospółki) – być może – jak twierdzi Odwołujący – zmniejszyć tę ilość, ale również wedle
opinii projektanta – zmienić rodzaj tego kruszywa, czego zresztą nie kwestionuje również
Odwołujący. Tym samym zatem zmiany kolejnych pozycji w kosztorysie ofertowym, które
byłyby konsekwencją zmiany oferowanych pakietów drenażowych wiązałyby się
z koniecznością prowadzenia negocjacji przez Zamawiającego z wykonawcą co do
wprowadzenia w opisie kolejnych pozycji użytego materiału, jego ilości i rodzaju, a być może
również wyceny. O ile zatem z treści całości oferty można byłoby wywieźć, że Odwołujący
faktycznie zaoferował pakiety drenażowe inne niż wskazem w kosztorysie ofertowym to
zaoferowanie i wycena innych materiałów związanych z użyciem tych pakietów w żaden
sposób nie wynika z treści oferty Odwołującego, co nie może świadczyć o popełnieniu w
treści oferty Odwołującego omyłki (niezamierzonego działania ze strony wykonawcy, które
skutkowało niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ). Nawet jednak jeśliby przyjąć, że owa
omyłka zaistniała jej poprawienie prowadzi do istotnej zmiany treści oferty wykonawcy
i niedopuszczalnych negocjacji z wykonawca w toku badania i oceny jego oferty.

Co do podnoszonego zarzutu braku jednoczesnej informacji ze strony
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, ocenie pozostałych ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej, to powyższa czynność nie mieści się w katalogu czynności podlegających
zaskarżeniu w trybie odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego wartość nie przekracza wartości tzw. progów UE, tj. w dyspozycji art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Tym samym zatem ta czynność nie podlega merytorycznej ocenie przez Izbę
w świetle art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego Izba zauważa, że
brak jednoczesnej informacji ze strony Zamawiającego o powyższych czynnościach nie
pozbawia wykonawcy możliwości poinformowania Zamawiającego o niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp,
jak twierdził Odwołujący.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………