KIO 889/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/889/10 KIO/UZP/ 431/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/889/10
WYROK
z dnia 28 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 13 maja 2010 r. przez PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1/B, 01-520 Warszawa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Radomski Szpital
Specjalistyczny im. dr Tytusa Chałubińskiego, ul. Tochtermana 1, 26-610 Radom
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez PROMED S.A.,
ul. Krajewskiego 1/B, 01-520 Warszawa oraz uzasadnione koszty PROMED S.A.,
ul. Krajewskiego 1/B, 01-520 Warszawa stanowiące wynagrodzenie pełnomocnika
w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
3. zasądza koszty od Radomskiego Szpitala Specjalistycznego im. dr Tytusa
Chałubińskiego, ul. Tochtermana 1, 26-610 Radom na rzecz PROMED S.A.,
ul. Krajewskiego 1/B, 01-520 Warszawa
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/889/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zakup, dostawę, montaż: inkubatora (8), komory laminarnej (1),
CEPAP (2), respiratora dla noworodków (2), aparatu do przesiewowego badania słuchu (1)
dla potrzeb wyposażenia Pawilonu Ginekologiczno-Położniczego Radomskiego Szpitala
Specjalistycznego", zostało wszczęte przez Radomski Szpital Specjalistyczny im. dr Tytusa
Chałubińskiego, zwany dalej: „Zamawiającym”, w dniu 9 marca 2010 r.
poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej. Zamawiający przekazał
to ogłoszenie w tym samym dniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich,
w wyniku czego ukazało się ono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2010/S 51-
075506 z dnia 13 marca 2010 r.).
W dniu 7 maja 2010 r. Zamawiający za pośrednictwem faksu przekazał Wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia informację o dokonaniu czynności unieważnienia
postępowania. W tym samym dniu odpowiednią informację zamieścił również na stronie
internetowej. Jako podstawę prawną dokonania tej czynności wskazał na art. 93 ust. 1
pkt 7) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 13 maja 2010 r. Wykonawca: PROMED S.A., zwany dalej Odwołującym,
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Podnosił w nim niezgodność
z ustawą czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania zarzucając
jej, że została dokonana bezpodstawnie, na skutek błędnych ustaleń faktycznych i
niewłaściwego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, co z kolei doprowadziło
do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia (uniemożliwiono mu złożenie
oferty) i narażenia go przy tym na znaczną szkodę.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania.
Odwołujący podnosił w uzasadnieniu odwołania, iż zasadą jest, że postępowanie
o udzielenie zamówienia kończyć się powinno zawarciem umowy w sprawie zamówienia,
a unieważnienie postępowania powinno być wyjątkiem od tej zasady. Wskazywał,
iż w ustawie Pzp nie przewidziano możliwości arbitralnego i swobodnego unieważnienia
przetargu przed upływem terminu składania ofert. Tymczasem, w opinii Odwołującego,
czynność unieważnienia postępowania dokonana przez Zamawiającego nie ma podstaw ani
prawnych ani faktycznych. Odwołujący argumentował, iż Zamawiający w uzasadnieniu
czynności unieważnienia postępowania wskazał jedynie, że w opisie przedmiotu zamówienia
użyto parametrów wskazujących konkretnego producenta, przez co ograniczono krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Nie wymienił on jednak ani jednej cechy,
która sugerowałaby, że określenie przedmiotu zamówienia w którymkolwiek z pakietów
wskazuje na urządzenia konkretnego producenta.
Odwołujący podnosił, iż trudna jest polemika z czynnością Zamawiającego, której
motywów w rzeczywistości nie określono. Ogólnikowe i zdawkowe twierdzenia
o ograniczeniu kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, nie dość
że nie spełniają, w opinii Odwołującego, obowiązku uzasadnienia czynności unieważnienia
(art. 93 ust. 3 in fine ustawy Pzp), to uniemożliwiają ponadto precyzyjną kontrargumentację.
Wskazywał również, iż na obecnym etapie postępowania, tj. przed upływem terminu
składania ofert, nie mógł w ogóle znaleźć zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślał, że warunkiem skorzystania z tego przepisu jest wystąpienie wady
nieusuwalnej. Tymczasem przed upływem terminu składania ofert Zamawiający, działając
na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, może w uzasadnionych przypadkach zmienić treść
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ. Zatem skoro
Zamawiający dostrzegł w opisie elementy, które mogłyby utrudnić uczciwą konkurencję,
to błąd ten mógł łatwo naprawić dokonując stosownej zmiany SIWZ.
Odwołujący zaakcentował również zawarty w art. 93 ust. 1 pkt 7) in fine ustawy Pzp
warunek, aby wada uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, wskazując jednocześnie, iż przesłanki unieważnienia
umowy wskazuje art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, z których żadna nie została wypełniona
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenia zamówienia.
W toku rozprawy Odwołujący, uzupełniając powyższą argumentację, wskazał,
że to na Zamawiającym spoczywa na tym etapie postępowania ciężar dowodu i to on
zobowiązany jest wykazać, że spełniona została przesłanka unieważnienia postępowania
określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający nie wskazał
w sposób jednoznaczny wady, którą było obarczone to postępowanie, a ponadto nie wykazał
przeszkód ku temu, aby ewentualna wada mogłaby zostać usunięta.
Zamawiający przed otwarciem rozprawy nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Na rozprawie twierdził, iż odwołanie powinno zostać oddalone jako bezzasadne, ponieważ
w informacji o unieważnieniu postępowania przekazanej Wykonawcom wskazał on zarówno
podstawę prawną jak i uzasadnienie faktyczne swojej decyzji. Ponadto wyjaśnił,
iż unieważnienie postępowania było efektem stwierdzenia, iż postępowanie to było dotknięte
poważną wadą. Wada ta została stwierdzona w wyniku przeprowadzonego
przez Zamawiającego sprawdzenia wszystkich prowadzonych przez niego postępowań,
które to sprawdzenie zostało wszczęte po otrzymaniu wyniku kontroli przez Mazowiecką
Jednostkę Wdrażania Programów Unijnych prowadzonych przez Zamawiającego
postępowań o udzielenie zamówienia, innych niż postępowanie, którego dotyczy niniejsza
sprawa. W wyniku tego sprawdzenia, Zamawiający ustalił, iż osoby, które sporządzały opis
przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy niniejsza sprawa, w sposób
nieświadomy naruszyły zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego należy
zmienić skład komisji przetargowej, gdyż koniecznym jest wprowadzenie do opisu
przedmiotu zamówienia daleko idących zmian, a w tym postępowaniu takiej zmiany dokonać
nie mógł. Wyjaśnił, iż stwierdzona przez niego wada dotyczy każdej z 5 części zamówienia,
a tym samym dotknięte jest nią całe postępowanie. Podnosił również, iż na etapie
sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, a co istotniejsze na etapie przed podjęciem
decyzji o unieważnieniu postępowania, nie dysponował osobami, które mogłyby opisać
w sposób obiektywny sprzęt zamawiany w ramach tego postępowania.
Wskazywał również, iż w trakcie postępowania pismem z dnia 16 kwietnia 2010 r.
zmieniono kryteria oceny ofert ustanowione w SIWZ. Wprowadzono parametr jakości,
który w ocenie Zamawiającego był dyskryminujący dla innych wykonawców, gdyż promował
produkty oferowane przez Odwołującego. Niezależnie od tego, wskazał jednak,
że decydującym o podjęciu decyzji o unieważnieniu postępowania było stwierdzenie wad
w sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia. Podnosił, iż za naruszenie zasad
sporządzania opisu przedmiotu zamówienia określonych w ustawie Pzp, traktowana jest
sama możliwość dyskryminacji Wykonawców poprzez wadliwą konstrukcję opisu przedmiotu
zamówienia. Tym samym miał on podstawy do unieważnienia postępowania.
W opinii Zamawiającego Odwołujący nie poniósł straty, ponieważ będzie mógł
ubiegać się o udzielenie tego zamówienia w kolejnym postępowaniu na ten sam przedmiot
zamówienia.
Odwołujący odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, wskazał, iż nadal
nie określił on, które parametry opisu przedmiotu zamówienia naruszają wskazane
w informacji o unieważnieniu przepisy oraz nie udowodnił, iż nie można było tych zmian
dokonać na tym etapie postępowania. Podnosił, iż niezrozumiałym dla niego jest
stwierdzenie Zamawiającego, iż potrafi ustalić, które zapisy SIWZ naruszają przepisy art. 7 i
art. 29 ustawy Pzp, nie potrafi jednak dokonać odpowiednich zmian, które spowodowałyby
usunięcie ewentualnej wady. Wskazywał również, iż przedstawione przez Zamawiającego
argumenty, z uwagi na ich znaczny stopień ogólności, pasują do każdej sprawy. Odwołujący
oświadczył, iż, w jego opinii, nie zostały naruszone przepisy Pzp w zakresie sformułowania
opisu przedmiotu zamówienia. Podkreślał, iż wg niego, opis ten jest konkurencyjny,
sformułowany w sposób wystarczający, aby Zamawiający mógł kontynuować postępowanie.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż Zamawiający nie wskazał, jakie parametry
miałyby ulec ewentualnej zmianie, a stwierdził jedynie potrzebę dokonania zmiany opisu tych
parametrów. Dlatego też, w opinii Odwołującego, koniecznym było, zgodnie ze stanowiskiem
Zamawiającego, dokonanie jedynie zmiany poszczególnych zapisów opisu przedmiotu
zamówienia, co nie miałoby wpływu na sugerowane przez Zamawiającego „odwrócenie
opisu przedmiotu zamówienia”. Podnosił, iż procedury sanacyjne dopuszczone w ustawie
Pzp, w tym w art. 38, powinny zostać przeprowadzone w postępowaniu tak, aby możliwym
było udzielnie zamówienia objętego tym postępowaniem.
Odnosząc się do podnoszonego przez Zamawiającego faktu zmiany kryterium oceny
ofert, wskazywał, iż kryterium jakości dotyczyło jedynie dwóch z pięciu części zamówienia,
a ponadto okoliczność ta nie była podnoszona w decyzji o unieważnieniu postępowania.
Wykazywał również, iż w wyniku unieważnienia przez Zamawiającego postępowania
już dostał strat, gdyż przygotowując swoją ofertę musiał podjąć negocjacje z producentami
sprzętu, który zamierzał zaoferować, a ponadto może doznać dalszej szkody,
z uwagi na fakt, iż pozbawiony został możliwości złożenia tej oferty w tym, unieważnionym,
postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych w odwołaniu, jak też złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) i
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w brzmieniu nowym – po wejściu w życie wskazanych
przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby jest
wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oraz stwierdzenie wypełnienia przesłanki
interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała również, iż Odwołujący mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem, a w szczególności: SIWZ, pismo zawierające informację o
unieważnieniu postępowania z dnia 6 maja 2010 r., treść odwołania oraz protokół
postępowania ZP-1.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba podzieliła pogląd wyrażony przez Odwołującego, iż w obecnie obowiązującym
stanie prawnym zasadą jest, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończyć się powinno
wyborem oferty najkorzystniejszej, a unieważnienie postępowania powinno być wyjątkiem
od tej zasady. Jako wyjątkowe powinno być ono dokonywane przez Zamawiającego
z należytą starannością. Staranność ta, w ocenie Izby, objawiać się powinna w pogłębionej
analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście unieważnienia tego
postępowania, a przede wszystkim na wyczerpującym uzasadnieniu takiej decyzji, tak aby
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji
prawidłowości podjętej przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania.
Izba ustaliła, iż Zamawiający unieważniając postępowanie pismem z dnia 6 maja 2010
r. jako podstawę tegoż unieważnienia wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
W uzasadnieniu tej decyzji argumentował, iż przygotowując i przeprowadzając to
postępowanie nie przestrzegał on zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady
równego traktowania wykonawców, przez co naruszył art. 7 i art. 29 ustawy Pzp. Podnosił
również, iż opisując przedmiot zamówienia użył parametrów wskazujących konkretnego
producenta, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania
wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, ponieważ ograniczył
przez to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Izba, po dokonaniu analizy powołanej informacji o unieważnieniu postępowania
z dnia 6 maja 2010 r., a także po uwzględnieniu stanowiska Zamawiającego
przedstawionego na rozprawie, uznała, iż Zamawiający nie dochował wymaganej
od niego należytej staranności w podjętym przez siebie działaniu prowadzącym do podjęcia
decyzji o unieważnieniu postępowania, a także konstruowaniu uzasadnienia tej decyzji.
Zgodnie z regulacją art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie to obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby, treść art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości,
iż postępowanie o udzielenie zamówienia musi być obarczone stwierdzoną
przez Zamawiającego wadą, która w danym etapie postępowania, w którym została
stwierdzona, nie może być usunięta. Tym samym na tym etapie postępowania na jakim się
ono znajduje, Zamawiający nie może zastosować żadnej z procedur sanacyjnych
przewidzianych ustawą Prawo zamówień publicznych w celu usunięcia stwierdzonej wady.
Niezależnie od tego wskazać należy, iż wada ta uniemożliwiać musi zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba uznała, iż w rozpatrywanej przez nią sprawie, przesłanka unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
nie została wypełniona.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iż Zamawiający nie uzasadnił w sposób
wystarczający decyzji o unieważnieniu postępowania. Izba podzieliła pogląd wygłoszony
przez Odwołującego, iż przedstawione przez Zamawiającego argumenty z uwagi na ich
znaczny stopień ogólności pasują do każdej sprawy. Podkreślenia, w opinii Izby, wymaga
fakt, iż Zamawiający nawet na rozprawie nie wskazał, które to parametry zamawianych
urządzeń w poszczególnych pięciu opisach przedmiotu zamówienia, naruszają przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych. Oczywistym, w ocenie Izby, jest w rozpatrywanym
przypadku, iż to na Zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia w sporządzonym
przez niego uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania. Tymczasem Zamawiający
nie tylko w samym uzasadnieniu nie powołał się na konkretne zapisy SIWZ, które w jego
ocenie miałyby naruszać przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i powodować,
iż postępowanie obarczone było wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej
unieważnieniu, ale nie wskazał takich zapisów nawet w trakcie rozprawy. W świetle
przedstawionych przez Zamawiającego argumentów, Izba nie mogła podzielić stanowiska
Zamawiającego, iż opis przedmiotu zamówienia naruszał interesy któregokolwiek
z Wykonawców. Jednoznacznym w ocenie Izby jest, iż argumentacja Zamawiającego w tym
zakresie uznana musi zostać za niewystarczającą.
Niezależnie od faktu, iż Zamawiający nie wskazał, które to konkretnie zapisy SIWZ
stanowią według niego o obarczeniu wadą postępowania, Izba ustaliła, iż Zamawiający
podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania nie uwzględnił w swoim procesie
decyzyjnym regulacji art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten w zdaniu pierwszym stanowi,
że w uzasadnionych przypadkach Zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienić treść SIWZ.
W ocenie Izby, Zamawiający, w przypadku, gdy stwierdził jeszcze przed upływem
terminu składania ofert, iż poszczególne zapisy SIWZ, a w szczególności stanowiącego jej
integralną część opisu przedmiotu zamówienia, naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych, powinien zmienić te zapisy zgodnie z przywołanym art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby stwierdzenie niezgodności zapisów SIWZ z przepisami ustawy stanowi
wystarczającą podstawę do zmiany treści SIWZ, a dokonanie takiej zmiany jest wręcz
obowiązkiem Zamawiającego. Braku takich działań ze strony Zamawiającego, w ocenie Izby,
nie uzasadnia na pewno podnoszony przez Zamawiającego fakt niedysponowania
odpowiednio wykwalifikowaną kadrą, która posiadałaby umiejętność sporządzania zgodnego
z obowiązującymi przepisami opisu przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe, jednoznacznym, w ocenie Izby, jest, iż ewentualna wada
w konstrukcji SIWZ stwierdzona przez Zamawiającego, była w świetle regulacji art. 38
ust. 4 ustawy Pzp wadą usuwalną. Szczególnie, jeśliby przyjąć za Zamawiającym, iż wadliwe
były jedynie opisy poszczególnych parametrów zamawianych przez niego urządzeń.
Tym samym zmianie powinny podlegać jedynie wskazania na pojedyncze cechy
zamawianego sprzętu, a nie całe grupy sprzętu. Zmianie nie podlegałby cały zamawiany
asortyment, a jedynie charakterystyka wybranych jego wyróżników. Działanie
Zamawiającego jest tym bardziej niezrozumiałe, iż w tym samym postępowaniu, dokonywał
już zmian w postanowieniach SIWZ.
Izba uznała, iż również w przypadku zmienionych w trakcie postępowania kryteriów
ocen ofert poprzez dodanie kryterium jakości, możliwe było, jeśliby zaistniała taka potrzeba,
dokonanie zmian treści SIWZ w odpowiednim zakresie.
Zestawienie powołanego przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp z przepisem wskazanym
wyżej, tj. art. 93 ust. 1 pkt 7) tejże ustawy, pozwala, w ocenie Izby, jednoznacznie stwierdzić,
iż Zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
przed upływem terminu składania ofert i wskazując jako uzasadnienie tej decyzji jedynie
wadliwą konstrukcję poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia, działał
w sposób nieuprawniony i swoim działaniem naruszył regulację art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy
Pzp.
Izba podzieliła pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 19 maja 2008 r. KIO/UZP/
431/08, zgodnie z którym unieważnienie postępowania jest decyzją znoszącą
to postępowanie od początku, powodującą daleko idące skutki w sytuacji tak
Zamawiających, jak również Wykonawców uczestniczących w postępowaniu, dlatego
przesłanki do unieważnienia postępowania stanowią numerus clausus i powinny
być interpretowane wąsko.
Tym samym Zamawiający, w ocenie Izby, bezprawnie unieważnił postępowanie
o udzielnie zamówienia. Naruszenie to w ocenie Izby mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Uniemożliwiło ono zainteresowanym Wykonawcom złożenie oferty,
a tym samym pozbawiło ich możliwości uzyskania zamówienia, którego zamierzał udzielić
Zamawiający. Dlatego też mogli oni w tej sytuacji ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu, które miały wpływ lub mogłyby
mieć wpływ na wynik postępowania.
Izba rozstrzygając o słuszności podnoszonych przez Odwołującego zarzutów, uznała
jednocześnie, iż z uwagi na brzmienie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, nie może uczynić zadość
żądaniu Odwołującego i nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba uznała, iż z uwagi, na okoliczność, iż zgodnie z powołanym przepisem, dokonanie
zmian treści SIWZ możliwe jest jedynie przed upływem terminu składania ofert, niemożliwym
jest w tym postępowaniu dokonanie takich zmian przez Zamawiającego. Zgodnie
z ustaleniami Izby termin składnia ofert wyznaczony przez Zamawiającego upłynął
w dniu 19 maja 2010 r. Tym samym nakazanie przez Izbę unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania byłoby bezcelowe, bowiem Zamawiający nie mógłby w sposób
zgodny z literą prawa dokonać jakichkolwiek zmian w treści SIWZ, w tym także zmiany
samego terminu składnia ofert. A wobec faktu, iż w powołanym terminie wpłynęła jedna tylko
oferta, którą to ofertę Zamawiający w sposób skuteczny (niezaskarżony przez Wykonawcę,
który ją złożył) zwrócił, Zamawiający ponownie musiałby unieważnić to postępowanie.
Dlatego też Izba, z uwagi na ekonomikę postępowania, powstrzymała się z nakazaniem
Zamawiającemu dokonaniem jakichkolwiek działań i poprzestała na stwierdzeniu naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy mogących mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Istotne znaczenie dla podjęcia takiego rozstrzygnięcia przez Izbę miała
również wskazana powyżej ocena możliwości wykonania wyroku wydanego przez Izbę
w kontekście powołanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności
art. 38, oraz upływu w dniu 19 maja 2010 r. terminu składania ofert.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 28 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 13 maja 2010 r. przez PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1/B, 01-520 Warszawa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Radomski Szpital
Specjalistyczny im. dr Tytusa Chałubińskiego, ul. Tochtermana 1, 26-610 Radom
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez PROMED S.A.,
ul. Krajewskiego 1/B, 01-520 Warszawa oraz uzasadnione koszty PROMED S.A.,
ul. Krajewskiego 1/B, 01-520 Warszawa stanowiące wynagrodzenie pełnomocnika
w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
3. zasądza koszty od Radomskiego Szpitala Specjalistycznego im. dr Tytusa
Chałubińskiego, ul. Tochtermana 1, 26-610 Radom na rzecz PROMED S.A.,
ul. Krajewskiego 1/B, 01-520 Warszawa
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/889/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zakup, dostawę, montaż: inkubatora (8), komory laminarnej (1),
CEPAP (2), respiratora dla noworodków (2), aparatu do przesiewowego badania słuchu (1)
dla potrzeb wyposażenia Pawilonu Ginekologiczno-Położniczego Radomskiego Szpitala
Specjalistycznego", zostało wszczęte przez Radomski Szpital Specjalistyczny im. dr Tytusa
Chałubińskiego, zwany dalej: „Zamawiającym”, w dniu 9 marca 2010 r.
poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej. Zamawiający przekazał
to ogłoszenie w tym samym dniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich,
w wyniku czego ukazało się ono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2010/S 51-
075506 z dnia 13 marca 2010 r.).
W dniu 7 maja 2010 r. Zamawiający za pośrednictwem faksu przekazał Wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia informację o dokonaniu czynności unieważnienia
postępowania. W tym samym dniu odpowiednią informację zamieścił również na stronie
internetowej. Jako podstawę prawną dokonania tej czynności wskazał na art. 93 ust. 1
pkt 7) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 13 maja 2010 r. Wykonawca: PROMED S.A., zwany dalej Odwołującym,
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Podnosił w nim niezgodność
z ustawą czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania zarzucając
jej, że została dokonana bezpodstawnie, na skutek błędnych ustaleń faktycznych i
niewłaściwego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, co z kolei doprowadziło
do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia (uniemożliwiono mu złożenie
oferty) i narażenia go przy tym na znaczną szkodę.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania.
Odwołujący podnosił w uzasadnieniu odwołania, iż zasadą jest, że postępowanie
o udzielenie zamówienia kończyć się powinno zawarciem umowy w sprawie zamówienia,
a unieważnienie postępowania powinno być wyjątkiem od tej zasady. Wskazywał,
iż w ustawie Pzp nie przewidziano możliwości arbitralnego i swobodnego unieważnienia
przetargu przed upływem terminu składania ofert. Tymczasem, w opinii Odwołującego,
czynność unieważnienia postępowania dokonana przez Zamawiającego nie ma podstaw ani
prawnych ani faktycznych. Odwołujący argumentował, iż Zamawiający w uzasadnieniu
czynności unieważnienia postępowania wskazał jedynie, że w opisie przedmiotu zamówienia
użyto parametrów wskazujących konkretnego producenta, przez co ograniczono krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Nie wymienił on jednak ani jednej cechy,
która sugerowałaby, że określenie przedmiotu zamówienia w którymkolwiek z pakietów
wskazuje na urządzenia konkretnego producenta.
Odwołujący podnosił, iż trudna jest polemika z czynnością Zamawiającego, której
motywów w rzeczywistości nie określono. Ogólnikowe i zdawkowe twierdzenia
o ograniczeniu kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, nie dość
że nie spełniają, w opinii Odwołującego, obowiązku uzasadnienia czynności unieważnienia
(art. 93 ust. 3 in fine ustawy Pzp), to uniemożliwiają ponadto precyzyjną kontrargumentację.
Wskazywał również, iż na obecnym etapie postępowania, tj. przed upływem terminu
składania ofert, nie mógł w ogóle znaleźć zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślał, że warunkiem skorzystania z tego przepisu jest wystąpienie wady
nieusuwalnej. Tymczasem przed upływem terminu składania ofert Zamawiający, działając
na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, może w uzasadnionych przypadkach zmienić treść
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ. Zatem skoro
Zamawiający dostrzegł w opisie elementy, które mogłyby utrudnić uczciwą konkurencję,
to błąd ten mógł łatwo naprawić dokonując stosownej zmiany SIWZ.
Odwołujący zaakcentował również zawarty w art. 93 ust. 1 pkt 7) in fine ustawy Pzp
warunek, aby wada uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, wskazując jednocześnie, iż przesłanki unieważnienia
umowy wskazuje art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, z których żadna nie została wypełniona
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenia zamówienia.
W toku rozprawy Odwołujący, uzupełniając powyższą argumentację, wskazał,
że to na Zamawiającym spoczywa na tym etapie postępowania ciężar dowodu i to on
zobowiązany jest wykazać, że spełniona została przesłanka unieważnienia postępowania
określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający nie wskazał
w sposób jednoznaczny wady, którą było obarczone to postępowanie, a ponadto nie wykazał
przeszkód ku temu, aby ewentualna wada mogłaby zostać usunięta.
Zamawiający przed otwarciem rozprawy nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Na rozprawie twierdził, iż odwołanie powinno zostać oddalone jako bezzasadne, ponieważ
w informacji o unieważnieniu postępowania przekazanej Wykonawcom wskazał on zarówno
podstawę prawną jak i uzasadnienie faktyczne swojej decyzji. Ponadto wyjaśnił,
iż unieważnienie postępowania było efektem stwierdzenia, iż postępowanie to było dotknięte
poważną wadą. Wada ta została stwierdzona w wyniku przeprowadzonego
przez Zamawiającego sprawdzenia wszystkich prowadzonych przez niego postępowań,
które to sprawdzenie zostało wszczęte po otrzymaniu wyniku kontroli przez Mazowiecką
Jednostkę Wdrażania Programów Unijnych prowadzonych przez Zamawiającego
postępowań o udzielenie zamówienia, innych niż postępowanie, którego dotyczy niniejsza
sprawa. W wyniku tego sprawdzenia, Zamawiający ustalił, iż osoby, które sporządzały opis
przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy niniejsza sprawa, w sposób
nieświadomy naruszyły zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego należy
zmienić skład komisji przetargowej, gdyż koniecznym jest wprowadzenie do opisu
przedmiotu zamówienia daleko idących zmian, a w tym postępowaniu takiej zmiany dokonać
nie mógł. Wyjaśnił, iż stwierdzona przez niego wada dotyczy każdej z 5 części zamówienia,
a tym samym dotknięte jest nią całe postępowanie. Podnosił również, iż na etapie
sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, a co istotniejsze na etapie przed podjęciem
decyzji o unieważnieniu postępowania, nie dysponował osobami, które mogłyby opisać
w sposób obiektywny sprzęt zamawiany w ramach tego postępowania.
Wskazywał również, iż w trakcie postępowania pismem z dnia 16 kwietnia 2010 r.
zmieniono kryteria oceny ofert ustanowione w SIWZ. Wprowadzono parametr jakości,
który w ocenie Zamawiającego był dyskryminujący dla innych wykonawców, gdyż promował
produkty oferowane przez Odwołującego. Niezależnie od tego, wskazał jednak,
że decydującym o podjęciu decyzji o unieważnieniu postępowania było stwierdzenie wad
w sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia. Podnosił, iż za naruszenie zasad
sporządzania opisu przedmiotu zamówienia określonych w ustawie Pzp, traktowana jest
sama możliwość dyskryminacji Wykonawców poprzez wadliwą konstrukcję opisu przedmiotu
zamówienia. Tym samym miał on podstawy do unieważnienia postępowania.
W opinii Zamawiającego Odwołujący nie poniósł straty, ponieważ będzie mógł
ubiegać się o udzielenie tego zamówienia w kolejnym postępowaniu na ten sam przedmiot
zamówienia.
Odwołujący odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, wskazał, iż nadal
nie określił on, które parametry opisu przedmiotu zamówienia naruszają wskazane
w informacji o unieważnieniu przepisy oraz nie udowodnił, iż nie można było tych zmian
dokonać na tym etapie postępowania. Podnosił, iż niezrozumiałym dla niego jest
stwierdzenie Zamawiającego, iż potrafi ustalić, które zapisy SIWZ naruszają przepisy art. 7 i
art. 29 ustawy Pzp, nie potrafi jednak dokonać odpowiednich zmian, które spowodowałyby
usunięcie ewentualnej wady. Wskazywał również, iż przedstawione przez Zamawiającego
argumenty, z uwagi na ich znaczny stopień ogólności, pasują do każdej sprawy. Odwołujący
oświadczył, iż, w jego opinii, nie zostały naruszone przepisy Pzp w zakresie sformułowania
opisu przedmiotu zamówienia. Podkreślał, iż wg niego, opis ten jest konkurencyjny,
sformułowany w sposób wystarczający, aby Zamawiający mógł kontynuować postępowanie.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż Zamawiający nie wskazał, jakie parametry
miałyby ulec ewentualnej zmianie, a stwierdził jedynie potrzebę dokonania zmiany opisu tych
parametrów. Dlatego też, w opinii Odwołującego, koniecznym było, zgodnie ze stanowiskiem
Zamawiającego, dokonanie jedynie zmiany poszczególnych zapisów opisu przedmiotu
zamówienia, co nie miałoby wpływu na sugerowane przez Zamawiającego „odwrócenie
opisu przedmiotu zamówienia”. Podnosił, iż procedury sanacyjne dopuszczone w ustawie
Pzp, w tym w art. 38, powinny zostać przeprowadzone w postępowaniu tak, aby możliwym
było udzielnie zamówienia objętego tym postępowaniem.
Odnosząc się do podnoszonego przez Zamawiającego faktu zmiany kryterium oceny
ofert, wskazywał, iż kryterium jakości dotyczyło jedynie dwóch z pięciu części zamówienia,
a ponadto okoliczność ta nie była podnoszona w decyzji o unieważnieniu postępowania.
Wykazywał również, iż w wyniku unieważnienia przez Zamawiającego postępowania
już dostał strat, gdyż przygotowując swoją ofertę musiał podjąć negocjacje z producentami
sprzętu, który zamierzał zaoferować, a ponadto może doznać dalszej szkody,
z uwagi na fakt, iż pozbawiony został możliwości złożenia tej oferty w tym, unieważnionym,
postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych w odwołaniu, jak też złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) i
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w brzmieniu nowym – po wejściu w życie wskazanych
przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby jest
wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oraz stwierdzenie wypełnienia przesłanki
interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała również, iż Odwołujący mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem, a w szczególności: SIWZ, pismo zawierające informację o
unieważnieniu postępowania z dnia 6 maja 2010 r., treść odwołania oraz protokół
postępowania ZP-1.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba podzieliła pogląd wyrażony przez Odwołującego, iż w obecnie obowiązującym
stanie prawnym zasadą jest, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończyć się powinno
wyborem oferty najkorzystniejszej, a unieważnienie postępowania powinno być wyjątkiem
od tej zasady. Jako wyjątkowe powinno być ono dokonywane przez Zamawiającego
z należytą starannością. Staranność ta, w ocenie Izby, objawiać się powinna w pogłębionej
analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście unieważnienia tego
postępowania, a przede wszystkim na wyczerpującym uzasadnieniu takiej decyzji, tak aby
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji
prawidłowości podjętej przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania.
Izba ustaliła, iż Zamawiający unieważniając postępowanie pismem z dnia 6 maja 2010
r. jako podstawę tegoż unieważnienia wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
W uzasadnieniu tej decyzji argumentował, iż przygotowując i przeprowadzając to
postępowanie nie przestrzegał on zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady
równego traktowania wykonawców, przez co naruszył art. 7 i art. 29 ustawy Pzp. Podnosił
również, iż opisując przedmiot zamówienia użył parametrów wskazujących konkretnego
producenta, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania
wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, ponieważ ograniczył
przez to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Izba, po dokonaniu analizy powołanej informacji o unieważnieniu postępowania
z dnia 6 maja 2010 r., a także po uwzględnieniu stanowiska Zamawiającego
przedstawionego na rozprawie, uznała, iż Zamawiający nie dochował wymaganej
od niego należytej staranności w podjętym przez siebie działaniu prowadzącym do podjęcia
decyzji o unieważnieniu postępowania, a także konstruowaniu uzasadnienia tej decyzji.
Zgodnie z regulacją art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie to obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby, treść art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości,
iż postępowanie o udzielenie zamówienia musi być obarczone stwierdzoną
przez Zamawiającego wadą, która w danym etapie postępowania, w którym została
stwierdzona, nie może być usunięta. Tym samym na tym etapie postępowania na jakim się
ono znajduje, Zamawiający nie może zastosować żadnej z procedur sanacyjnych
przewidzianych ustawą Prawo zamówień publicznych w celu usunięcia stwierdzonej wady.
Niezależnie od tego wskazać należy, iż wada ta uniemożliwiać musi zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba uznała, iż w rozpatrywanej przez nią sprawie, przesłanka unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
nie została wypełniona.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iż Zamawiający nie uzasadnił w sposób
wystarczający decyzji o unieważnieniu postępowania. Izba podzieliła pogląd wygłoszony
przez Odwołującego, iż przedstawione przez Zamawiającego argumenty z uwagi na ich
znaczny stopień ogólności pasują do każdej sprawy. Podkreślenia, w opinii Izby, wymaga
fakt, iż Zamawiający nawet na rozprawie nie wskazał, które to parametry zamawianych
urządzeń w poszczególnych pięciu opisach przedmiotu zamówienia, naruszają przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych. Oczywistym, w ocenie Izby, jest w rozpatrywanym
przypadku, iż to na Zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia w sporządzonym
przez niego uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania. Tymczasem Zamawiający
nie tylko w samym uzasadnieniu nie powołał się na konkretne zapisy SIWZ, które w jego
ocenie miałyby naruszać przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i powodować,
iż postępowanie obarczone było wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej
unieważnieniu, ale nie wskazał takich zapisów nawet w trakcie rozprawy. W świetle
przedstawionych przez Zamawiającego argumentów, Izba nie mogła podzielić stanowiska
Zamawiającego, iż opis przedmiotu zamówienia naruszał interesy któregokolwiek
z Wykonawców. Jednoznacznym w ocenie Izby jest, iż argumentacja Zamawiającego w tym
zakresie uznana musi zostać za niewystarczającą.
Niezależnie od faktu, iż Zamawiający nie wskazał, które to konkretnie zapisy SIWZ
stanowią według niego o obarczeniu wadą postępowania, Izba ustaliła, iż Zamawiający
podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania nie uwzględnił w swoim procesie
decyzyjnym regulacji art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten w zdaniu pierwszym stanowi,
że w uzasadnionych przypadkach Zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienić treść SIWZ.
W ocenie Izby, Zamawiający, w przypadku, gdy stwierdził jeszcze przed upływem
terminu składania ofert, iż poszczególne zapisy SIWZ, a w szczególności stanowiącego jej
integralną część opisu przedmiotu zamówienia, naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych, powinien zmienić te zapisy zgodnie z przywołanym art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby stwierdzenie niezgodności zapisów SIWZ z przepisami ustawy stanowi
wystarczającą podstawę do zmiany treści SIWZ, a dokonanie takiej zmiany jest wręcz
obowiązkiem Zamawiającego. Braku takich działań ze strony Zamawiającego, w ocenie Izby,
nie uzasadnia na pewno podnoszony przez Zamawiającego fakt niedysponowania
odpowiednio wykwalifikowaną kadrą, która posiadałaby umiejętność sporządzania zgodnego
z obowiązującymi przepisami opisu przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe, jednoznacznym, w ocenie Izby, jest, iż ewentualna wada
w konstrukcji SIWZ stwierdzona przez Zamawiającego, była w świetle regulacji art. 38
ust. 4 ustawy Pzp wadą usuwalną. Szczególnie, jeśliby przyjąć za Zamawiającym, iż wadliwe
były jedynie opisy poszczególnych parametrów zamawianych przez niego urządzeń.
Tym samym zmianie powinny podlegać jedynie wskazania na pojedyncze cechy
zamawianego sprzętu, a nie całe grupy sprzętu. Zmianie nie podlegałby cały zamawiany
asortyment, a jedynie charakterystyka wybranych jego wyróżników. Działanie
Zamawiającego jest tym bardziej niezrozumiałe, iż w tym samym postępowaniu, dokonywał
już zmian w postanowieniach SIWZ.
Izba uznała, iż również w przypadku zmienionych w trakcie postępowania kryteriów
ocen ofert poprzez dodanie kryterium jakości, możliwe było, jeśliby zaistniała taka potrzeba,
dokonanie zmian treści SIWZ w odpowiednim zakresie.
Zestawienie powołanego przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp z przepisem wskazanym
wyżej, tj. art. 93 ust. 1 pkt 7) tejże ustawy, pozwala, w ocenie Izby, jednoznacznie stwierdzić,
iż Zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
przed upływem terminu składania ofert i wskazując jako uzasadnienie tej decyzji jedynie
wadliwą konstrukcję poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia, działał
w sposób nieuprawniony i swoim działaniem naruszył regulację art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy
Pzp.
Izba podzieliła pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 19 maja 2008 r. KIO/UZP/
431/08, zgodnie z którym unieważnienie postępowania jest decyzją znoszącą
to postępowanie od początku, powodującą daleko idące skutki w sytuacji tak
Zamawiających, jak również Wykonawców uczestniczących w postępowaniu, dlatego
przesłanki do unieważnienia postępowania stanowią numerus clausus i powinny
być interpretowane wąsko.
Tym samym Zamawiający, w ocenie Izby, bezprawnie unieważnił postępowanie
o udzielnie zamówienia. Naruszenie to w ocenie Izby mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Uniemożliwiło ono zainteresowanym Wykonawcom złożenie oferty,
a tym samym pozbawiło ich możliwości uzyskania zamówienia, którego zamierzał udzielić
Zamawiający. Dlatego też mogli oni w tej sytuacji ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu, które miały wpływ lub mogłyby
mieć wpływ na wynik postępowania.
Izba rozstrzygając o słuszności podnoszonych przez Odwołującego zarzutów, uznała
jednocześnie, iż z uwagi na brzmienie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, nie może uczynić zadość
żądaniu Odwołującego i nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba uznała, iż z uwagi, na okoliczność, iż zgodnie z powołanym przepisem, dokonanie
zmian treści SIWZ możliwe jest jedynie przed upływem terminu składania ofert, niemożliwym
jest w tym postępowaniu dokonanie takich zmian przez Zamawiającego. Zgodnie
z ustaleniami Izby termin składnia ofert wyznaczony przez Zamawiającego upłynął
w dniu 19 maja 2010 r. Tym samym nakazanie przez Izbę unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania byłoby bezcelowe, bowiem Zamawiający nie mógłby w sposób
zgodny z literą prawa dokonać jakichkolwiek zmian w treści SIWZ, w tym także zmiany
samego terminu składnia ofert. A wobec faktu, iż w powołanym terminie wpłynęła jedna tylko
oferta, którą to ofertę Zamawiający w sposób skuteczny (niezaskarżony przez Wykonawcę,
który ją złożył) zwrócił, Zamawiający ponownie musiałby unieważnić to postępowanie.
Dlatego też Izba, z uwagi na ekonomikę postępowania, powstrzymała się z nakazaniem
Zamawiającemu dokonaniem jakichkolwiek działań i poprzestała na stwierdzeniu naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy mogących mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Istotne znaczenie dla podjęcia takiego rozstrzygnięcia przez Izbę miała
również wskazana powyżej ocena możliwości wykonania wyroku wydanego przez Izbę
w kontekście powołanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności
art. 38, oraz upływu w dniu 19 maja 2010 r. terminu składania ofert.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………