KIO 954/10, KIO 962/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 954 /10
KIO 962 /10
WYROK
z dnia 14 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2010 roku do
łącznego rozpoznania,
a) Lafrentz- Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 60-359 Poznań, ul.
Zbąszyńska 29
b) Konsorcjum: DHV Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością , DHV B.V., ul.
Domaniewska 41, 02-672 Warszawa
odwołań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, 45-085 Opole, ul. Niedziałkowskiego 6.
Przy udziale:
a) WBP Zabrze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Pawliczka 25, 41-800
Zabrze
b) Konsorcjum: Grontmij Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Grontmij Nederland B.V., MP-Mosty, ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
a) Lafrentz- Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 60-359 Poznań, ul.
Zbąszyńska 29
b) Konsorcjum: DHV Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością , DHV B.V., ul.
Domaniewska 41, 02-672 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 30.000 zł
00 gr. (słownie: trzydzieści tysięcy złoty zero groszy)
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty wpisu w wysokości 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złoty
zero groszy )
uiszczonego przez Lafrentz- Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 60-359 Poznań, ul. Zbąszyńska 29
B koszty wpisu w wysokości 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złoty
zero groszy )
uiszczonego przez Konsorcjum: DHV Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością , DHV B.V., ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, 45-
085 Opole, ul. Niedziałkowskiego 6 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na opracowanie koncepcji programowej oraz projektu budowlanego i
wykonawczego budowy obwodnicy miasta Nysa w ciągu drogi krajowej nr 41 i nr 46.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
Pismem z dnia 18 maja 2010 roku wykonawca Lafrentz-Polska Sp. z o.o., 60-359
Poznań, ul. Zbąszyńska 29, wniósł odwołanie na czynność zamawiającego w postaci
odrzucenia oferty odwołującego się.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez złamanie podstawowej zasady uregulowanej przepisami
ustawy Pzp, tj. równego traktowania wykonawców,
2) art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wyjaśnienia odwołującego się dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie zawierały jakichkolwiek
konkretnych odpowiedzi uzasadniających, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny,
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezprawne odrzucenie
oferty odwołującego się na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że odwołujący się nie
złożył wyjaśnień.
Odwołujący się wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez KIO odwołania i jego uwzględnienie,
2) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego z dnia 10 maja 2010 roku
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty WBP Zabrze Sp. z o.o. i
odrzuceniu oferty odwołującego się
3) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego się
4) wybór oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniósł, iż pismem z dnia 27 kwietnia 2010 roku zamawiający, na
zasadzie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do odwołującego się o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym podając podstawę
kalkulacji i załączając szczegółowe kalkulacje dla pozycji: studium hydrogeologiczne,
materiały do wniosku o uzyskanie pozwoleń wodnoprawnych, projekt budowlany, projekt
wykonawczy, materiały promocyjne.
W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 29 kwietnia 2010 roku odwołujący się
złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, wyjaśniając, iż ceny zaoferowanej przez
odwołującego się nie można uznać za rażąco niską. Odwołujący się wskazał bowiem
podstawy wyliczenia ceny oferty, założenia, którymi kierował się przy jej sporządzaniu,
wskazując prawne zasady i warunki, w których daną cenę można uznać za rażąco niską
oraz podkreślając, iż nie mają one doniesienia do jego oferty. Odwołujący się podniósł, iż
kalkulacja jego ceny w przedmiotowym postępowaniu została przygotowana w sposób
bardzo rzetelny i staranny. Obliczeń dokonano dokładnie analizując wszelkie składniki ceny
pod względem technicznym i ekonomicznym. Wskazano również, iż kontakt ten ma
szczególne znaczenie i priorytet dla odwołującego się, stąd poszczególne składniki oferty, w
tym zwłaszcza cenotwórcze, zostały przygotowane dużo wcześniej przed złożeniem oferty,
zawierając przy tym w sobie niezbędne koszty, jakie będą występować podczas realizacji
umowy.
Pismem z dnia 10 maja 2010 roku zamawiający uznał przesłane wyjaśnienia za mało
konkretne i nieprzekonywujące, nie wskazujące tym samym jakoby oferta odwołującego się
nie zawierała rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 czerwca 2010 roku wniósł o jego
oddalenie. Stwierdził, że wyjaśnienia odwołującego się zawarte w piśmie z dnia 29 kwietnia
2010 roku są jedynie ogólnikowymi stwierdzeniami, których nie można uznać za wyjaśnienia
pozwalające na obiektywną weryfikację, bowiem nie zawierają żadnych merytorycznych
argumentów ani dowodów uzasadniających zaproponowaną cenę.
Odwołujący się Konsorcjum DHV Polska Sp. z o.o., DHV B.V., 02-672 Warszawa, ul.
Domaniewska 41 wniósł odwołanie na czynności zamawiającego, tj. na wybór oferty
najkorzystniejszej, a także na zaniechanie wykluczenia i odrzucenia ofert wykonawców,
czym naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący się wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności oceny spełniania przez Kosorcjum Grontmij Polska Sp. z o.o.,
MP-Mosty i Grontmij Nederland B.V (zwany dalej: Grontmij) oraz WBP Zabrze Sp. z
o.o. (zwany dalej: WBP) warunków udziału w postępowaniu i i stwierdzenia, że
warunków tych Wykonawcy nie spełniają, a następnie ich wykluczenie,
3. w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert stwierdzenia, że Wykonawcy
złożyli oferty podlegające odrzuceniu, a następnie dokonanie odrzucenia ofert
Wykonawców: Grontmij Polska Sp. z o.o. oraz WBP Zabrze Sp. z o.o.,
4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i tym samym uznanie oferty
odwołującego za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty WBP Sp. z o.o. odwołujący się podniósł, co
następuje:
Odwołujący stwierdził, że przy dokonywaniu badania i oceny oferty WBP Zamawiajacy
nie dochował należytej staranności w wyniku czego za ofertę najkorzystniejszą została
uznana oferta wykonawcy, który nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu
i powinien zostać wykluczony z postępowania.
Zgodnie ze zmianą dokonaną w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
przez Zamawiającego do pkt. 7.2.2. „Wiedza i doświadczenie" Instrukcji dla Wykonawców
(IDW) z dnia 05.03.2010r. (pkt. III.2.3. sprostowania nr 2010/S 48-069656 z dnia
10.03.2010r. do ogłoszenia) wykonawca powinien wykazać, że:
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
—jednej koncepcji programowej budowy lub przebudowy drogi,
— trzech projektów budowlano-wykonawczych budowy lub przebudowy drogi (wymagających
uzyskania decyzji pozwolenia na budową lub zezwolenia na realizacją inwestycji drogowej) ,
w tym co najmniej jeden dotyczący budowy drogi klasy min. „ GP" o długości min. 8 km,
obejmujący: odcinek dwujezdniowy, - węzeł drogowy oraz min. 3 obiekty mostowe.
Powyższego warunku udziału w postępowaniu wykonawca nie spełnia, gdyż nie
wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wykonał usługę
spełniającą wymagania określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ.
1)
W zakresie spełnienia warunku dot. wykonania projektu budowlano - wykonawczego
budowy lub przebudowy drogi (wymagających uzyskania decyzji pozwolenia na budowę lub
zezwolenia na realizację inwestycji drogowej) drogi klasy min. „ GP" o długości min. 8 km,
obejmujący:
-----odcinek dwujezdniowy,
-----węzeł drogowy, oraz,
-----min. 3 obiekty mostowe.
WBP posiłkował się referencją firmy ARUP: projekt odcinka drogi Moorland - Heron Creek
Po analizie omawianej referencji a także z informacji uzyskanych z internetu
(www.googlemaps.com) Odwołujący stwierdza, że WBP podał informacje, które nie zgadzają
się ze stanem faktycznym. Otóż nieprawdą jest, że odcinek, na który została wystawiona
referencja firmy ARUP tj. przebudowy drogi Moorland - Heron Creek jest drogą, która spełnia
postawiony przez Zamawiającego warunek tj. odcinka dwujezdniowego (autostradą). Z
informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że odcinek, na który powołuje się WBP w
celu potwierdzenia spełniania warunku udziału jest tak naprawdę odcinkiem
jednojezdniowym. W takim wypadku należy uznać, że przedstawione referencje nie mogą
być brane pod uwagę przy ocenie spełniania omawianego zakresu warunku, gdyż nie
potwierdzają, iż odcinek drogi Moorland - Heron Creek jest dwujezdniowy.
Ponadto zamawiający wymagał, aby wykonany projekty budowlano-wykonawczy miał
być podstawą do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę lub zezwolenia na realizację
inwestycji drogowej. Natomiast w referencjach firmy ARUP jest mowa o „planning permit", a
to bezwzględnie wskazuje, że wykonany projekt nie był realizowany w ramach uzyskania
pozwolenia na budowę ani też zezwolenia na realizację inwestycji drogowej.
Zamawiający na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia w pkt. 7.2.2. IDW wymagał także wykonania co najmniej jednej koncepcji
programowej budowy lub przebudowy drogi.
W pkt 8.3.1. IDW Zamawiający określił sposób, w jaki wykonawcy, którzy w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu mogą polegać na zasobach
podmiotów trzecich a mianowicie:
8.3.1. Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu lub osobach zdolnych do
wykonania zamówienia innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu (w zależności od zasobu):
1) pisemne zobowiązanie tych podmiotów do zrealizowania części zamówienia,
zawierające zakres czynności, które te podmioty zobowiązują się wykonać -w
przypadku, gdy Wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów;
W ofercie wykonawca przedstawił zobowiązanie firmy ARUP, która to zobowiązuje
się do zrealizowania części zamówienia tj. koncepcji programowej oraz prognozy i analizy
ruchu. Na tej podstawie Wykonawca przedstawił referencje firmy ARUP mające potwierdzać
spełnianie warunku doświadczenia w omawianym zakresie. Mogłoby się wydawać, że
wymagania Zamawiającego w zakresie tak postawionego warunku zostały przez Wykonawcę
spełnione, jednak analizując treść formularza oferty dochodzimy do innych wniosków. Otóż
w formularzu oferty w pkt 8 Zamawiający wymagał podania przez wykonawców informacji,
jaka część w ramach przedmiotowego zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom.
Podanie tej informacji w przypadku posiłkowania się Wykonawcy zobowiązaniem podmiotu
trzeciego i wykazywaniem ich doświadczenia (referencji) jest szczególnie istotne z punktu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Otóż w formularzu ofertowym
Wykonawca WBP oświadczył, że przedmiotowe zamówienie zrealizuje przy udziale
podwykonawców w zakresie - geodezji, geologii i ochrony środowiska. Ze złożonego przez
Wykonawcę WBP zobowiązania firmy ARUP wynika, że firma ta realizować będzie część
przedmiotowego zamówienia tj. koncepcję programową, prognozę i analizę ruchu. A zatem
widzimy, że w kwestii, jaka część zamówienia zostanie wykonana przez podwykonawców
zachodzi sprzeczność pomiędzy treścią wynikającą z zobowiązania a oświadczeniem
Wykonawcy w ofercie. Ponadto firma ARUP w oświadczeniu nie zobowiązuje się do
wykonania zamówienia w zakresie projektu budowlanego i wykonawczego, mimo że użycza
WBP referencji na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie.
Wiadomym jest, iż konsekwencją sytuacji, w której wykonawca dla potwierdzenia spełnienia
warunku udziału a dotyczącego zwłaszcza doświadczenia posiłkuje się zasobami podmiotu
trzeciego, powinien być udział tego podmiotu (jako podwykonawcy) w realizacji tej części
przedmiotu zamówienia dla której potwierdził spełnianie warunku. Bez wątpienia
wykonywanie projektu budowlano-wykonawczego a szczególnie koncepcji programowej (
wskazanej w oświadczeniu firmy ARUP) nie zostało przez WBP wykazane w formularzu
ofertowym, jako zakres przewidziany do wykonania przez podwykonawcę. Sytuacja ta
oznacza, że Wykonawca nie zamierza powierzyć wykonania części zamówienia w zakresie
koncepcji programowej ani projektu budowlano-wykonawczego firmie ARUP. A jeśli tak to za
niedopuszczalne należy uznać posługiwanie się referencjami firmy ARUP na potwierdzenie
spełniania warunku doświadczenia w zakresie wykonania, co najmniej jednej koncepcji
programowej budowy lub przebudowy drogi oraz wykonania projektu budowlano -
wykonawczego budowy lub przebudowy drogi (wymagających uzyskania decyzji pozwolenia
na budowę lub zezwolenia na realizację inwestycji drogowej) drogi klasy min. „GP" o
długości min. 8 km, obejmujący: odcinek dwujezdniowy, węzeł drogowy, min. 3 obiekty
mostowe.
W zakresie zarzutów złożonych przez konsorcjum Grontmij odwołujący się podniósł,
co następuje:
W ocenie odwołującego się jeden z członków konsorcjum, tj. Grontmij Nederland
B.V. nie złożył dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego wykluczenia, opisanych
w pkt 8.4.1 ppkt 1 lit. a i b, tj. że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz
że nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Zamawiający w pkt 7.2.3 pkt 2) lit. 1 IDW wymagał przedstawienia w ofercie osoby o
następujących kwalifikacjach:
- wykształcenie wyższe kierunkowe (fitosocjolog, geobotanik, botanik lub inne pokrewne);
- doświadczenie - wykazać się udziałem w co najmniej dwóch opracowaniach z zakresu
inwentaryzacji przyrodniczych dla raportów o oddziaływaniu na środowisko dla dróg
krajowych, inwentaryzacji obszarów Natura 2000 lub podobnych przedsięwzięciach;
W formularzu 3.2.3. (Wykaz osób zdolnych do wykonania zamówienia) oferty
Grontmij na stanowisko Specjalisty z zakresu biologii roślin w zespole opracowującym
elementy środowiskowe wskazano Panią Annę T. Odwołujący podnosi, że opisane w
formularzu doświadczenie nie spełnia wymagań na to stanowisko. Otóż Pani Anna T
wykonywała inwentaryzację w zakresie zieleni a nie w zakresie inwentaryzacji
przyrodniczych. Z uwagi na zupełnie inny zakres prac i zadań jaki wiąże się z opracowaniem
inwentaryzacji zieleni w stosunku do zakresu prac i zadań jaki obejmuje wykonanie
inwentaryzacji przyrodniczej nie można uznać takiego doświadczenia za wystarczające do
spełnienia warunku postawionego przez zamawiającego w tym zakresie.
Zamawiający w pkt 7.2.3 pkt 2) lit. k IDW wymagał przedstawienia w ofercie osoby o
następujących kwalifikacjach:
- doświadczenie - wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat co najmniej
dwóch opracowań w zakresie analiz hałasu drogowego (raporty, analizy
porealizacyjne, mapy akustyczne) dla dróg krajowych.
W uzupełnieniu do oferty Grontmij w formularzu 3.2.3. {Wykaz osób zdolnych do wykonania
zamówienia) na stanowisko akustyka w zespole opracowującym elementy środowiskowe
wskazano Panią Agatę B. Odwołujący podnosi, że osoba ta nie spełnia wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia tj. wykonania w okresie ostatnich 3 lat co najmniej dwóch
opracowań w zakresie analizy hałasu drogowego (raporty, analizy poreaizacyjne, mapy
akustyczne) dla dróg krajowych.
W przedstawionym drugim opracowaniu wykazana w doświadczeniu Pani Agaty B „analiza
porealizacyjna przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. Budowa obejścia drogowego Starego
Sącza i Nowego Sącza lewym brzegiem Dunajca - etap I połączenie drogi krajowej nr 87 z
drogą powiatową Chełmiec - Gołkowice" nie spełnia wymogu w zakresie drogi krajowej.
Odwołujący podnosi, iż wykonywana analiza nie była przeprowadzona dla drogi krajowej a
dla drogi wojewódzkiej. Analiza ta bowiem dotyczyła inwestycji realizowanej na zlecenie
Zarządu Dróg Wojewódzkich (ZDW) w Krakowie, co odwołujący stwierdził na podstawie
informacji ze strony internetowej ZDW. A jak wiadomo ZDW nie zajmuje się inwestycjami w
zakresie dróg krajowych, które to leżą w gestii Generalnej Dyrekcji Dróg Karjowych i
Autostrad. Dlatego pomimo, iż w tytule wykazanej analizy pojawia się co prawda zwrot droga
krajowa, to z racji prowadzonej inwestycji przez ZDW nie sposób uznać wykazanego
doświadczenia jako spełniającego wymóg wykonania opracowania dla drogi krajowej.
W zakresie warunku 7.2.2. IDW Zamawiający wymagał od wykonawców wykonania:
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
„(...)— trzech projektów budowlano-wykonawczych budowy lub przebudowy drogi
(wymagających uzyskania decyzji pozwolenia na budowę lub zezwolenia na realizację
inwestycji drogowej) , w tym co najmniej jeden dotyczący budowy drogi klasy min. „GP" o
długości min. 8 km, obejmujący: odcinek dwujezdniowy,- węzeł drogowy oraz min. 3 obiekty
mostowe ".
Zdaniem odwołującego w Tabeli formularza 3.3.2. w poz. 1 wskazane doświadczenie
w ofercie Grontmij, co do jego prawdziwości budzi poważne zastrzeżenia. Otóż Odwołujący
przy pomocy internetu dokonał sprawdzenia długości drogi dla wykazanego odcinka N7. Z
przeprowadzonej analizy (na podstawie www.googlemaps.com) wynika że odcinek N7 ma
ok. 5,6 km, czyli nie spełnia tym samym wymogu postawionego przez Zamawiającego tj.
długości min. 8 km. W tych okolicznościach Zamawiający powinien co najmniej poddać w
wątpliwość czy wykazane doświadczenie przez Grontmij spełnia wymagania stawiane przez
Zamawiającego w tym zakresie. Odwołujący podnosi, że w sytuacji w której zamawiający
zastosuje art. 26 ust. 4 dla wyjaśnienia tej wątpliwości, okaże się że Grontmij podał
nieprawdziwe informacje, Zamawiający będzie zobowiązany do wykluczenia Grontmij z art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bez prawa do skorzystania z procedury uzupełnia dokumentów.
Odwołujący wskazuje, że procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przysługuje w sytuacji nie
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Natomiast jeśli Grontmij podał dane
nieprawdziwe to fakt niespełniania warunku udziału w postępowaniu po przez podanie
informacji nieprawdziwych zamyka możliwość innego działania zamawiającego jak tylko
zastosowania właśnie na ta okoliczność przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Podobnie jak w pkt 1 sytuacja przedstawia się, jeśli chodzi o przedstawione przez
Grontmij doświadczenie w poz. 2 Tabeli formularza 3.3.2. ID W.
Otóż dla wskazanej inwestycji w ofercie Grontmij podano, iż termin zakończenia
kontraktu na projektowanie przypadał na dzień 15.06.2007 roku. Z uzyskanych przez
Odwołującego danych z internetu (źródło: Wikipedia) wynika, że inwestycja Betuweroute
została oddana do użytkowania w dniu 16.06.2007 roku. (otwarciu temu towarzyszyła
królowa Holandii). Co więcej inwestycja dotyczyła budowy linii kolejowej, a więc przebudowa
autostrady Al5 wchodząca w jej skład i umożliwiająca poprowadzenie nowej linii kolejowej
musiała poprzedzić wykonanie robót związanych z budową linii kolejowej. Z tego jasno
wynika, że okres projektowania nie mógł zostać zakończony na dzień 15.06.2007 roku skoro
następnego dnia droga została oddana do użytku. Tym samym należy przyjąć, że
projektowanie musiało zakończyć się znacznie wcześniej niż w ciągu ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu. A jeśli tak to mamy tutaj do
czynienia z podaniem nieprawdziwych informacji przez Grontmij w celu „podciągnięcia"
czasu trwania projektowania pod czas trwania całej inwestycji i tym samym upozorowania
jakoby wykonane projektowanie spełnia warunek udziały w Postępowaniu w zakresie
terminu jego wykonania. Dlatego też Zamawiający jest zobligowany do podjęcia tożsamych
działań jakie zostały wskazane przez Odwołującego dla odcinka N7 wskazanego w pkt 1).
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także
biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępujących złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołania są bezzasadne:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się mają interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający ich do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Sprawa o sygn. KIO/954/10
W myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod
uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Redakcja przepisu pozwala na wniosek, iż
wymieniony w nim katalog okoliczności mogących mieć wpływ na obniżenie ceny oferty nie
jest katalogiem zamkniętym. W wezwaniu z dnia 27 kwietnia 2010 roku zamawiający w
sposób precyzyjny wskazał, jakie pozycje oferty wzbudzają jego wątpliwości uzasadniające
wezwanie o wyjaśnienie, czy oferta odwołującego się zawiera rażąco niską cenę.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący się nie przedstawił żadnych okoliczności
uzasadniających tezę, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Pismo z dnia
29 kwietnia 2010 roku zawiera jedynie ogólne stwierdzenia i sprowadza się do polemiki z
samą zasadnością wezwania do złożenia wyjaśnień w spornej kwestii. Stwierdzić tutaj
należy, iż odwołujący się - o ile kwestionował zasadność udzielania informacji w tym
zakresie - mógł czynność wezwania do udzielenia wyjaśnień zaskarżyć za pomocą środków
ochrony prawnej przewidzianej w przepisach ustawy Pzp.
W ocenie Izby należy zgodzić się z zamawiającym, iż wyjaśnienia złożone przez
odwołującego się nie były wystarczające do stwierdzenia, czy odwołujący się zaoferował
rażąco niską cenę, czy też nie. Nie zawierały one informacji, o które prosił zamawiający, a
te, które zostały zawarte, nie dają wiedzy o ich wpływie na cenę oferty.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji
tegoż przepisu znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale
wyjaśnienia te są zbyt ogólnikowe, by ocenić, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zważyć należy, iż nie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich
wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod
względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego
wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o
złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest
zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale
również poparte stosownymi dowodami. Skład orzekający Izby zgadza się nadto ze
stanowiskiem wyrażonym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2009 r.
(sygn. akt: KIO/UZP 262/09), iż wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej
(niezakwestionowane w terminie przez odwołującego się) ustanawia domniemanie prawne
zaoferowania przez wzywanego do złożenia wyjaśnień wykonawcę ceny rażąco niskiej.
Odwołujący się poprzez swoje wyjaśnienia, domniemania tego nie obalił.
Odwołujący się bardziej szczegółowe informacje przedstawił dopiero na rozprawie. W
ocenie Izby takie działanie jest nieuprawnione. Odwołującemu się został wyznaczony przez
zamawiającego termin na złożenie stosownych wyjaśnień i obowiązkiem odwołującego się
było dochowanie tego terminu. Przyjęcie, iż możliwe jest złożenie wyjaśnień po
wyznaczonym terminie, powodowałoby sytuację, gdzie wykonawca dysponowałby kolejnym
terminem na wyjaśnienia w kwestii rażąco niskiej ceny. Działanie takie stanowiłoby obejście
przepisów ustawy Pzp oraz pozostawałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania
wykonawców. Należy zwrócić przy tym uwagę, iż Izba nie dokonywała oceny wyjaśnień
odwołującego się złożonych wraz z odwołaniem.
Sprawa o sygn. KIO/962/10
Dot. zarzutów do oferty złożonej przez WBP Zabrze Sp. z o.o.:
W zakresie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez wykonawcę WBP Zabrze Sp.
z o.o. Izba stwierdziła, co następuje:
Zarzut, iż wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o. nie posiada wymaganego przez
zamawiającego doświadczenia, ponieważ wykonany przez ARUP, na którego doświadczenie
powołał się wykonawca odcinek z Moorland do Herons Creek nie jest odcinkiem
dwujezdniowym nie został przez odwołującego się udowodniony. Odwołujący się podniósł, iż
na podstawie treści złożonej referencji oraz informacji uzyskanej z Internetu (googlemaps)
powziął wiadomość, iż odcinek, na który została złożona referencja jest w istocie odcinkiem
jednojezdniowym. Na potwierdzenie powyższego odwołujący się złożył uwierzytelnione
tłumaczenie z języka angielskiego dwóch stron internetowych dotyczących rzeczonej
inwestycji.
Analiza treści zarówno złożonego dowodu, jak i dołączonej do oferty referencji ARUP
powyższego zarzutu nie potwierdza. W opisie projektu, znajdującym się na wydruku z
pierwszej stron internetowych widnieje informacja, iż zawarty kontrakt dotyczył
„zaprojektowania i wykonania modernizacji 33 km dwujezdniowej drogi Pacific Highway z
Coopernook do Herons Creek. Projekt modernizacji Pacific Highway składa się z dwóch
odcinków: z Coopernook do Moorland o długości 10,3 km i z Moorland do Herons Creek na
odcinku 22 km. W dalszej części opisu wskazany jest zakres projektu, który ma obejmować
między innymi 33 km bezkolizyjnej drogi dwujezdniowej. Z kolei z informacji zawartych na
drugim wydruku wynika jedynie, iż inwestycja z Moorland do Herons Creek będzie ciągnęła
się na odcinku 22,2 km, od północnego końca proponowanej inwestycji z Coopernook do
Moorland, do południowego końca istniejącej drogi dwujezdniowej na północ do Herons
Creek. Natomiast przedłożona referencja nie zawiera żadnych informacji dotyczących ilości
jezdni w realizowanej inwestycji. Zatem zarzut odwołującego się, iż firma ARUP nie
zrealizowała projektu drogi dwujezdniowej nie tylko nie został potwierdzony, ale złożone
dokumenty wręcz dowodzą, iż wykonawca ten właśnie taki projekt realizował.
Izba nie uznała za udowodniony zarzut, iż wykonany przez ARUP projekt nie był – tak
jak żądał zamawiający – podstawą do wydania decyzji pozwolenia na budowę lub
zezwolenia na realizację inwestycji drogowej, lecz planning permit, co w ocenie
odwołującego się jest równoznaczne z wydaniem decyzji o warunkach zabudowy. Na dowód
powyższego odwołujący się przedstawił wydruk ze strony internetowej Rady Miasta
Moreland (Australia) wraz z tłumaczeniem, zawierający informacje dotyczące zezwoleń
planistycznych (planning permit)oraz pozwoleń na budowę (building permit).
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na fakt, iż referencja firmy ARUP w
oryginalnej wersji nie zawiera sformułowania planning permit, ale Planning Approval, którego
to określenia odwołujący się nie zdefiniował. W ocenie Izby brak jest podstaw do
stwierdzenia, iż określenia te są równoznaczne.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż odwołujący się, powołując się na
prawo państwa obcego (w niniejszym przypadku Australii) nie przedstawił żadnego dowodu
potwierdzającego zasadność sformułowanego zarzutu. Zauważyć należy, iż spór dotyczy tu
pozwoleń wydawanych w procesie budowlanym, które w ustawodawstwie prawa obcego
mogą różnić się w sposób zasadniczy od prawa polskiego. Nie sposób uznać za dowód w
sprawie wydruku ze strony internetowej Rady Miasta Moreland, która zawiera podstawowe
informacje dotyczące najmniej skomplikowanych spraw obywateli. Już pobieżna analiza
treści pozwala na wniosek, iż prawo w Australii w sposób zasadniczy różni się od prawa
polskiego. Przykładowo – w Polsce zezwolenia na handel alkoholem i wycięcie drzewa
regulowane są przez zupełnie odmienne akty prawne, w dodatku niezwiązane z Prawem
budowlanym. Z wydruku przedłożonego przez odwołującego się wynika, iż w Australii
czynności te wymagają zezwolenia planistycznego. Ponadto odwołujący się stwierdził, iż
projekt wykonywany przez ARUP wykonywany był w ramach planning permit, tymczasem z
informacji, jakie przedłożył w żaden sposób nie wynika, by planning permit dotyczył
projektów dróg, zwłaszcza tak skomplikowanych jak Pacific Highway. Niezależnie od
powyższego Izba stwierdziła, iż w sporządzonym przez siebie tłumaczeniu odwołujący się
sam zrównał australijskie planning permits z instytucją znaną prawu polskiemu, tj. decyzją o
warunkach zabudowy. W ocenie Izby uznanie, że planning permit w prawie australijskim i
decyzja o warunkach zabudowy w prawie polskim są jednoznaczne, jest nieuprawnione i nie
poparte żadnym dowodem.
Odnosząc się do zarzutu rozbieżności pomiędzy oświadczeniem przystępującego
WBP Zabrze Sp. z o.o. w kwestii powierzenia części zadania podwykonawcom a
zobowiązania ARUP w zakresie realizacji części prac należy stwierdzić, co następuje:
Art. 36 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę
w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. W
przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił podwykonawstwo w pełnym zakresie.
Cytowany wyżej przepis art. 36 ust. 4 ustawy stanowi jedynie o zakresie prac
powierzanych podwykonawcom. Zawarta w ofercie wykonawcy informacja o zakresie prac
powierzanych podwykonawcom jest jedynie oświadczeniem wiedzy wykonawcy. Stwierdzić
należy, iż niewypełnienie żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu
podwykonawstwa (np. nie podanie informacji o planowanym podwykonawstwie lub podanie
innego zakresu prac w przypadku gdy w wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub
jego część z pomocą podwykonawców) pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych
konsekwencji prawnych dla wykonawcy wyrażonych w ustawie. Wykonawca w takiej sytuacji
nie może zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ustawy Pzp ani też jego
oferta nie może zostać wykluczona na podstawie art. 89 ustawy Pzp. W szczególności, jak
wskazano powyżej, nie zostaje w ten sposób wypełniona dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy. Przeciwny skutek prawny wynikałby tylko z innego sformułowania adekwatnych
przepisów, np. z odmiennej redakcji art. 36 ust. 4 i nałożenia tego typu obowiązków
bezpośrednio na wykonawcę. Dla przykładu - przepis w brzmieniu "Wykonawca podaje w
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom" nie pozostawiałby
wątpliwości, iż jego złamanie przez wykonawcę skutkuje zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy w stosunku do jego oferty.
Podanie lub brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem
informacyjnym, nie rodzi żadnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania
zamówienia określonego w ofercie. Powyższe mogłoby zostać osiągnięte jedynie w
przypadku gdyby zamawiający wyraźnie określił tego typu zobowiązania w siwz lub zapisał je
w umowie, jako wiążące strony w trakcie realizacji umowy.
W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż – zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
– wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący uczynił zadość wymogom
wskazanym w cytowanym wyżej przepisie. Na stronie 38 oferty przystępującego znajduje się
zobowiązanie Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o.o., na podstawie którego
przedsiębiorca ten pozwolił użyć w ofercie przetargowej referencji dotyczącej autostrady nr
10 – Autostrada Pacyfiku oraz zobowiązał się do zrealizowania następującej części
zamówienia:
- koncepcja programowa,
- prognozy i analizy ruchu.
Powyższe czyni zadość wymogom postawionym w cytowanym art. 26 ust. 2b. Przepis
ten dotyczy dopuszczalności powoływania się na zdolność innych podmiotów, które nie biorą
bezpośredniego udziału w postępowaniu przetargowym. Mogą to być przedsiębiorcy
współpracujący z wykonawcą lub jego potencjalni podwykonawcy. Jednakowoż zamawiający
nie może żądać przybrania konkretnej formy współpracy czy też zawarcia określonej umowy
(w tym podwykonawstwa). Wykonawca musi jedynie udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował niezbędnymi zasobami, należącymi do osób trzecich. W celu przekonania
zamawiającego wykonawca może mu dostarczyć zobowiązanie takich podmiotów lub inne
dokumenty stwierdzające jego prawo do dysponowania zasobami tych podmiotów.
W świetle powyższego zarzut odwołania, iż ARUP jako potencjalny podwykonawca
nie zobowiązuje się do wykonania zamówienia w zakresie projektu budowlanego i
wykonawczego, mimo że użycza WBP referencji na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu w tym zakresie, jest nieuzasadniony. Stanowisko odwołującego się nie
znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawnych. śaden z przepisów ustawy Pzp
nie statuuje dla wykonawcy obowiązku zlecania podwykonawcom zakresu prac
odpowiadających posiadanemu przez podwykonawcę doświadczeniu, na które powołuje się
wykonawca (patrz też: A. Sołtysińska Europejskie Prawo Zamówień Publicznych Komentarz
Zakamycze 2006 str. 47).
Dot. zarzutów do oferty złożonej przez konsorcjum Grontmij
Odwołujący się podniósł, iż w skład konsorcjum wchodzi wykonawca mający siedzibę
poza terytorium Polski (Grontmij Nederland B.V.), który nie załączył do oferty dokumentów
mających potwierdzić wymagania wynikające z pkt. 8.4.1 1a i b IDW, tj. że nie otwarto jego
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości i że nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek
na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu.
Zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) a także w związku z dyrektywami 2004/18/WE i
2004/17/WE wskazującymi kryteria i zasady kwalifikacji kandydatów lub oferentów,
zamawiający mogą żądać od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Art. 45 dyrektywy 2004/18/WE wskazuje, że kandydat lub oferent chcący potwierdzić
spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien
przedstawić wyciąg z rejestru sądowego, a w przypadku jego braku równoważny dokument
wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju pochodzenia lub kraju, z
którego ta osoba przybywa. W przypadku, gdy dany kraj nie wydaje takich dokumentów lub
zaświadczeń, lub gdy nie obejmują one wszystkich przypadków określonych w ust. 1 oraz
ust. 2 lit. a), b) i c) dyrektywy 2004/18/WE mogą być one zastąpione oświadczeniem
złożonym pod przysięgą lub – w Państwach Członkowskich, w których prawo nie przewiduje
składania takich oświadczeń – uroczystym oświadczeniem złożonym przez daną osobę
przed właściwym organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem albo przed właściwą
organizacją zawodową lub gospodarczą kraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba
przybywa. Wzmiankowany wyżej ust. 2 lit. a dotyczy przesłanek wykluczenia wykonawcy,
który jest w stanie upadłości lub likwidacji, którego działalność jest objęta zarządem
sądowym, zawarł umowę z wierzycielami, zawiesił działalność gospodarczą albo znajduje się
w analogicznej sytuacji, wynikającej z podobnej procedury zgodnej z krajowymi przepisami
ustawowymi i wykonawczymi. Z kolei ust. 2 lit. b dotyczy możliwości wykluczenia
wykonawcy, który jest przedmiotem postępowania o ogłoszenie upadłości, o wydanie nakazu
przymusowej likwidacji, o ustanowienie zarządu sądowego, postępowania układowego z
wierzycielami lub innego postępowania zgodnego z krajowymi przepisami ustawowymi i
wykonawczymi.
W ofercie Grontmij znajduje się wypis z rejestru handlowego Izb Handlowych
dotyczący Grontmij Nederland B.V. Jest to jedyny dokument, którego może żądać
zamawiający na potwierdzenie braku przesłanek do wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 45 ust. 2 lit. a i b dyrektywy. Wniosek taki jednoznacznie wypływa z treści art. 45 ust. 3
lit. a Dyrektywy 2004/18/WE. Zatem stanowisko odwołującego, iż wykonawca Grontmij nie
wykazał, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie wskazanych wyżej przesłanek nie
znajduje podstaw.
Analogiczna sytuacja zachodzi w przypadku wykazania przez konsorcjum Grotmij, iż
nie podlega ono wykluczeniu z powodu nie wypełnienia zobowiązań dotyczących płatności
podatków, zgodnie z przepisami prawnymi kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania lub zgodnie z przepisami prawnymi dla kraju instytucji zamawiającej.
Podstawę prawną takiego wykluczenia stanowi art. 45 ust. 2 lit. e Dyrektywy 2004/18/WE. W
myśl art. 45 ust. 3 lit. b, w celu udowodnienia, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu z tego
powodu przedkłada on zaświadczenie wydane przez właściwy organ państwowy.
Wykonawca Grontmij załączył do oferty dokument potwierdzający, że Grontmij Nederland
B.V. nie zalega z płacaniem należnych podatków i składek na ubezpieczenie społeczne.
Odwołujący się nie wykazał, by załączone dokumenty były niewystarczające lub
nieprawidłowe bądź ich treść nie potwierdzała wymaganych informacji. Zatem zarzut
odwołującego się, iż wykonawca Grontmij nie przedstawił żądanych dokumentów jest
bezpodstawny.
Odnosząc się do zarzutu braku stosownego doświadczenia Pani Anny T, która
posiada doświadczenie w zakresie inwentaryzacji zieleni a nie inwentaryzacji przyrodniczych
Izba stwierdziła, co następuje:
Zamawiający w pkt 7.2.3 pkt 2 lit. 1 IDW wymagał przedstawienia w ofercie osoby o
następujących kwalifikacjach:
- wykształcenie wyższe kierunkowe (fitosocjolog, geobotanik lub inne pokrewne);
- doświadczenie – wykazać się udziałem w co najmniej dwóch opracowaniach z
zakresu inwentaryzacji przyrodniczych dla raportów o oddziaływaniach na środowisko dla
dróg krajowych, inwentaryzacji obszarów Natura 2000 lub podobnych przedsięwzięciach.
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający nie wymagał li tylko
doświadczenia w zakresie sporządzania inwentaryzacji przyrodniczych. Wskazany w
specyfikacji wykaz czynności w zakresie doświadczenia jest katalogiem otwartym, o czym
świadczy użycie sformułowania „lub podobnych przedsięwzięciach”. W żadnym miejscu siwz
nie jest sprecyzowane, co należy rozumieć pod pojęciem „podobne przedsięwzięcia”. śaden
z wykonawców nie zwrócił się również do zamawiającego o zdefiniowanie użytego
sformułowania. Brak jest zatem podstaw do twierdzenia, iż wyłącznie wykonanie
inwentaryzacji przyrodniczej stanowi o posiadaniu wymaganego doświadczenia. Skoro
zamawiający w taki właśnie, dość ogólny, sposób określił wymogi w tym zakresie,
nieuprawnionym byłoby teraz uznanie, iż wykonanie inwentaryzacji zieleni nie odpowiada
postawionemu warunkowi.
Rozpatrując zarzut braku stosownego doświadczenia Pani Agaty B stwierdzić należy,
iż:
Zamawiający w pkt 7.2.3 pkt 2 lit. k IDW wymagał przedstawienia w ofercie osoby o
następujących kwalifikacjach:
- doświadczenie – wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat co najmniej
dwóch opracowań w zakresie analizy porealizacyjne, mapy akustyczne) dla dróg krajowych.
W ocenie Izby doświadczenie Pani Agaty B pozwala na uznanie, iż spełnia ona
postawiony przez zamawiającego warunek. Budowa obwodnicy Starego Sącza obejmowała
między innymi budowę ronda – skrzyżowania z drogą krajową nr 87. Nie sposób stwierdzić
w tej sytuacji, iż skrzyżowanie nie jest częścią drogi krajowej. Wobec braku wyraźnego
stwierdzenia, iż zamawiający nie będzie brał pod uwagę części dróg w postaci skrzyżowań,
ewentualne nie uznanie spełniania postawionego warunku należałoby uznać za
nieuprawnione.
Izba uznała za nieudowodniony zarzut braku doświadczenia w zakresie warunku
7.2.2. IDW. Zgodnie z tym zapisem zamawiający wymagał od wykonawców wykonania w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej trzech projektów budowlano-
wykonawczych budowy lub przebudowy drogi (wymagających uzyskania decyzji pozwolenia
na budowę lub zezwolenia na realizację inwestycji drogowej), w tym co najmniej jeden
dotyczący budowy drogi klasy min. GP o długości min. 8 km, obejmujący: odcinek
dwujezdniowy, węzeł drogowy oraz min. 3 obiekty mostowe.
Na dowód potwierdzający, iż wskazana przez przystępującego Grontmij obwodnica
miasta Nesek w ciągu drogi krajowej N7 nie wynosiła min. 8 km odwołujący się przedłożył
wydruk ze strony internetowej projektu obwodnicy miasta Sneek – decyzja trasy z dnia 11
października 2004. Z tłumaczenia fragmentu przedłożonej decyzji wynika, iż trasa ustalona
jest między 0+000 (około 900 metrów na południowy wschód od istniejącego skrzyżowania
grogi krajowej nr 7 i km 6+900 (w pobliżu wiaduktu Folsgare).
Izba uznała zarzut ten za nieudowodniony. W szczególności należy zwrócić uwagę
na przepis § 19 ust. 3 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010
roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz.
280), zgodnie z którym wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli
zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego,
który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Odwołujący się
przedstawił dokument w postaci decyzji trasy, który pozyskał ze strony internetowej, niemniej
jednak przedstawił tłumaczenie jedynie bardzo niewielkiego fragmentu złożonego
dokumentu. W ocenie Izby decyzja trasy jest dokumentem na tyle istotnym dla
przedmiotowego postępowania, że winno zostać przedłożone tłumaczenie całości jej treści, a
nie jedynie dwóch krótkich akapitów dokumentu liczącego w sumie kilkanaście stron. Nie
można bowiem wykluczyć, iż nieprzetłumaczona część dokumentu zawierała inne informacje
na długości trasy bądź jej odcinków. Dowodem nie może być również złożona przez
odwołującego się mapa przedmiotowej trasy. Mapa ta nie zawiera bowiem żadnych danych
pozwalających na przyjęcie, iż jest to mapa dotycząca spornej trasy, a już w żadnym
wypadku pozwalających na określenie jej długości.
W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut dotyczący inwestycji Betuweroute.
Zdaniem Izby nie może być dowodem w sprawie informacja z internetowej encyklopedii
Wikipedia, która jest tworzona przez internautów, w związku z czym wartość merytoryczna
zawartych w niej danych jest wątpliwa. Tym samym, wobec braku jakiegokolwiek dowodu na
potwierdzenie podniesionych zarzutów, zarzut ten należało oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a ust.1 i 198b ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
.................................
KIO 962 /10
WYROK
z dnia 14 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2010 roku do
łącznego rozpoznania,
a) Lafrentz- Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 60-359 Poznań, ul.
Zbąszyńska 29
b) Konsorcjum: DHV Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością , DHV B.V., ul.
Domaniewska 41, 02-672 Warszawa
odwołań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, 45-085 Opole, ul. Niedziałkowskiego 6.
Przy udziale:
a) WBP Zabrze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Pawliczka 25, 41-800
Zabrze
b) Konsorcjum: Grontmij Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Grontmij Nederland B.V., MP-Mosty, ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
a) Lafrentz- Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 60-359 Poznań, ul.
Zbąszyńska 29
b) Konsorcjum: DHV Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością , DHV B.V., ul.
Domaniewska 41, 02-672 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 30.000 zł
00 gr. (słownie: trzydzieści tysięcy złoty zero groszy)
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty wpisu w wysokości 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złoty
zero groszy )
uiszczonego przez Lafrentz- Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 60-359 Poznań, ul. Zbąszyńska 29
B koszty wpisu w wysokości 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złoty
zero groszy )
uiszczonego przez Konsorcjum: DHV Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością , DHV B.V., ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, 45-
085 Opole, ul. Niedziałkowskiego 6 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na opracowanie koncepcji programowej oraz projektu budowlanego i
wykonawczego budowy obwodnicy miasta Nysa w ciągu drogi krajowej nr 41 i nr 46.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
Pismem z dnia 18 maja 2010 roku wykonawca Lafrentz-Polska Sp. z o.o., 60-359
Poznań, ul. Zbąszyńska 29, wniósł odwołanie na czynność zamawiającego w postaci
odrzucenia oferty odwołującego się.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez złamanie podstawowej zasady uregulowanej przepisami
ustawy Pzp, tj. równego traktowania wykonawców,
2) art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wyjaśnienia odwołującego się dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie zawierały jakichkolwiek
konkretnych odpowiedzi uzasadniających, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny,
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezprawne odrzucenie
oferty odwołującego się na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że odwołujący się nie
złożył wyjaśnień.
Odwołujący się wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez KIO odwołania i jego uwzględnienie,
2) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego z dnia 10 maja 2010 roku
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty WBP Zabrze Sp. z o.o. i
odrzuceniu oferty odwołującego się
3) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego się
4) wybór oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniósł, iż pismem z dnia 27 kwietnia 2010 roku zamawiający, na
zasadzie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do odwołującego się o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym podając podstawę
kalkulacji i załączając szczegółowe kalkulacje dla pozycji: studium hydrogeologiczne,
materiały do wniosku o uzyskanie pozwoleń wodnoprawnych, projekt budowlany, projekt
wykonawczy, materiały promocyjne.
W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 29 kwietnia 2010 roku odwołujący się
złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, wyjaśniając, iż ceny zaoferowanej przez
odwołującego się nie można uznać za rażąco niską. Odwołujący się wskazał bowiem
podstawy wyliczenia ceny oferty, założenia, którymi kierował się przy jej sporządzaniu,
wskazując prawne zasady i warunki, w których daną cenę można uznać za rażąco niską
oraz podkreślając, iż nie mają one doniesienia do jego oferty. Odwołujący się podniósł, iż
kalkulacja jego ceny w przedmiotowym postępowaniu została przygotowana w sposób
bardzo rzetelny i staranny. Obliczeń dokonano dokładnie analizując wszelkie składniki ceny
pod względem technicznym i ekonomicznym. Wskazano również, iż kontakt ten ma
szczególne znaczenie i priorytet dla odwołującego się, stąd poszczególne składniki oferty, w
tym zwłaszcza cenotwórcze, zostały przygotowane dużo wcześniej przed złożeniem oferty,
zawierając przy tym w sobie niezbędne koszty, jakie będą występować podczas realizacji
umowy.
Pismem z dnia 10 maja 2010 roku zamawiający uznał przesłane wyjaśnienia za mało
konkretne i nieprzekonywujące, nie wskazujące tym samym jakoby oferta odwołującego się
nie zawierała rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 czerwca 2010 roku wniósł o jego
oddalenie. Stwierdził, że wyjaśnienia odwołującego się zawarte w piśmie z dnia 29 kwietnia
2010 roku są jedynie ogólnikowymi stwierdzeniami, których nie można uznać za wyjaśnienia
pozwalające na obiektywną weryfikację, bowiem nie zawierają żadnych merytorycznych
argumentów ani dowodów uzasadniających zaproponowaną cenę.
Odwołujący się Konsorcjum DHV Polska Sp. z o.o., DHV B.V., 02-672 Warszawa, ul.
Domaniewska 41 wniósł odwołanie na czynności zamawiającego, tj. na wybór oferty
najkorzystniejszej, a także na zaniechanie wykluczenia i odrzucenia ofert wykonawców,
czym naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący się wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności oceny spełniania przez Kosorcjum Grontmij Polska Sp. z o.o.,
MP-Mosty i Grontmij Nederland B.V (zwany dalej: Grontmij) oraz WBP Zabrze Sp. z
o.o. (zwany dalej: WBP) warunków udziału w postępowaniu i i stwierdzenia, że
warunków tych Wykonawcy nie spełniają, a następnie ich wykluczenie,
3. w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert stwierdzenia, że Wykonawcy
złożyli oferty podlegające odrzuceniu, a następnie dokonanie odrzucenia ofert
Wykonawców: Grontmij Polska Sp. z o.o. oraz WBP Zabrze Sp. z o.o.,
4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i tym samym uznanie oferty
odwołującego za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty WBP Sp. z o.o. odwołujący się podniósł, co
następuje:
Odwołujący stwierdził, że przy dokonywaniu badania i oceny oferty WBP Zamawiajacy
nie dochował należytej staranności w wyniku czego za ofertę najkorzystniejszą została
uznana oferta wykonawcy, który nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu
i powinien zostać wykluczony z postępowania.
Zgodnie ze zmianą dokonaną w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
przez Zamawiającego do pkt. 7.2.2. „Wiedza i doświadczenie" Instrukcji dla Wykonawców
(IDW) z dnia 05.03.2010r. (pkt. III.2.3. sprostowania nr 2010/S 48-069656 z dnia
10.03.2010r. do ogłoszenia) wykonawca powinien wykazać, że:
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
—jednej koncepcji programowej budowy lub przebudowy drogi,
— trzech projektów budowlano-wykonawczych budowy lub przebudowy drogi (wymagających
uzyskania decyzji pozwolenia na budową lub zezwolenia na realizacją inwestycji drogowej) ,
w tym co najmniej jeden dotyczący budowy drogi klasy min. „ GP" o długości min. 8 km,
obejmujący: odcinek dwujezdniowy, - węzeł drogowy oraz min. 3 obiekty mostowe.
Powyższego warunku udziału w postępowaniu wykonawca nie spełnia, gdyż nie
wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wykonał usługę
spełniającą wymagania określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ.
1)
W zakresie spełnienia warunku dot. wykonania projektu budowlano - wykonawczego
budowy lub przebudowy drogi (wymagających uzyskania decyzji pozwolenia na budowę lub
zezwolenia na realizację inwestycji drogowej) drogi klasy min. „ GP" o długości min. 8 km,
obejmujący:
-----odcinek dwujezdniowy,
-----węzeł drogowy, oraz,
-----min. 3 obiekty mostowe.
WBP posiłkował się referencją firmy ARUP: projekt odcinka drogi Moorland - Heron Creek
Po analizie omawianej referencji a także z informacji uzyskanych z internetu
(www.googlemaps.com) Odwołujący stwierdza, że WBP podał informacje, które nie zgadzają
się ze stanem faktycznym. Otóż nieprawdą jest, że odcinek, na który została wystawiona
referencja firmy ARUP tj. przebudowy drogi Moorland - Heron Creek jest drogą, która spełnia
postawiony przez Zamawiającego warunek tj. odcinka dwujezdniowego (autostradą). Z
informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że odcinek, na który powołuje się WBP w
celu potwierdzenia spełniania warunku udziału jest tak naprawdę odcinkiem
jednojezdniowym. W takim wypadku należy uznać, że przedstawione referencje nie mogą
być brane pod uwagę przy ocenie spełniania omawianego zakresu warunku, gdyż nie
potwierdzają, iż odcinek drogi Moorland - Heron Creek jest dwujezdniowy.
Ponadto zamawiający wymagał, aby wykonany projekty budowlano-wykonawczy miał
być podstawą do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę lub zezwolenia na realizację
inwestycji drogowej. Natomiast w referencjach firmy ARUP jest mowa o „planning permit", a
to bezwzględnie wskazuje, że wykonany projekt nie był realizowany w ramach uzyskania
pozwolenia na budowę ani też zezwolenia na realizację inwestycji drogowej.
Zamawiający na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia w pkt. 7.2.2. IDW wymagał także wykonania co najmniej jednej koncepcji
programowej budowy lub przebudowy drogi.
W pkt 8.3.1. IDW Zamawiający określił sposób, w jaki wykonawcy, którzy w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu mogą polegać na zasobach
podmiotów trzecich a mianowicie:
8.3.1. Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu lub osobach zdolnych do
wykonania zamówienia innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu (w zależności od zasobu):
1) pisemne zobowiązanie tych podmiotów do zrealizowania części zamówienia,
zawierające zakres czynności, które te podmioty zobowiązują się wykonać -w
przypadku, gdy Wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów;
W ofercie wykonawca przedstawił zobowiązanie firmy ARUP, która to zobowiązuje
się do zrealizowania części zamówienia tj. koncepcji programowej oraz prognozy i analizy
ruchu. Na tej podstawie Wykonawca przedstawił referencje firmy ARUP mające potwierdzać
spełnianie warunku doświadczenia w omawianym zakresie. Mogłoby się wydawać, że
wymagania Zamawiającego w zakresie tak postawionego warunku zostały przez Wykonawcę
spełnione, jednak analizując treść formularza oferty dochodzimy do innych wniosków. Otóż
w formularzu oferty w pkt 8 Zamawiający wymagał podania przez wykonawców informacji,
jaka część w ramach przedmiotowego zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom.
Podanie tej informacji w przypadku posiłkowania się Wykonawcy zobowiązaniem podmiotu
trzeciego i wykazywaniem ich doświadczenia (referencji) jest szczególnie istotne z punktu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Otóż w formularzu ofertowym
Wykonawca WBP oświadczył, że przedmiotowe zamówienie zrealizuje przy udziale
podwykonawców w zakresie - geodezji, geologii i ochrony środowiska. Ze złożonego przez
Wykonawcę WBP zobowiązania firmy ARUP wynika, że firma ta realizować będzie część
przedmiotowego zamówienia tj. koncepcję programową, prognozę i analizę ruchu. A zatem
widzimy, że w kwestii, jaka część zamówienia zostanie wykonana przez podwykonawców
zachodzi sprzeczność pomiędzy treścią wynikającą z zobowiązania a oświadczeniem
Wykonawcy w ofercie. Ponadto firma ARUP w oświadczeniu nie zobowiązuje się do
wykonania zamówienia w zakresie projektu budowlanego i wykonawczego, mimo że użycza
WBP referencji na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie.
Wiadomym jest, iż konsekwencją sytuacji, w której wykonawca dla potwierdzenia spełnienia
warunku udziału a dotyczącego zwłaszcza doświadczenia posiłkuje się zasobami podmiotu
trzeciego, powinien być udział tego podmiotu (jako podwykonawcy) w realizacji tej części
przedmiotu zamówienia dla której potwierdził spełnianie warunku. Bez wątpienia
wykonywanie projektu budowlano-wykonawczego a szczególnie koncepcji programowej (
wskazanej w oświadczeniu firmy ARUP) nie zostało przez WBP wykazane w formularzu
ofertowym, jako zakres przewidziany do wykonania przez podwykonawcę. Sytuacja ta
oznacza, że Wykonawca nie zamierza powierzyć wykonania części zamówienia w zakresie
koncepcji programowej ani projektu budowlano-wykonawczego firmie ARUP. A jeśli tak to za
niedopuszczalne należy uznać posługiwanie się referencjami firmy ARUP na potwierdzenie
spełniania warunku doświadczenia w zakresie wykonania, co najmniej jednej koncepcji
programowej budowy lub przebudowy drogi oraz wykonania projektu budowlano -
wykonawczego budowy lub przebudowy drogi (wymagających uzyskania decyzji pozwolenia
na budowę lub zezwolenia na realizację inwestycji drogowej) drogi klasy min. „GP" o
długości min. 8 km, obejmujący: odcinek dwujezdniowy, węzeł drogowy, min. 3 obiekty
mostowe.
W zakresie zarzutów złożonych przez konsorcjum Grontmij odwołujący się podniósł,
co następuje:
W ocenie odwołującego się jeden z członków konsorcjum, tj. Grontmij Nederland
B.V. nie złożył dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego wykluczenia, opisanych
w pkt 8.4.1 ppkt 1 lit. a i b, tj. że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz
że nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Zamawiający w pkt 7.2.3 pkt 2) lit. 1 IDW wymagał przedstawienia w ofercie osoby o
następujących kwalifikacjach:
- wykształcenie wyższe kierunkowe (fitosocjolog, geobotanik, botanik lub inne pokrewne);
- doświadczenie - wykazać się udziałem w co najmniej dwóch opracowaniach z zakresu
inwentaryzacji przyrodniczych dla raportów o oddziaływaniu na środowisko dla dróg
krajowych, inwentaryzacji obszarów Natura 2000 lub podobnych przedsięwzięciach;
W formularzu 3.2.3. (Wykaz osób zdolnych do wykonania zamówienia) oferty
Grontmij na stanowisko Specjalisty z zakresu biologii roślin w zespole opracowującym
elementy środowiskowe wskazano Panią Annę T. Odwołujący podnosi, że opisane w
formularzu doświadczenie nie spełnia wymagań na to stanowisko. Otóż Pani Anna T
wykonywała inwentaryzację w zakresie zieleni a nie w zakresie inwentaryzacji
przyrodniczych. Z uwagi na zupełnie inny zakres prac i zadań jaki wiąże się z opracowaniem
inwentaryzacji zieleni w stosunku do zakresu prac i zadań jaki obejmuje wykonanie
inwentaryzacji przyrodniczej nie można uznać takiego doświadczenia za wystarczające do
spełnienia warunku postawionego przez zamawiającego w tym zakresie.
Zamawiający w pkt 7.2.3 pkt 2) lit. k IDW wymagał przedstawienia w ofercie osoby o
następujących kwalifikacjach:
- doświadczenie - wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat co najmniej
dwóch opracowań w zakresie analiz hałasu drogowego (raporty, analizy
porealizacyjne, mapy akustyczne) dla dróg krajowych.
W uzupełnieniu do oferty Grontmij w formularzu 3.2.3. {Wykaz osób zdolnych do wykonania
zamówienia) na stanowisko akustyka w zespole opracowującym elementy środowiskowe
wskazano Panią Agatę B. Odwołujący podnosi, że osoba ta nie spełnia wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia tj. wykonania w okresie ostatnich 3 lat co najmniej dwóch
opracowań w zakresie analizy hałasu drogowego (raporty, analizy poreaizacyjne, mapy
akustyczne) dla dróg krajowych.
W przedstawionym drugim opracowaniu wykazana w doświadczeniu Pani Agaty B „analiza
porealizacyjna przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. Budowa obejścia drogowego Starego
Sącza i Nowego Sącza lewym brzegiem Dunajca - etap I połączenie drogi krajowej nr 87 z
drogą powiatową Chełmiec - Gołkowice" nie spełnia wymogu w zakresie drogi krajowej.
Odwołujący podnosi, iż wykonywana analiza nie była przeprowadzona dla drogi krajowej a
dla drogi wojewódzkiej. Analiza ta bowiem dotyczyła inwestycji realizowanej na zlecenie
Zarządu Dróg Wojewódzkich (ZDW) w Krakowie, co odwołujący stwierdził na podstawie
informacji ze strony internetowej ZDW. A jak wiadomo ZDW nie zajmuje się inwestycjami w
zakresie dróg krajowych, które to leżą w gestii Generalnej Dyrekcji Dróg Karjowych i
Autostrad. Dlatego pomimo, iż w tytule wykazanej analizy pojawia się co prawda zwrot droga
krajowa, to z racji prowadzonej inwestycji przez ZDW nie sposób uznać wykazanego
doświadczenia jako spełniającego wymóg wykonania opracowania dla drogi krajowej.
W zakresie warunku 7.2.2. IDW Zamawiający wymagał od wykonawców wykonania:
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
„(...)— trzech projektów budowlano-wykonawczych budowy lub przebudowy drogi
(wymagających uzyskania decyzji pozwolenia na budowę lub zezwolenia na realizację
inwestycji drogowej) , w tym co najmniej jeden dotyczący budowy drogi klasy min. „GP" o
długości min. 8 km, obejmujący: odcinek dwujezdniowy,- węzeł drogowy oraz min. 3 obiekty
mostowe ".
Zdaniem odwołującego w Tabeli formularza 3.3.2. w poz. 1 wskazane doświadczenie
w ofercie Grontmij, co do jego prawdziwości budzi poważne zastrzeżenia. Otóż Odwołujący
przy pomocy internetu dokonał sprawdzenia długości drogi dla wykazanego odcinka N7. Z
przeprowadzonej analizy (na podstawie www.googlemaps.com) wynika że odcinek N7 ma
ok. 5,6 km, czyli nie spełnia tym samym wymogu postawionego przez Zamawiającego tj.
długości min. 8 km. W tych okolicznościach Zamawiający powinien co najmniej poddać w
wątpliwość czy wykazane doświadczenie przez Grontmij spełnia wymagania stawiane przez
Zamawiającego w tym zakresie. Odwołujący podnosi, że w sytuacji w której zamawiający
zastosuje art. 26 ust. 4 dla wyjaśnienia tej wątpliwości, okaże się że Grontmij podał
nieprawdziwe informacje, Zamawiający będzie zobowiązany do wykluczenia Grontmij z art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bez prawa do skorzystania z procedury uzupełnia dokumentów.
Odwołujący wskazuje, że procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przysługuje w sytuacji nie
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Natomiast jeśli Grontmij podał dane
nieprawdziwe to fakt niespełniania warunku udziału w postępowaniu po przez podanie
informacji nieprawdziwych zamyka możliwość innego działania zamawiającego jak tylko
zastosowania właśnie na ta okoliczność przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Podobnie jak w pkt 1 sytuacja przedstawia się, jeśli chodzi o przedstawione przez
Grontmij doświadczenie w poz. 2 Tabeli formularza 3.3.2. ID W.
Otóż dla wskazanej inwestycji w ofercie Grontmij podano, iż termin zakończenia
kontraktu na projektowanie przypadał na dzień 15.06.2007 roku. Z uzyskanych przez
Odwołującego danych z internetu (źródło: Wikipedia) wynika, że inwestycja Betuweroute
została oddana do użytkowania w dniu 16.06.2007 roku. (otwarciu temu towarzyszyła
królowa Holandii). Co więcej inwestycja dotyczyła budowy linii kolejowej, a więc przebudowa
autostrady Al5 wchodząca w jej skład i umożliwiająca poprowadzenie nowej linii kolejowej
musiała poprzedzić wykonanie robót związanych z budową linii kolejowej. Z tego jasno
wynika, że okres projektowania nie mógł zostać zakończony na dzień 15.06.2007 roku skoro
następnego dnia droga została oddana do użytku. Tym samym należy przyjąć, że
projektowanie musiało zakończyć się znacznie wcześniej niż w ciągu ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu. A jeśli tak to mamy tutaj do
czynienia z podaniem nieprawdziwych informacji przez Grontmij w celu „podciągnięcia"
czasu trwania projektowania pod czas trwania całej inwestycji i tym samym upozorowania
jakoby wykonane projektowanie spełnia warunek udziały w Postępowaniu w zakresie
terminu jego wykonania. Dlatego też Zamawiający jest zobligowany do podjęcia tożsamych
działań jakie zostały wskazane przez Odwołującego dla odcinka N7 wskazanego w pkt 1).
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także
biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępujących złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołania są bezzasadne:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się mają interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający ich do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Sprawa o sygn. KIO/954/10
W myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod
uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Redakcja przepisu pozwala na wniosek, iż
wymieniony w nim katalog okoliczności mogących mieć wpływ na obniżenie ceny oferty nie
jest katalogiem zamkniętym. W wezwaniu z dnia 27 kwietnia 2010 roku zamawiający w
sposób precyzyjny wskazał, jakie pozycje oferty wzbudzają jego wątpliwości uzasadniające
wezwanie o wyjaśnienie, czy oferta odwołującego się zawiera rażąco niską cenę.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący się nie przedstawił żadnych okoliczności
uzasadniających tezę, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Pismo z dnia
29 kwietnia 2010 roku zawiera jedynie ogólne stwierdzenia i sprowadza się do polemiki z
samą zasadnością wezwania do złożenia wyjaśnień w spornej kwestii. Stwierdzić tutaj
należy, iż odwołujący się - o ile kwestionował zasadność udzielania informacji w tym
zakresie - mógł czynność wezwania do udzielenia wyjaśnień zaskarżyć za pomocą środków
ochrony prawnej przewidzianej w przepisach ustawy Pzp.
W ocenie Izby należy zgodzić się z zamawiającym, iż wyjaśnienia złożone przez
odwołującego się nie były wystarczające do stwierdzenia, czy odwołujący się zaoferował
rażąco niską cenę, czy też nie. Nie zawierały one informacji, o które prosił zamawiający, a
te, które zostały zawarte, nie dają wiedzy o ich wpływie na cenę oferty.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji
tegoż przepisu znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale
wyjaśnienia te są zbyt ogólnikowe, by ocenić, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zważyć należy, iż nie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich
wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod
względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego
wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o
złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest
zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale
również poparte stosownymi dowodami. Skład orzekający Izby zgadza się nadto ze
stanowiskiem wyrażonym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2009 r.
(sygn. akt: KIO/UZP 262/09), iż wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej
(niezakwestionowane w terminie przez odwołującego się) ustanawia domniemanie prawne
zaoferowania przez wzywanego do złożenia wyjaśnień wykonawcę ceny rażąco niskiej.
Odwołujący się poprzez swoje wyjaśnienia, domniemania tego nie obalił.
Odwołujący się bardziej szczegółowe informacje przedstawił dopiero na rozprawie. W
ocenie Izby takie działanie jest nieuprawnione. Odwołującemu się został wyznaczony przez
zamawiającego termin na złożenie stosownych wyjaśnień i obowiązkiem odwołującego się
było dochowanie tego terminu. Przyjęcie, iż możliwe jest złożenie wyjaśnień po
wyznaczonym terminie, powodowałoby sytuację, gdzie wykonawca dysponowałby kolejnym
terminem na wyjaśnienia w kwestii rażąco niskiej ceny. Działanie takie stanowiłoby obejście
przepisów ustawy Pzp oraz pozostawałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania
wykonawców. Należy zwrócić przy tym uwagę, iż Izba nie dokonywała oceny wyjaśnień
odwołującego się złożonych wraz z odwołaniem.
Sprawa o sygn. KIO/962/10
Dot. zarzutów do oferty złożonej przez WBP Zabrze Sp. z o.o.:
W zakresie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez wykonawcę WBP Zabrze Sp.
z o.o. Izba stwierdziła, co następuje:
Zarzut, iż wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o. nie posiada wymaganego przez
zamawiającego doświadczenia, ponieważ wykonany przez ARUP, na którego doświadczenie
powołał się wykonawca odcinek z Moorland do Herons Creek nie jest odcinkiem
dwujezdniowym nie został przez odwołującego się udowodniony. Odwołujący się podniósł, iż
na podstawie treści złożonej referencji oraz informacji uzyskanej z Internetu (googlemaps)
powziął wiadomość, iż odcinek, na który została złożona referencja jest w istocie odcinkiem
jednojezdniowym. Na potwierdzenie powyższego odwołujący się złożył uwierzytelnione
tłumaczenie z języka angielskiego dwóch stron internetowych dotyczących rzeczonej
inwestycji.
Analiza treści zarówno złożonego dowodu, jak i dołączonej do oferty referencji ARUP
powyższego zarzutu nie potwierdza. W opisie projektu, znajdującym się na wydruku z
pierwszej stron internetowych widnieje informacja, iż zawarty kontrakt dotyczył
„zaprojektowania i wykonania modernizacji 33 km dwujezdniowej drogi Pacific Highway z
Coopernook do Herons Creek. Projekt modernizacji Pacific Highway składa się z dwóch
odcinków: z Coopernook do Moorland o długości 10,3 km i z Moorland do Herons Creek na
odcinku 22 km. W dalszej części opisu wskazany jest zakres projektu, który ma obejmować
między innymi 33 km bezkolizyjnej drogi dwujezdniowej. Z kolei z informacji zawartych na
drugim wydruku wynika jedynie, iż inwestycja z Moorland do Herons Creek będzie ciągnęła
się na odcinku 22,2 km, od północnego końca proponowanej inwestycji z Coopernook do
Moorland, do południowego końca istniejącej drogi dwujezdniowej na północ do Herons
Creek. Natomiast przedłożona referencja nie zawiera żadnych informacji dotyczących ilości
jezdni w realizowanej inwestycji. Zatem zarzut odwołującego się, iż firma ARUP nie
zrealizowała projektu drogi dwujezdniowej nie tylko nie został potwierdzony, ale złożone
dokumenty wręcz dowodzą, iż wykonawca ten właśnie taki projekt realizował.
Izba nie uznała za udowodniony zarzut, iż wykonany przez ARUP projekt nie był – tak
jak żądał zamawiający – podstawą do wydania decyzji pozwolenia na budowę lub
zezwolenia na realizację inwestycji drogowej, lecz planning permit, co w ocenie
odwołującego się jest równoznaczne z wydaniem decyzji o warunkach zabudowy. Na dowód
powyższego odwołujący się przedstawił wydruk ze strony internetowej Rady Miasta
Moreland (Australia) wraz z tłumaczeniem, zawierający informacje dotyczące zezwoleń
planistycznych (planning permit)oraz pozwoleń na budowę (building permit).
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na fakt, iż referencja firmy ARUP w
oryginalnej wersji nie zawiera sformułowania planning permit, ale Planning Approval, którego
to określenia odwołujący się nie zdefiniował. W ocenie Izby brak jest podstaw do
stwierdzenia, iż określenia te są równoznaczne.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż odwołujący się, powołując się na
prawo państwa obcego (w niniejszym przypadku Australii) nie przedstawił żadnego dowodu
potwierdzającego zasadność sformułowanego zarzutu. Zauważyć należy, iż spór dotyczy tu
pozwoleń wydawanych w procesie budowlanym, które w ustawodawstwie prawa obcego
mogą różnić się w sposób zasadniczy od prawa polskiego. Nie sposób uznać za dowód w
sprawie wydruku ze strony internetowej Rady Miasta Moreland, która zawiera podstawowe
informacje dotyczące najmniej skomplikowanych spraw obywateli. Już pobieżna analiza
treści pozwala na wniosek, iż prawo w Australii w sposób zasadniczy różni się od prawa
polskiego. Przykładowo – w Polsce zezwolenia na handel alkoholem i wycięcie drzewa
regulowane są przez zupełnie odmienne akty prawne, w dodatku niezwiązane z Prawem
budowlanym. Z wydruku przedłożonego przez odwołującego się wynika, iż w Australii
czynności te wymagają zezwolenia planistycznego. Ponadto odwołujący się stwierdził, iż
projekt wykonywany przez ARUP wykonywany był w ramach planning permit, tymczasem z
informacji, jakie przedłożył w żaden sposób nie wynika, by planning permit dotyczył
projektów dróg, zwłaszcza tak skomplikowanych jak Pacific Highway. Niezależnie od
powyższego Izba stwierdziła, iż w sporządzonym przez siebie tłumaczeniu odwołujący się
sam zrównał australijskie planning permits z instytucją znaną prawu polskiemu, tj. decyzją o
warunkach zabudowy. W ocenie Izby uznanie, że planning permit w prawie australijskim i
decyzja o warunkach zabudowy w prawie polskim są jednoznaczne, jest nieuprawnione i nie
poparte żadnym dowodem.
Odnosząc się do zarzutu rozbieżności pomiędzy oświadczeniem przystępującego
WBP Zabrze Sp. z o.o. w kwestii powierzenia części zadania podwykonawcom a
zobowiązania ARUP w zakresie realizacji części prac należy stwierdzić, co następuje:
Art. 36 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę
w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. W
przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił podwykonawstwo w pełnym zakresie.
Cytowany wyżej przepis art. 36 ust. 4 ustawy stanowi jedynie o zakresie prac
powierzanych podwykonawcom. Zawarta w ofercie wykonawcy informacja o zakresie prac
powierzanych podwykonawcom jest jedynie oświadczeniem wiedzy wykonawcy. Stwierdzić
należy, iż niewypełnienie żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu
podwykonawstwa (np. nie podanie informacji o planowanym podwykonawstwie lub podanie
innego zakresu prac w przypadku gdy w wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub
jego część z pomocą podwykonawców) pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych
konsekwencji prawnych dla wykonawcy wyrażonych w ustawie. Wykonawca w takiej sytuacji
nie może zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ustawy Pzp ani też jego
oferta nie może zostać wykluczona na podstawie art. 89 ustawy Pzp. W szczególności, jak
wskazano powyżej, nie zostaje w ten sposób wypełniona dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy. Przeciwny skutek prawny wynikałby tylko z innego sformułowania adekwatnych
przepisów, np. z odmiennej redakcji art. 36 ust. 4 i nałożenia tego typu obowiązków
bezpośrednio na wykonawcę. Dla przykładu - przepis w brzmieniu "Wykonawca podaje w
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom" nie pozostawiałby
wątpliwości, iż jego złamanie przez wykonawcę skutkuje zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy w stosunku do jego oferty.
Podanie lub brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem
informacyjnym, nie rodzi żadnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania
zamówienia określonego w ofercie. Powyższe mogłoby zostać osiągnięte jedynie w
przypadku gdyby zamawiający wyraźnie określił tego typu zobowiązania w siwz lub zapisał je
w umowie, jako wiążące strony w trakcie realizacji umowy.
W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż – zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
– wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący uczynił zadość wymogom
wskazanym w cytowanym wyżej przepisie. Na stronie 38 oferty przystępującego znajduje się
zobowiązanie Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o.o., na podstawie którego
przedsiębiorca ten pozwolił użyć w ofercie przetargowej referencji dotyczącej autostrady nr
10 – Autostrada Pacyfiku oraz zobowiązał się do zrealizowania następującej części
zamówienia:
- koncepcja programowa,
- prognozy i analizy ruchu.
Powyższe czyni zadość wymogom postawionym w cytowanym art. 26 ust. 2b. Przepis
ten dotyczy dopuszczalności powoływania się na zdolność innych podmiotów, które nie biorą
bezpośredniego udziału w postępowaniu przetargowym. Mogą to być przedsiębiorcy
współpracujący z wykonawcą lub jego potencjalni podwykonawcy. Jednakowoż zamawiający
nie może żądać przybrania konkretnej formy współpracy czy też zawarcia określonej umowy
(w tym podwykonawstwa). Wykonawca musi jedynie udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował niezbędnymi zasobami, należącymi do osób trzecich. W celu przekonania
zamawiającego wykonawca może mu dostarczyć zobowiązanie takich podmiotów lub inne
dokumenty stwierdzające jego prawo do dysponowania zasobami tych podmiotów.
W świetle powyższego zarzut odwołania, iż ARUP jako potencjalny podwykonawca
nie zobowiązuje się do wykonania zamówienia w zakresie projektu budowlanego i
wykonawczego, mimo że użycza WBP referencji na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu w tym zakresie, jest nieuzasadniony. Stanowisko odwołującego się nie
znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawnych. śaden z przepisów ustawy Pzp
nie statuuje dla wykonawcy obowiązku zlecania podwykonawcom zakresu prac
odpowiadających posiadanemu przez podwykonawcę doświadczeniu, na które powołuje się
wykonawca (patrz też: A. Sołtysińska Europejskie Prawo Zamówień Publicznych Komentarz
Zakamycze 2006 str. 47).
Dot. zarzutów do oferty złożonej przez konsorcjum Grontmij
Odwołujący się podniósł, iż w skład konsorcjum wchodzi wykonawca mający siedzibę
poza terytorium Polski (Grontmij Nederland B.V.), który nie załączył do oferty dokumentów
mających potwierdzić wymagania wynikające z pkt. 8.4.1 1a i b IDW, tj. że nie otwarto jego
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości i że nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek
na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu.
Zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) a także w związku z dyrektywami 2004/18/WE i
2004/17/WE wskazującymi kryteria i zasady kwalifikacji kandydatów lub oferentów,
zamawiający mogą żądać od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Art. 45 dyrektywy 2004/18/WE wskazuje, że kandydat lub oferent chcący potwierdzić
spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien
przedstawić wyciąg z rejestru sądowego, a w przypadku jego braku równoważny dokument
wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju pochodzenia lub kraju, z
którego ta osoba przybywa. W przypadku, gdy dany kraj nie wydaje takich dokumentów lub
zaświadczeń, lub gdy nie obejmują one wszystkich przypadków określonych w ust. 1 oraz
ust. 2 lit. a), b) i c) dyrektywy 2004/18/WE mogą być one zastąpione oświadczeniem
złożonym pod przysięgą lub – w Państwach Członkowskich, w których prawo nie przewiduje
składania takich oświadczeń – uroczystym oświadczeniem złożonym przez daną osobę
przed właściwym organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem albo przed właściwą
organizacją zawodową lub gospodarczą kraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba
przybywa. Wzmiankowany wyżej ust. 2 lit. a dotyczy przesłanek wykluczenia wykonawcy,
który jest w stanie upadłości lub likwidacji, którego działalność jest objęta zarządem
sądowym, zawarł umowę z wierzycielami, zawiesił działalność gospodarczą albo znajduje się
w analogicznej sytuacji, wynikającej z podobnej procedury zgodnej z krajowymi przepisami
ustawowymi i wykonawczymi. Z kolei ust. 2 lit. b dotyczy możliwości wykluczenia
wykonawcy, który jest przedmiotem postępowania o ogłoszenie upadłości, o wydanie nakazu
przymusowej likwidacji, o ustanowienie zarządu sądowego, postępowania układowego z
wierzycielami lub innego postępowania zgodnego z krajowymi przepisami ustawowymi i
wykonawczymi.
W ofercie Grontmij znajduje się wypis z rejestru handlowego Izb Handlowych
dotyczący Grontmij Nederland B.V. Jest to jedyny dokument, którego może żądać
zamawiający na potwierdzenie braku przesłanek do wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 45 ust. 2 lit. a i b dyrektywy. Wniosek taki jednoznacznie wypływa z treści art. 45 ust. 3
lit. a Dyrektywy 2004/18/WE. Zatem stanowisko odwołującego, iż wykonawca Grontmij nie
wykazał, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie wskazanych wyżej przesłanek nie
znajduje podstaw.
Analogiczna sytuacja zachodzi w przypadku wykazania przez konsorcjum Grotmij, iż
nie podlega ono wykluczeniu z powodu nie wypełnienia zobowiązań dotyczących płatności
podatków, zgodnie z przepisami prawnymi kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania lub zgodnie z przepisami prawnymi dla kraju instytucji zamawiającej.
Podstawę prawną takiego wykluczenia stanowi art. 45 ust. 2 lit. e Dyrektywy 2004/18/WE. W
myśl art. 45 ust. 3 lit. b, w celu udowodnienia, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu z tego
powodu przedkłada on zaświadczenie wydane przez właściwy organ państwowy.
Wykonawca Grontmij załączył do oferty dokument potwierdzający, że Grontmij Nederland
B.V. nie zalega z płacaniem należnych podatków i składek na ubezpieczenie społeczne.
Odwołujący się nie wykazał, by załączone dokumenty były niewystarczające lub
nieprawidłowe bądź ich treść nie potwierdzała wymaganych informacji. Zatem zarzut
odwołującego się, iż wykonawca Grontmij nie przedstawił żądanych dokumentów jest
bezpodstawny.
Odnosząc się do zarzutu braku stosownego doświadczenia Pani Anny T, która
posiada doświadczenie w zakresie inwentaryzacji zieleni a nie inwentaryzacji przyrodniczych
Izba stwierdziła, co następuje:
Zamawiający w pkt 7.2.3 pkt 2 lit. 1 IDW wymagał przedstawienia w ofercie osoby o
następujących kwalifikacjach:
- wykształcenie wyższe kierunkowe (fitosocjolog, geobotanik lub inne pokrewne);
- doświadczenie – wykazać się udziałem w co najmniej dwóch opracowaniach z
zakresu inwentaryzacji przyrodniczych dla raportów o oddziaływaniach na środowisko dla
dróg krajowych, inwentaryzacji obszarów Natura 2000 lub podobnych przedsięwzięciach.
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający nie wymagał li tylko
doświadczenia w zakresie sporządzania inwentaryzacji przyrodniczych. Wskazany w
specyfikacji wykaz czynności w zakresie doświadczenia jest katalogiem otwartym, o czym
świadczy użycie sformułowania „lub podobnych przedsięwzięciach”. W żadnym miejscu siwz
nie jest sprecyzowane, co należy rozumieć pod pojęciem „podobne przedsięwzięcia”. śaden
z wykonawców nie zwrócił się również do zamawiającego o zdefiniowanie użytego
sformułowania. Brak jest zatem podstaw do twierdzenia, iż wyłącznie wykonanie
inwentaryzacji przyrodniczej stanowi o posiadaniu wymaganego doświadczenia. Skoro
zamawiający w taki właśnie, dość ogólny, sposób określił wymogi w tym zakresie,
nieuprawnionym byłoby teraz uznanie, iż wykonanie inwentaryzacji zieleni nie odpowiada
postawionemu warunkowi.
Rozpatrując zarzut braku stosownego doświadczenia Pani Agaty B stwierdzić należy,
iż:
Zamawiający w pkt 7.2.3 pkt 2 lit. k IDW wymagał przedstawienia w ofercie osoby o
następujących kwalifikacjach:
- doświadczenie – wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat co najmniej
dwóch opracowań w zakresie analizy porealizacyjne, mapy akustyczne) dla dróg krajowych.
W ocenie Izby doświadczenie Pani Agaty B pozwala na uznanie, iż spełnia ona
postawiony przez zamawiającego warunek. Budowa obwodnicy Starego Sącza obejmowała
między innymi budowę ronda – skrzyżowania z drogą krajową nr 87. Nie sposób stwierdzić
w tej sytuacji, iż skrzyżowanie nie jest częścią drogi krajowej. Wobec braku wyraźnego
stwierdzenia, iż zamawiający nie będzie brał pod uwagę części dróg w postaci skrzyżowań,
ewentualne nie uznanie spełniania postawionego warunku należałoby uznać za
nieuprawnione.
Izba uznała za nieudowodniony zarzut braku doświadczenia w zakresie warunku
7.2.2. IDW. Zgodnie z tym zapisem zamawiający wymagał od wykonawców wykonania w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej trzech projektów budowlano-
wykonawczych budowy lub przebudowy drogi (wymagających uzyskania decyzji pozwolenia
na budowę lub zezwolenia na realizację inwestycji drogowej), w tym co najmniej jeden
dotyczący budowy drogi klasy min. GP o długości min. 8 km, obejmujący: odcinek
dwujezdniowy, węzeł drogowy oraz min. 3 obiekty mostowe.
Na dowód potwierdzający, iż wskazana przez przystępującego Grontmij obwodnica
miasta Nesek w ciągu drogi krajowej N7 nie wynosiła min. 8 km odwołujący się przedłożył
wydruk ze strony internetowej projektu obwodnicy miasta Sneek – decyzja trasy z dnia 11
października 2004. Z tłumaczenia fragmentu przedłożonej decyzji wynika, iż trasa ustalona
jest między 0+000 (około 900 metrów na południowy wschód od istniejącego skrzyżowania
grogi krajowej nr 7 i km 6+900 (w pobliżu wiaduktu Folsgare).
Izba uznała zarzut ten za nieudowodniony. W szczególności należy zwrócić uwagę
na przepis § 19 ust. 3 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010
roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz.
280), zgodnie z którym wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli
zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego,
który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Odwołujący się
przedstawił dokument w postaci decyzji trasy, który pozyskał ze strony internetowej, niemniej
jednak przedstawił tłumaczenie jedynie bardzo niewielkiego fragmentu złożonego
dokumentu. W ocenie Izby decyzja trasy jest dokumentem na tyle istotnym dla
przedmiotowego postępowania, że winno zostać przedłożone tłumaczenie całości jej treści, a
nie jedynie dwóch krótkich akapitów dokumentu liczącego w sumie kilkanaście stron. Nie
można bowiem wykluczyć, iż nieprzetłumaczona część dokumentu zawierała inne informacje
na długości trasy bądź jej odcinków. Dowodem nie może być również złożona przez
odwołującego się mapa przedmiotowej trasy. Mapa ta nie zawiera bowiem żadnych danych
pozwalających na przyjęcie, iż jest to mapa dotycząca spornej trasy, a już w żadnym
wypadku pozwalających na określenie jej długości.
W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut dotyczący inwestycji Betuweroute.
Zdaniem Izby nie może być dowodem w sprawie informacja z internetowej encyklopedii
Wikipedia, która jest tworzona przez internautów, w związku z czym wartość merytoryczna
zawartych w niej danych jest wątpliwa. Tym samym, wobec braku jakiegokolwiek dowodu na
potwierdzenie podniesionych zarzutów, zarzut ten należało oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a ust.1 i 198b ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
.................................