KIO 988/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 475/10 KIO/988/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 988/10
WYROK
z dnia 9 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania z
dnia 24 maja 2010 r. wniesionego przez Zdzisława Kozę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład
Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę strzemion dwujarzmowych
wzmocnionych w ilości 450 000 szt. do łączenia elementów odrzwi obudowy
chodnikowej z kształtownika V-32/36 wykonanej ze stali o podwyższonych
parametrach wytrzymałościowych prowadzonym przez zamawiającego Lubelski
Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance, 21-013 Puchaczów,
przy udziale wykonawcy HUTA ŁABĘDY S.A., 44 - 109 Gliwice, ul. Zawadzkiego
45 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie Opisu przedmiotu
zamówienia - część III pkt 2 tiret 2 oraz pkt 5;
2.kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w
Bogdance, 21-013 Puchaczów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiące
kwotę uiszczoną z tytułu wpisu od odwołania przez Zdzisława Kozę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe
„KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19,
42-714 Lisów,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w
Bogdance, 21-013 Puchaczów na rzecz Zdzisława Kozy prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład
Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/988/10
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie zostało wniesione [pismo z dnia 21 maja 2010 r.] w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie" przetargu
nieograniczonego na: „Dostawę strzemion dwujarzmowych wzmocnionych w ilości
450 000 szt. do łączenia elementów odrzwi obudowy chodnikowej z kształtownika
V-32/36 wykonanej ze stali o podwyższonych parametrach wytrzymałościowych"
przez Zakłady Metalowe „KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej z Lisowa [dalej
Odwołujący] wobec czynności zaniechania i modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - Lubelski Węgiel
„Bogdanka" S.A. Bogdanka z Puchaczowa naruszenie:
1) art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
[Dz. U. nr 223, poz.1655 ze zm., dalej ustawa PZP] w związku z brakiem
czynności modyfikacji treści siwz w zakresie uznanego na rozprawie w dniu 8
kwietnia 2010 r. zarzutu co do wadliwego określenia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia;
2) art. 29 ust. 1-3 i art. 30 ust. 1 i ust. 5 ustawy PZP poprzez wadliwe opisanie
przedmiotu zamówienia, w sposób niejednoznaczny, braku konsekwencji co do
określenia równoważności materiału z jakiego mają zostać wykonane strzemiona,
braku podania wymogów (danych) co żądań wskazanych w siwz w zakresie
nakrętek i śrub, informacji dotyczących przeprowadzanych badań oraz odnośnie
wymogów dotyczących korozji, co wskazuje na naruszenie ww. przepisów a
dodatkowo na czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia poprzez żądanie dostarczenia strzemion i wszelkich
dokumentów dla wyrobów oferowanych jedynie przez Hutę Łabędy, w sytuacji,
gdy Odwołujący w chwili obecnej realizuje dostawy stanowiące przedmiot
zamówienia,
3) art. 25 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 138 c ust. 1 pkt. 2) ustawy PZP poprzez żądanie
dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania i nie mających żadnego
wpływu na potwierdzenie jakości oferowanych produktów i oceny ich spełniania,
poprzez wskazanie dokumentów lub wymogów które może spełnić jedynie Huta
Łabędy.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości,
żądając nakazania:
1) wykonania orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.04.2010 r. sygn. akt.
KIO 475/10 w zakresie warunków dotyczących posiadanego doświadczenia i
zmianę warunków udziału w postępowaniu, w taki sposób aby wszyscy
wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli obowiązek spełnienia
jednakowych warunków a nie odnoszenie ich do wartości oferty netto;
2) dokonania modyfikacji treści siwz w zakresie części III Opis przedmiotu
zamówienia poprzez zmianę lub wykreślenie wymagań wskazanych w pkt. 2 tiret
1, tiret 2, tiret 4, pkt.3 lit. d), pkt. 4 oraz pkt. 5 zgodnie z żądaniami wskazanymi
w uzasadnieniu.
W uzasadnieniu odwołania podał, że Zamawiający w dniu 13.05.2010 r. dokonał
modyfikacji treści siwz w zakresie części III Opis przedmiotu zamówienia w
stosunku do pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia, co jest przez Odwołującego
kwestionowane, albowiem:
1. w pkt. 2 tiret 1 Zamawiający wskazuje, że „Jarzmo górne i dolne musi być
wykonane w gatunku stali S480W wg PN-H-84042:2009 lub innej równoważnej".
Zdaniem Odwołującego stal S480W wykonana według podanej w siwz normy jest
stalą produkowaną przez Hutę Łabędy, bezpośredniego konkurenta w
postępowaniach na asortyment stanowiący niniejszy przedmiot zamówienia.
Zakup tej stali jest utrudniany przez Hutę Łabędy, pomimo wysyłania pism
Odwołujący nigdy nie uzyskał żadnej odpowiedzi o możliwości zakupu stali, czy
jakiejkolwiek oferty cenowej. Zamawiający jedynie stwarzając pozory braku
naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy wskazał, że dopuszcza „inną, równoważną stal",
nie podając żadnych danych w odniesieniu do owej równoważności. Dla oceny
równoważności produktów nie wystarczy, zdaniem Odwołującego, samo użycie
dopuszczenia ofert równoważnych. Konieczne jest użycie sformułowań
uściślających i podanie wymogów, parametrów odnoszących się do
dopuszczalnego zakresu równoważności ofert. Powołując się na orzecznictwo KIO
stwierdził, że brak podania jakichkolwiek informacji odnoszących się do
równoważności ofert w zakresie przedmiotu zamówienia w naszym przekonaniu
determinuje pogląd, że w zakresie materiału z jakiego mają być wykonane
strzemiona można zastosować inną stal aniżeli stal produkowaną przez Hutę
Łabędy. Zamawiający musi określić parametry równoważności stali uznawanej
jako równoważna, w przeciwnym razie narusza art. 29 ust. 3 ustawy.
2. w pkt. 2 tiret. 2, [z niewiadomych powodów zmienionego w stosunku do
pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia] Zamawiający za pomocą innych
zapisów próbuje ograniczyć dostęp Odwołującemu do rynku, wskazuje bowiem, że
„strzemię dwujarzmowe składające się z jarzma dolnego i górnego ma być łączone
przy pomocy dwóch śrub specjalnych M24 i nakrętek wykonanych zgodnie z
własnymi rysunkami wykonawczymi oraz PN-EN 20898-2:1998, PN-ISO 898-
2:1998, PN-EN ISO 898-1 w klasie wykonania odpowiedniej do zapewnienia
właściwej pracy obudowy chodnikowej z kształtownika V-32/36 (wg normy PN-
89/H-84023/05/Az2), wykonanego ze stali zgodnie z Normą PN-H-84042;2009 w
gatunku S480W. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wskazał gatunek stali
produkowany przez jednego wykonawcę, w poprzedniej specyfikacji była podana
klasa własności mechanicznych śruby - 8.8, nakrętki – 8. Wskazał także, że w
przywołanej w tym punkcie normie brak jest informacji, co do klasy śrub i
nakrętek, a więc siwz jest nieprecyzyjna bowiem stawia się wymóg co do „klasy
wykonania odpowiedniej", a nie definiuje się tej odpowiedniości klasy. W związku
z powyższym Odwołujący wniósł o wykreślenie tej modyfikacji i pozostawienie
pierwotnego brzmienia siwz w zakresie wymogów co do łączenia strzemienia za
pomocą śrub i nakrętek.
3. brzmienie pkt. 2 tiret 4 opisu przedmiotu zamówienia stanowi potwierdzenie
pozorności dopuszczenia oferty równoważnej i dowód na naruszenie art. 29 ust. 3
ustawy. W tym przypadku jest Zamawiający wskazał, że: „strzemiona górne i
dolne muszą być poddane badaniom na złączach prostych zgodnie z normą PN-
87/G-15000/11 i uzyskać pozytywna ocenę w odniesieniu do obudowy
chodnikowej z kształtownika Y-32/36. wykonanego ze stali zgodnie z Normą PN-
H-84042:2009 w gatunku S480W. Zdaniem Odwołującego obudowy chodnikowe
z kształtownika V-32/36 wykonane ze stali w gatunku S480W produkuje tylko
Huta Łabędy, więc inny wykonawca nie jest w stanie kupić prostek z obudowy w
celu przeprowadzenia badań. Zatem jest to ograniczenie konkurencji, bowiem
Zamawiający ma świadomość, że takie badania może sobie zrobić tylko Huta
Łabędy. Tak więc skoro dopuścił możliwość wykonania strzemion ze stali
równoważnej to powinien dopuścić możliwość przebadania strzemion na
prostkach ze stali równoważnej. Dalej wskazuje, że wymóg ten pojawił się dopiero
na etapie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia i niniejszej modyfikacji, a
nie od samego początku sporządzenia siwz tj. od dnia 13.03.2010 r.
Podkreśla, że Zamawiający ma świadomość, że czas wykonania badań, tym
bardziej w powiązaniu z brzmieniem pkt. 3 lit. d) to około 3 miesiące, skoro
badania mają odnosić się również do kwestii odporności na korozję, a z
przywołanych w siwz norm wynika, że należy to wykonywać na powierzchniach
leżakowanych i lekko skorodowanych. Tak wiec wymóg ten jest wymogiem
absolutnie zbędnym do przeprowadzenia postępowania, a ponadto dodatkowo
wskazującym na preferowanie jednego wykonawcy, czyli Huty Łabędy. W związku
z powyższym wniósł o wykreślenie wymogu od słów :"w odniesieniu do obudowy
chodnikowej z kształtownika V-32/36, wykonanego ze stali zgodnie z Normą PN-
H-84042:2009 w gatunku S480W i przywrócenie pierwotnego brzmienia siwz w
tym zakresie.
4. W pkt. 3 lit. d) Zamawiający żąda dostarczenia „Wyników badań strzemion oraz
elementów składowych, wykonanych w procesie certyfikacji lub oceny zgodności
z normami PN-87/G-15000/10 i PN-87/G-15000/11. W przypadku materiału
równoważnego w stosunku do S480W oferent musi wykazać równoważność
posługując się mierzalnymi maksymalnymi parametrami wytrzymałościowymi
wyrobu finalnego oraz podwyższoną odpornością na korozje." Takie
sformułowanie, zdaniem Odwołującego, jest niewystarczające i poprzez to
narusza brzmienie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp, bowiem Zamawiający wymaga
„wykazania równoważności posługując się mierzalnymi paramentami
wytrzymałościowymi wyrobu finalnego oraz podwyższonej odporności na
korozję nie podając tych parametrów ani żadnych jakie posiada wyrób finalny
wykonany ze stali S480W, a więc brak jest jakichkolwiek danych z jakimi
Odwołujący może porównać czy wykazać równoważność stali. Zdaniem
Odwołującego, jest to kolejny dowód na fakt, że Zamawiający zamierza kupić
strzemiona wykonane jedynie ze stali Huty Łabędy a dopuszczenie
równoważności jest tylko pozorne. Dodatkowo, podnosi argument czasu
wykonania takich badań, który wynosi ok. 3 miesiące, bowiem do badania
należy dostarczyć materiał leżakowany i lekko skorodowany, w związku z czym w
Naszym przekonaniu wymóg ten pojawił się dopiero w tym momencie aby
uniemożliwić złożenie oferty Odwołującemu, bowiem takie badania na dzień
dzisiejszy posiada Huta Łabędy i żaden inny dostawca strzemion na ryku. W
związku z powyższym Wykonawca stwierdza, że wymóg ten jest nieuzasadniony z
punktu widzenia niezbędności do wykonania przedmiotu zamówienia i wnosi o
jego wykreślenie i pozostawienie pierwotnego brzmienia pkt. 3 lit. d) opisu
przedmiotu zamówienia.
5. Kolejny zarzut dotyczy brzmienia zmodyfikowanego pkt. 4 opisu przedmiotu
zamówienia, w którym zamawiający żąda dostarczenia „Badań porównawczych
odporności na korozję elementów strzemion dwujarzmowych (jarzma dolnego i
górnego) może wykonać wykorzystując przykładowo normę PN-78/H-04608 lub
PN-EN ISO 10289;2002. Metody badań korozyjnych powłok metalowych i innych
powłok nieorganicznych na podłożach metalowych - Ocena próbek i wyrobów
gotowych poddanych badaniom korozyjnym. Metodologia badań odporności na
korozję jest opisana w następujących PN: • PN-76/H-04601 Korozja
metali. Badania laboratoryjne odporności w cieczach i roztworach w
temperaturze pokojowej,PN-76/H-04602 Korozja metali. Badania laboratoryjne
odporności w cieczach i roztworach w temperaturze podwyższonej,PN-76/H-
04603 Korozja metali. Badania laboratoryjne w obojętnej mgle solnej, PN-
76/H-04604 Korozja metali. Badania laboratoryjne w warunkach okresowo
zmiennych. Wykonawca stwierdził, że w kilkunastoletniej praktyce dostarczania
strzemion również do Kopalni Bogdanka nie były wymagane tego typu
dokumenty, i nie uległy zmianie żadne uwarunkowania geologiczne kopalni.
Ponadto wskazał, że o zbędności tego dokumentu świadczy treść przywołanych
PN-87/G-15000/10 i PN-87/G-15000/11 dotyczących wykonania strzemion,
które nie zobowiązują producentów do wykonywania dodatkowych badań
dotyczących odporności na korozję. Zdaniem Odwołującego przywołane normy
odnoszące się do metodologii badań na korozję w każdej z tych norm wskazują
na inne wartości, zatem Zamawiający ma obowiązek określić jakie, konkretnie
wartości musi posiadać stal, którą uzna za stal o podwyższonej odporności na
korozję, tym bardziej że również w tym zakresie rzekomo dopuszcza stosowanie
norm równoważnych. Zamawiający nie określając żadnych parametrów,
pozostawia tym samym sobie dowolność oceny ofert w tym zakresie, i to ma
wskazywać na fakt, że żądany dokument nie jest niezbędny do przeprowadzenia
postępowania czy dokonania oceny oferty. Wpisanie tego wymogu powoduje
jedynie w przekonaniu Odwołującego pozostawienie możliwości subiektywnej
oceny złożonych ofert, lub/i może wskazywać na czyn nieuczciwej konkurencji,
bowiem po złożeniu ofert okaże się że jeden z wykonawców właśnie takie badania
posiada. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o doprecyzowanie wymogów
w zakresie wartości jakie musi posiadać stal, która zdaniem Zamawiającego jest
stalą o podwyższonej odporności na korozję lub wykreślenie żądania tych badań
jako zbędnych.
6. W pkt. 5 „Deklaracja zgodności Wykonawcy (lub inny załączony dokument) musi
zawierać oświadczenie, że oferowane strzemiona zapewniają wskaźnik nośności
odrzwi określony przez producenta elementów odrzwi obudowy, który to wskaźnik
przyjmowany jest przez Zamawiającego przy projektowaniu obudowy wyrobisk
górniczych pod ziemia. Dla potwierdzenia oświadczenia należy załączyć wyniki
badań stanowiskowych odrzwi wykonanych z kształtownika V-32 lub V-36
stosowanych przez Zamawiającego lub innych odrzwi wykonanych według PN-
93/G-15000/03. przeprowadzonych przez specjalistyczną jednostkę certyfikującą
lub badawczą, badanych zgodnie z normą PN-92/G-15000/05. Zdaniem
Odwołującego, brzmienie tego postanowienia potwierdza zarzuty w zakresie
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, bowiem Zamawiający nie podaje jaki jest
wskaźnik nośności odrzwi określony przez producenta elementów odrzwi
obudowy, który to wskaźnik przyjmowany jest przez Zamawiającego przy
projektowaniu obudowy wyrobisk górniczych pod ziemią. Po drugie z treści siwz
nie wynika jakie odrzwia stosuje Zamawiający oraz gdzie mamy je zakupić w celu
przeprowadzenia badań. Z tego co wiadomo Zamawiający stosuje odrzwia
produkcji Huta Łabędy, a więc konkurencyjnego wykonawcy. Ponadto istnieje
kilka wskaźników nośności. W związku z tym Zamawiający winien podać
konkretną wartość o który wskaźnik ma na myśli. Wniósł ponadto o wykreślenie
tego wymogu.
7.Zamawiający nie wykonał wyroku KIO i nie dokonał zmiany treści siwz w zakresie
uznanego na rozprawie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanego doświadczenia. W związku z czym wnosimy o dokonanie modyfikacji
w tym zakresie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
– Huta Łabędy S.A. z Gliwic, stwierdzając, że jest bezzasadne. Odnosząc się do
zarzutów w zakresie pkt 2 tire 1 i tire 4 oświadczył przede wszystkim, że Huta
Łabędy S.A. nie jest producentem stali w gatunku S480W wg. PN-H-84042,
ponieważ nie posiada własnej stalowni. Podał także, że w bieżącym roku stal w
gatunku S480W wg. PN-H-84042 kupował od ERROSTAL, ARCELOR MITTAL
WARSZA WA oraz CMC ZAWIERCIE, a w ubiegłym roku również z CELSA
OSTROWIEC. Stwierdził również, że każda walcownia, która produkuje kształtownik
typu V lub kształtownik typu J (w Polsce 3 walcownie, w Europie kilka) oraz każda
walcownia, która produkuje pręty płaskie na jarzma górne (w Polsce 3 walcownie, w
Europie kilka), zakupując takie kęsiska może wyprodukować zarówno kształtowniki
jak i pręty płaskie w określonym gatunku. Zakup uwarunkowany jest złożeniem
zamówienia w odpowiednim okresie i zależy od możliwości finansowych kupującego.
Zaznaczył także, że przytoczone zarzuty są bezpodstawne i są wynikiem
ograniczonej wiedzy Odwołującego, a raczej jej brakiem w zakresie stosowania
Polskich Norm Stali do obróbki cieplnej. Polska Norma PN-H-84042:2009 - Stale
mikrostopowe na kształtowniki i akcesoria górnicze określa gatunek S480W jako
stal mikrostopową o podwyższonej trwałości eksploatacyjnej, przeznaczoną na
kształtowniki i akcesoria górnicze, w szczególności na elementy stalowych obudów
chodnikowych w zasolonych kopalniach węgla kamiennego. W odniesieniu do
argumentacji Odwołującego do pkt 2 tire 4 Przystępujący stwierdził, że HUTA
ŁABĘDY S.A. właśnie od Arcelor Mittal kupuje stal w gatunku S480W. Jako
potwierdzenie w załączeniu przedstawił zapytanie ofertowe wraz z odpowiedzią jakiej
udzielił firmie KOZAMEX.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując niniejsze odwołanie miała na
względzie argumentację z odwołania i z przystąpienia do postępowania
odwoławczego, oraz treść powiadomienia z dnia 13 maja 2010 r. [nr
HPU/DS251/4850//2010] o modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a także stanowiska stron i przystępującego do odwołania, złożone
w toku rozprawy.
Przedmiotem odwołania są postanowienia części I – rozdział V pkt 1.3
[Warunki wymagane od Wykonawców] oraz postanowienia części III [Opis
przedmiotu zamówienia] pkt 2 tire 1, 2 i 4 oraz pkt 3 lit.d, pkt 4 oraz pkt 5.
Mając na względzie ustalenia faktyczne oraz podstawy prawne zarzutów
podnoszonych w odwołaniu KIO stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu.
Za zasadny Izba uznała zarzut, w zakresie pkt 2 tiret 2, co do braku
oznaczenia klasy własności mechanicznych śrub i nakrętek używanych w
strzemionach dwujarzmowych wzmocnionych. Zdaniem Izby, posłużenie się w tym
przypadku tylko określeniem „klasy wykonania odpowiedniej” bez zdefiniowania
odpowiedniości tej klasy jest nieprecyzyjne. Z tych też względów Izba uznała, że
także wobec argumentacji Zamawiającego, iż celem modyfikacji tego postanowienia
specyfikacji było nieograniczenie konkurencyjności co do wymogu łączenia
strzemienia za pomocą śrub i nakrętek dla tych wykonawców, którzy stosują wyższą
klasę wykonania gwintu śruby oraz nakrętki, to z tego też względu to
postanowienie [tiret2] powinno być uzupełnione poprzez podanie minimalnych klas
własności mechanicznej dla śruby – min.8,8, a dla nakrętki – min.8.
Za zasadny Izba uznała także zarzut dotyczący pkt 5 specyfikacji. W tym
przypadku Zamawiający nie podał w opisie jaki jest wskaźnik nośności odrzwi
określony przez producenta elementów odrzwi obudowy, który to wskaźnik
przyjmowany jest przez Zamawiającego przy projektowaniu obudowy wyrobisk
górniczych pod ziemią. Także z treści siwz (z innych postanowień) nie wynika jakie
odrzwia stosuje Zamawiający. Nie jest zatem możliwe spełnienie warunku przez
potencjalnego wykonawcę, co do złożenia Deklaracji i tym samym także w zakresie
załączenia wyników badań stanowiskowych odrzwi wykonanych z kształtownika V-
32 lub V-36 stosowanych przez Zamawiającego lub innych odrzwi wykonanych
według PN-93/G-15000/03 przeprowadzonych przez specjalistyczną jednostkę
certyfikującą lub badawczą, badanych zgodnie z normą PN-92/G-15000/05.
Z tych też względów KIO uznała, że to postanowienie specyfikacji, jako
naruszające art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz celem umożliwienia wykonawcom
złożenia wymaganej Deklaracji powinno być zmodyfikowane poprzez podanie
wskaźnika (wskaźników) nośności odrzwi - określonego przez producenta elementów
odrzwi obudowy - który to wskaźnik przyjmowany jest przez Zamawiającego przy
projektowaniu obudowy wyrobisk górniczych pod ziemią i które to odrzwia są przez
Zamawiającego stosowane, bądź udostępnienie powoływanej przez Zamawiającego
instrukcji. Zgodnie z argumentacją podnoszoną przez Odwołującego, nie
kwestionowaną przez Zamawiającego, odrzwia nie są produktem powszechnie
dostępnym, a zatem treść specyfikacji powinna także być uzupełniona o warunki
udostępnienia odrzwi wykonawcy zainteresowanemu złożeniem oferty, o ile
dysponowanie tymi odrzwiami jest niezbędne do przeprowadzenia wymaganych w
tym punkcie badań bądź alternatywnie - wskazanie, gdzie mogą zostać pozyskane
przez zainteresowanych wykonawców na tych samych warunkach, w celu
umożliwienia wykonawcom przeprowadzenia badań określonych w tym punkcie.
Zamawiający może oczywiście od wymogu przedkładania badań odstąpić,
zastrzegając, że takie badania z pierwszą i następnymi dostawami muszą zostać
przedłożone.
Pozostałe zarzuty Izba uznała za niezasadne z następujących powodów.
Zarzut dotyczący części I – rozdział V pkt 1.3 Izba uznała, iż nie zasługuje na
uwzględnienie, albowiem z powiadomienia z dnia 13 maja 2010 r. bezspornie
wynika, że Zamawiający zmodyfikował wymaganie zgodnie z żądaniem
Odwołującego. Wskaźnik bowiem 50 % zastąpił kwotą 8.000.000 zł, która to kwota
jest proporcjonalna do przedmiotu zamówienia, tak jak wymaga tego przepis art. 22
ust.4 ustawy PZP. Według danych z wniosku o wszczęcie udzielenia zamówienia z
27.01.2010r. wartość szacunkowa zamówienia została określona na kwotę
15.840.882 zł. Informacja o dokonanej zmianie została zamieszczona przez
Zamawiającego – jak wykazał w toku rozprawy – na jego stronie internetowej w dniu
13 maja 2010 r. i przekazana w tym dniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym
UE. Dokonanie tej zmiany automatycznie modyfikuje postanowienia tych
załączników, której ta zmiana dotyczy.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rozdziału III specyfikacji w zakresie pkt 2
tire 1 - Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie podał żadnych danych w
odniesieniu do dopuszczonej równoważności, wskazując jednocześnie, że podana
stal S480W jest stalą produkowaną przez Hutę Łabędy – konkurencyjnego w
niniejszym postępowaniu wykonawcę.
W tym przypadku Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie,
albowiem miała na uwadze pełne brzmienie tego punktu. Zgodnie z tym punktem
jarzma górne i dolne składają się na strzemię będące przedmiotem (elementem)
zamówienia, które to strzemię stosowane będzie do łączenia elementów obudowy
chodnikowej z kształtownika V-32/36 (wg normy PN-H-93441-3) oraz musi być
wykonane ze stali zgodnie z Normą PN-H-84042-2009 w gatunku S480W lub „innej
równoważnej”. Zatem ustalonym parametrem w tym przypadku jest norma PN-H-
84042:2009, a zatem każda stal odpowiadająca tej normie w zakresie wymagań,
zarówno chemicznych jak i mechanicznych, także ustalonych normą, jest stalą
równoważną w rozumieniu postanowień tej części specyfikacji. Tak jak stwierdził
Zamawiający dotychczasowe dostawy ze stali G480V, dokonywane przez
Odwołującego, dotyczą tych samych elementów jak w opisie przedmiotu
zamówienia.
W przypadku zarzutu dotyczącego postanowienia pkt 2 tire 4 – Odwołujący
stwierdził, że obudowy chodnikowe z kształtownika V-32/36 wykonane ze stali w
gatunku S480W produkuje tylko Huta Łabędy, więc inny wykonawcy nie jest w
stanie kupić prostek z obudowy w celu przeprowadzenia badań. Zatem jest to
ograniczenie konkurencji, bowiem Zamawiający ma świadomość, że takie badania
może zrobić tylko Huta Łabędy. Jednocześnie podał, że czas wykonania badań, tym
bardziej w powiązaniu z brzmieniem pkt. 3 lit. d) to około 3 miesiące, skoro badania
mają odnosić się również do kwestii odporności na korozję, a z przywołanych w siwz
norm wynika, że należy to wykonywać na powierzchniach leżakowanych i lekko
skorodowanych. Zdaniem Odwołującego wymóg ten jest wymogiem absolutnie
zbędnym do przeprowadzenia postępowania, a ponadto dodatkowo wskazującym na
preferowanie jednego wykonawcy, czyli Huty Łabędy.
W tym przypadku Izba, oddalając ten zarzut miała na względzie oświadczenie
Huty Łabędy – Przystępującego do niniejszego postępowania [pismo z dnia 25.05.10,
znak: PTZ/36/2010]. W tym oświadczeniu wykonawca stwierdził, że przede
wszystkim nie jest jedynym producentem stali w gatunku S480W, wskazując
jednocześnie, że sam jest nabywcą tej stali. Podał jednocześnie, że taką stal nabywa
m.in. w firmie ARCELOR MITTAL, Warszawa. Z kolei zarzut dotyczący czasookresu
prowadzenia wymaganych badań przewidzianych i dopuszczonych normami nie
może stanowić uzasadnionej argumentacji do ich kwestionowania jako zbędnego
wymagania dla tego postępowania.
W przypadku zarzutu dotyczącego postanowienia pkt 3 lit d oraz pkt 4
specyfikacji Odwołujący stwierdził, że sformułowanie tych postanowień jest
niewystarczające i narusza art. 29 ust.1 i 2 ustawy PZP. W zakresie pkt 4 stwierdził
także, że każda podanych przez Zamawiającego norm wskazuje na inne wartości.
Stwierdził także, że jest to wymaganie nowe i taki dokument przez Zamawiającego w
dotychczas prowadzonych postępowaniach nie był wymagany.
Zdaniem Izby podnoszone zarzuty nie są zasadne. Rozstrzygając o
powyższych zarzutach, KIO w pierwszej kolejności zauważa, że Ogłoszenie o
zamówieniu jest zaproszeniem skierowanym do pewnego kręgu wykonawców. Tym
samym nie do każdego wykonawcy prowadzącego jakąkolwiek działalność
gospodarczą, ale zajmującego się profesjonalnie – w ramach swojej działalności -
realizacją - tak jak w tym przypadku – dostawą strzemion dwujarzmowych dla
potrzeb kopalni. Podobnie, brak kwestionowanych wymagań w dotychczas
prowadzonych postępowaniach o zamówieniach publicznych nie może stanowić
podstawy dla wnoszenia zarzutu ze wskazaniem na art. 29 ustawy PZP, stanowiący
o wymaganiach w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, czy też na art. 25 ust.1
ustawy PZP, stanowiący o ograniczeniach co do żądanych dokumentów, tylko do
tych, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
W tym konkretnym przypadku, zarówno co do pkt 3 lit.d jak i pkt 4 specyfikacji,
wskazywane przez Zamawiającego normy oraz definiowane wymagania w zakresie
równoważności, poprzez odniesienie do maksymalnych parametrów
wytrzymałościowych wyrobu finalnego oraz podwyższonej odporności na korozję,
zdaniem Izby są dostateczne i nie pozostają w sprzeczności – ze wskazywanym przez
Odwołującego - z art. 29 ust.1 i 2 ustawy PZP. Także żądanie dokumentu,
dotychczas nie wymaganego przez Zamawiającego w postępowaniach w zakresie
tego przedmiotu zamówienia nie może być kwalifikowane jako naruszenia art. 25
ust.1 ustawy PZP. Izba zwraca bowiem uwagę, iż tak jak oświadczył Zamawiający w
toku rozprawy, w jednostce [kopalni] został uruchomiony inny sposób wydobywania
węgla - metodą strugową – i tym samym zmienił się sposób wykonywania chodnika.
Wzrosły wymagania, co do obudów i stąd dodatkowe wymagania co do badań w tym
zakresie należy uznać za uprawnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
na podstawie faktury złożonej do akt sprawy i ograniczając kwotę wskazaną przez
Odwołującego do wysokości 3 600,00 zł, zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 9 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania z
dnia 24 maja 2010 r. wniesionego przez Zdzisława Kozę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład
Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę strzemion dwujarzmowych
wzmocnionych w ilości 450 000 szt. do łączenia elementów odrzwi obudowy
chodnikowej z kształtownika V-32/36 wykonanej ze stali o podwyższonych
parametrach wytrzymałościowych prowadzonym przez zamawiającego Lubelski
Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance, 21-013 Puchaczów,
przy udziale wykonawcy HUTA ŁABĘDY S.A., 44 - 109 Gliwice, ul. Zawadzkiego
45 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie Opisu przedmiotu
zamówienia - część III pkt 2 tiret 2 oraz pkt 5;
2.kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w
Bogdance, 21-013 Puchaczów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiące
kwotę uiszczoną z tytułu wpisu od odwołania przez Zdzisława Kozę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe
„KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19,
42-714 Lisów,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w
Bogdance, 21-013 Puchaczów na rzecz Zdzisława Kozy prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład
Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/988/10
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie zostało wniesione [pismo z dnia 21 maja 2010 r.] w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie" przetargu
nieograniczonego na: „Dostawę strzemion dwujarzmowych wzmocnionych w ilości
450 000 szt. do łączenia elementów odrzwi obudowy chodnikowej z kształtownika
V-32/36 wykonanej ze stali o podwyższonych parametrach wytrzymałościowych"
przez Zakłady Metalowe „KOZAMEX" Zakład Pracy Chronionej z Lisowa [dalej
Odwołujący] wobec czynności zaniechania i modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - Lubelski Węgiel
„Bogdanka" S.A. Bogdanka z Puchaczowa naruszenie:
1) art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
[Dz. U. nr 223, poz.1655 ze zm., dalej ustawa PZP] w związku z brakiem
czynności modyfikacji treści siwz w zakresie uznanego na rozprawie w dniu 8
kwietnia 2010 r. zarzutu co do wadliwego określenia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia;
2) art. 29 ust. 1-3 i art. 30 ust. 1 i ust. 5 ustawy PZP poprzez wadliwe opisanie
przedmiotu zamówienia, w sposób niejednoznaczny, braku konsekwencji co do
określenia równoważności materiału z jakiego mają zostać wykonane strzemiona,
braku podania wymogów (danych) co żądań wskazanych w siwz w zakresie
nakrętek i śrub, informacji dotyczących przeprowadzanych badań oraz odnośnie
wymogów dotyczących korozji, co wskazuje na naruszenie ww. przepisów a
dodatkowo na czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia poprzez żądanie dostarczenia strzemion i wszelkich
dokumentów dla wyrobów oferowanych jedynie przez Hutę Łabędy, w sytuacji,
gdy Odwołujący w chwili obecnej realizuje dostawy stanowiące przedmiot
zamówienia,
3) art. 25 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 138 c ust. 1 pkt. 2) ustawy PZP poprzez żądanie
dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania i nie mających żadnego
wpływu na potwierdzenie jakości oferowanych produktów i oceny ich spełniania,
poprzez wskazanie dokumentów lub wymogów które może spełnić jedynie Huta
Łabędy.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości,
żądając nakazania:
1) wykonania orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.04.2010 r. sygn. akt.
KIO 475/10 w zakresie warunków dotyczących posiadanego doświadczenia i
zmianę warunków udziału w postępowaniu, w taki sposób aby wszyscy
wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli obowiązek spełnienia
jednakowych warunków a nie odnoszenie ich do wartości oferty netto;
2) dokonania modyfikacji treści siwz w zakresie części III Opis przedmiotu
zamówienia poprzez zmianę lub wykreślenie wymagań wskazanych w pkt. 2 tiret
1, tiret 2, tiret 4, pkt.3 lit. d), pkt. 4 oraz pkt. 5 zgodnie z żądaniami wskazanymi
w uzasadnieniu.
W uzasadnieniu odwołania podał, że Zamawiający w dniu 13.05.2010 r. dokonał
modyfikacji treści siwz w zakresie części III Opis przedmiotu zamówienia w
stosunku do pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia, co jest przez Odwołującego
kwestionowane, albowiem:
1. w pkt. 2 tiret 1 Zamawiający wskazuje, że „Jarzmo górne i dolne musi być
wykonane w gatunku stali S480W wg PN-H-84042:2009 lub innej równoważnej".
Zdaniem Odwołującego stal S480W wykonana według podanej w siwz normy jest
stalą produkowaną przez Hutę Łabędy, bezpośredniego konkurenta w
postępowaniach na asortyment stanowiący niniejszy przedmiot zamówienia.
Zakup tej stali jest utrudniany przez Hutę Łabędy, pomimo wysyłania pism
Odwołujący nigdy nie uzyskał żadnej odpowiedzi o możliwości zakupu stali, czy
jakiejkolwiek oferty cenowej. Zamawiający jedynie stwarzając pozory braku
naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy wskazał, że dopuszcza „inną, równoważną stal",
nie podając żadnych danych w odniesieniu do owej równoważności. Dla oceny
równoważności produktów nie wystarczy, zdaniem Odwołującego, samo użycie
dopuszczenia ofert równoważnych. Konieczne jest użycie sformułowań
uściślających i podanie wymogów, parametrów odnoszących się do
dopuszczalnego zakresu równoważności ofert. Powołując się na orzecznictwo KIO
stwierdził, że brak podania jakichkolwiek informacji odnoszących się do
równoważności ofert w zakresie przedmiotu zamówienia w naszym przekonaniu
determinuje pogląd, że w zakresie materiału z jakiego mają być wykonane
strzemiona można zastosować inną stal aniżeli stal produkowaną przez Hutę
Łabędy. Zamawiający musi określić parametry równoważności stali uznawanej
jako równoważna, w przeciwnym razie narusza art. 29 ust. 3 ustawy.
2. w pkt. 2 tiret. 2, [z niewiadomych powodów zmienionego w stosunku do
pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia] Zamawiający za pomocą innych
zapisów próbuje ograniczyć dostęp Odwołującemu do rynku, wskazuje bowiem, że
„strzemię dwujarzmowe składające się z jarzma dolnego i górnego ma być łączone
przy pomocy dwóch śrub specjalnych M24 i nakrętek wykonanych zgodnie z
własnymi rysunkami wykonawczymi oraz PN-EN 20898-2:1998, PN-ISO 898-
2:1998, PN-EN ISO 898-1 w klasie wykonania odpowiedniej do zapewnienia
właściwej pracy obudowy chodnikowej z kształtownika V-32/36 (wg normy PN-
89/H-84023/05/Az2), wykonanego ze stali zgodnie z Normą PN-H-84042;2009 w
gatunku S480W. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wskazał gatunek stali
produkowany przez jednego wykonawcę, w poprzedniej specyfikacji była podana
klasa własności mechanicznych śruby - 8.8, nakrętki – 8. Wskazał także, że w
przywołanej w tym punkcie normie brak jest informacji, co do klasy śrub i
nakrętek, a więc siwz jest nieprecyzyjna bowiem stawia się wymóg co do „klasy
wykonania odpowiedniej", a nie definiuje się tej odpowiedniości klasy. W związku
z powyższym Odwołujący wniósł o wykreślenie tej modyfikacji i pozostawienie
pierwotnego brzmienia siwz w zakresie wymogów co do łączenia strzemienia za
pomocą śrub i nakrętek.
3. brzmienie pkt. 2 tiret 4 opisu przedmiotu zamówienia stanowi potwierdzenie
pozorności dopuszczenia oferty równoważnej i dowód na naruszenie art. 29 ust. 3
ustawy. W tym przypadku jest Zamawiający wskazał, że: „strzemiona górne i
dolne muszą być poddane badaniom na złączach prostych zgodnie z normą PN-
87/G-15000/11 i uzyskać pozytywna ocenę w odniesieniu do obudowy
chodnikowej z kształtownika Y-32/36. wykonanego ze stali zgodnie z Normą PN-
H-84042:2009 w gatunku S480W. Zdaniem Odwołującego obudowy chodnikowe
z kształtownika V-32/36 wykonane ze stali w gatunku S480W produkuje tylko
Huta Łabędy, więc inny wykonawca nie jest w stanie kupić prostek z obudowy w
celu przeprowadzenia badań. Zatem jest to ograniczenie konkurencji, bowiem
Zamawiający ma świadomość, że takie badania może sobie zrobić tylko Huta
Łabędy. Tak więc skoro dopuścił możliwość wykonania strzemion ze stali
równoważnej to powinien dopuścić możliwość przebadania strzemion na
prostkach ze stali równoważnej. Dalej wskazuje, że wymóg ten pojawił się dopiero
na etapie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia i niniejszej modyfikacji, a
nie od samego początku sporządzenia siwz tj. od dnia 13.03.2010 r.
Podkreśla, że Zamawiający ma świadomość, że czas wykonania badań, tym
bardziej w powiązaniu z brzmieniem pkt. 3 lit. d) to około 3 miesiące, skoro
badania mają odnosić się również do kwestii odporności na korozję, a z
przywołanych w siwz norm wynika, że należy to wykonywać na powierzchniach
leżakowanych i lekko skorodowanych. Tak wiec wymóg ten jest wymogiem
absolutnie zbędnym do przeprowadzenia postępowania, a ponadto dodatkowo
wskazującym na preferowanie jednego wykonawcy, czyli Huty Łabędy. W związku
z powyższym wniósł o wykreślenie wymogu od słów :"w odniesieniu do obudowy
chodnikowej z kształtownika V-32/36, wykonanego ze stali zgodnie z Normą PN-
H-84042:2009 w gatunku S480W i przywrócenie pierwotnego brzmienia siwz w
tym zakresie.
4. W pkt. 3 lit. d) Zamawiający żąda dostarczenia „Wyników badań strzemion oraz
elementów składowych, wykonanych w procesie certyfikacji lub oceny zgodności
z normami PN-87/G-15000/10 i PN-87/G-15000/11. W przypadku materiału
równoważnego w stosunku do S480W oferent musi wykazać równoważność
posługując się mierzalnymi maksymalnymi parametrami wytrzymałościowymi
wyrobu finalnego oraz podwyższoną odpornością na korozje." Takie
sformułowanie, zdaniem Odwołującego, jest niewystarczające i poprzez to
narusza brzmienie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp, bowiem Zamawiający wymaga
„wykazania równoważności posługując się mierzalnymi paramentami
wytrzymałościowymi wyrobu finalnego oraz podwyższonej odporności na
korozję nie podając tych parametrów ani żadnych jakie posiada wyrób finalny
wykonany ze stali S480W, a więc brak jest jakichkolwiek danych z jakimi
Odwołujący może porównać czy wykazać równoważność stali. Zdaniem
Odwołującego, jest to kolejny dowód na fakt, że Zamawiający zamierza kupić
strzemiona wykonane jedynie ze stali Huty Łabędy a dopuszczenie
równoważności jest tylko pozorne. Dodatkowo, podnosi argument czasu
wykonania takich badań, który wynosi ok. 3 miesiące, bowiem do badania
należy dostarczyć materiał leżakowany i lekko skorodowany, w związku z czym w
Naszym przekonaniu wymóg ten pojawił się dopiero w tym momencie aby
uniemożliwić złożenie oferty Odwołującemu, bowiem takie badania na dzień
dzisiejszy posiada Huta Łabędy i żaden inny dostawca strzemion na ryku. W
związku z powyższym Wykonawca stwierdza, że wymóg ten jest nieuzasadniony z
punktu widzenia niezbędności do wykonania przedmiotu zamówienia i wnosi o
jego wykreślenie i pozostawienie pierwotnego brzmienia pkt. 3 lit. d) opisu
przedmiotu zamówienia.
5. Kolejny zarzut dotyczy brzmienia zmodyfikowanego pkt. 4 opisu przedmiotu
zamówienia, w którym zamawiający żąda dostarczenia „Badań porównawczych
odporności na korozję elementów strzemion dwujarzmowych (jarzma dolnego i
górnego) może wykonać wykorzystując przykładowo normę PN-78/H-04608 lub
PN-EN ISO 10289;2002. Metody badań korozyjnych powłok metalowych i innych
powłok nieorganicznych na podłożach metalowych - Ocena próbek i wyrobów
gotowych poddanych badaniom korozyjnym. Metodologia badań odporności na
korozję jest opisana w następujących PN: • PN-76/H-04601 Korozja
metali. Badania laboratoryjne odporności w cieczach i roztworach w
temperaturze pokojowej,PN-76/H-04602 Korozja metali. Badania laboratoryjne
odporności w cieczach i roztworach w temperaturze podwyższonej,PN-76/H-
04603 Korozja metali. Badania laboratoryjne w obojętnej mgle solnej, PN-
76/H-04604 Korozja metali. Badania laboratoryjne w warunkach okresowo
zmiennych. Wykonawca stwierdził, że w kilkunastoletniej praktyce dostarczania
strzemion również do Kopalni Bogdanka nie były wymagane tego typu
dokumenty, i nie uległy zmianie żadne uwarunkowania geologiczne kopalni.
Ponadto wskazał, że o zbędności tego dokumentu świadczy treść przywołanych
PN-87/G-15000/10 i PN-87/G-15000/11 dotyczących wykonania strzemion,
które nie zobowiązują producentów do wykonywania dodatkowych badań
dotyczących odporności na korozję. Zdaniem Odwołującego przywołane normy
odnoszące się do metodologii badań na korozję w każdej z tych norm wskazują
na inne wartości, zatem Zamawiający ma obowiązek określić jakie, konkretnie
wartości musi posiadać stal, którą uzna za stal o podwyższonej odporności na
korozję, tym bardziej że również w tym zakresie rzekomo dopuszcza stosowanie
norm równoważnych. Zamawiający nie określając żadnych parametrów,
pozostawia tym samym sobie dowolność oceny ofert w tym zakresie, i to ma
wskazywać na fakt, że żądany dokument nie jest niezbędny do przeprowadzenia
postępowania czy dokonania oceny oferty. Wpisanie tego wymogu powoduje
jedynie w przekonaniu Odwołującego pozostawienie możliwości subiektywnej
oceny złożonych ofert, lub/i może wskazywać na czyn nieuczciwej konkurencji,
bowiem po złożeniu ofert okaże się że jeden z wykonawców właśnie takie badania
posiada. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o doprecyzowanie wymogów
w zakresie wartości jakie musi posiadać stal, która zdaniem Zamawiającego jest
stalą o podwyższonej odporności na korozję lub wykreślenie żądania tych badań
jako zbędnych.
6. W pkt. 5 „Deklaracja zgodności Wykonawcy (lub inny załączony dokument) musi
zawierać oświadczenie, że oferowane strzemiona zapewniają wskaźnik nośności
odrzwi określony przez producenta elementów odrzwi obudowy, który to wskaźnik
przyjmowany jest przez Zamawiającego przy projektowaniu obudowy wyrobisk
górniczych pod ziemia. Dla potwierdzenia oświadczenia należy załączyć wyniki
badań stanowiskowych odrzwi wykonanych z kształtownika V-32 lub V-36
stosowanych przez Zamawiającego lub innych odrzwi wykonanych według PN-
93/G-15000/03. przeprowadzonych przez specjalistyczną jednostkę certyfikującą
lub badawczą, badanych zgodnie z normą PN-92/G-15000/05. Zdaniem
Odwołującego, brzmienie tego postanowienia potwierdza zarzuty w zakresie
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, bowiem Zamawiający nie podaje jaki jest
wskaźnik nośności odrzwi określony przez producenta elementów odrzwi
obudowy, który to wskaźnik przyjmowany jest przez Zamawiającego przy
projektowaniu obudowy wyrobisk górniczych pod ziemią. Po drugie z treści siwz
nie wynika jakie odrzwia stosuje Zamawiający oraz gdzie mamy je zakupić w celu
przeprowadzenia badań. Z tego co wiadomo Zamawiający stosuje odrzwia
produkcji Huta Łabędy, a więc konkurencyjnego wykonawcy. Ponadto istnieje
kilka wskaźników nośności. W związku z tym Zamawiający winien podać
konkretną wartość o który wskaźnik ma na myśli. Wniósł ponadto o wykreślenie
tego wymogu.
7.Zamawiający nie wykonał wyroku KIO i nie dokonał zmiany treści siwz w zakresie
uznanego na rozprawie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanego doświadczenia. W związku z czym wnosimy o dokonanie modyfikacji
w tym zakresie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
– Huta Łabędy S.A. z Gliwic, stwierdzając, że jest bezzasadne. Odnosząc się do
zarzutów w zakresie pkt 2 tire 1 i tire 4 oświadczył przede wszystkim, że Huta
Łabędy S.A. nie jest producentem stali w gatunku S480W wg. PN-H-84042,
ponieważ nie posiada własnej stalowni. Podał także, że w bieżącym roku stal w
gatunku S480W wg. PN-H-84042 kupował od ERROSTAL, ARCELOR MITTAL
WARSZA WA oraz CMC ZAWIERCIE, a w ubiegłym roku również z CELSA
OSTROWIEC. Stwierdził również, że każda walcownia, która produkuje kształtownik
typu V lub kształtownik typu J (w Polsce 3 walcownie, w Europie kilka) oraz każda
walcownia, która produkuje pręty płaskie na jarzma górne (w Polsce 3 walcownie, w
Europie kilka), zakupując takie kęsiska może wyprodukować zarówno kształtowniki
jak i pręty płaskie w określonym gatunku. Zakup uwarunkowany jest złożeniem
zamówienia w odpowiednim okresie i zależy od możliwości finansowych kupującego.
Zaznaczył także, że przytoczone zarzuty są bezpodstawne i są wynikiem
ograniczonej wiedzy Odwołującego, a raczej jej brakiem w zakresie stosowania
Polskich Norm Stali do obróbki cieplnej. Polska Norma PN-H-84042:2009 - Stale
mikrostopowe na kształtowniki i akcesoria górnicze określa gatunek S480W jako
stal mikrostopową o podwyższonej trwałości eksploatacyjnej, przeznaczoną na
kształtowniki i akcesoria górnicze, w szczególności na elementy stalowych obudów
chodnikowych w zasolonych kopalniach węgla kamiennego. W odniesieniu do
argumentacji Odwołującego do pkt 2 tire 4 Przystępujący stwierdził, że HUTA
ŁABĘDY S.A. właśnie od Arcelor Mittal kupuje stal w gatunku S480W. Jako
potwierdzenie w załączeniu przedstawił zapytanie ofertowe wraz z odpowiedzią jakiej
udzielił firmie KOZAMEX.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując niniejsze odwołanie miała na
względzie argumentację z odwołania i z przystąpienia do postępowania
odwoławczego, oraz treść powiadomienia z dnia 13 maja 2010 r. [nr
HPU/DS251/4850//2010] o modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a także stanowiska stron i przystępującego do odwołania, złożone
w toku rozprawy.
Przedmiotem odwołania są postanowienia części I – rozdział V pkt 1.3
[Warunki wymagane od Wykonawców] oraz postanowienia części III [Opis
przedmiotu zamówienia] pkt 2 tire 1, 2 i 4 oraz pkt 3 lit.d, pkt 4 oraz pkt 5.
Mając na względzie ustalenia faktyczne oraz podstawy prawne zarzutów
podnoszonych w odwołaniu KIO stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu.
Za zasadny Izba uznała zarzut, w zakresie pkt 2 tiret 2, co do braku
oznaczenia klasy własności mechanicznych śrub i nakrętek używanych w
strzemionach dwujarzmowych wzmocnionych. Zdaniem Izby, posłużenie się w tym
przypadku tylko określeniem „klasy wykonania odpowiedniej” bez zdefiniowania
odpowiedniości tej klasy jest nieprecyzyjne. Z tych też względów Izba uznała, że
także wobec argumentacji Zamawiającego, iż celem modyfikacji tego postanowienia
specyfikacji było nieograniczenie konkurencyjności co do wymogu łączenia
strzemienia za pomocą śrub i nakrętek dla tych wykonawców, którzy stosują wyższą
klasę wykonania gwintu śruby oraz nakrętki, to z tego też względu to
postanowienie [tiret2] powinno być uzupełnione poprzez podanie minimalnych klas
własności mechanicznej dla śruby – min.8,8, a dla nakrętki – min.8.
Za zasadny Izba uznała także zarzut dotyczący pkt 5 specyfikacji. W tym
przypadku Zamawiający nie podał w opisie jaki jest wskaźnik nośności odrzwi
określony przez producenta elementów odrzwi obudowy, który to wskaźnik
przyjmowany jest przez Zamawiającego przy projektowaniu obudowy wyrobisk
górniczych pod ziemią. Także z treści siwz (z innych postanowień) nie wynika jakie
odrzwia stosuje Zamawiający. Nie jest zatem możliwe spełnienie warunku przez
potencjalnego wykonawcę, co do złożenia Deklaracji i tym samym także w zakresie
załączenia wyników badań stanowiskowych odrzwi wykonanych z kształtownika V-
32 lub V-36 stosowanych przez Zamawiającego lub innych odrzwi wykonanych
według PN-93/G-15000/03 przeprowadzonych przez specjalistyczną jednostkę
certyfikującą lub badawczą, badanych zgodnie z normą PN-92/G-15000/05.
Z tych też względów KIO uznała, że to postanowienie specyfikacji, jako
naruszające art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz celem umożliwienia wykonawcom
złożenia wymaganej Deklaracji powinno być zmodyfikowane poprzez podanie
wskaźnika (wskaźników) nośności odrzwi - określonego przez producenta elementów
odrzwi obudowy - który to wskaźnik przyjmowany jest przez Zamawiającego przy
projektowaniu obudowy wyrobisk górniczych pod ziemią i które to odrzwia są przez
Zamawiającego stosowane, bądź udostępnienie powoływanej przez Zamawiającego
instrukcji. Zgodnie z argumentacją podnoszoną przez Odwołującego, nie
kwestionowaną przez Zamawiającego, odrzwia nie są produktem powszechnie
dostępnym, a zatem treść specyfikacji powinna także być uzupełniona o warunki
udostępnienia odrzwi wykonawcy zainteresowanemu złożeniem oferty, o ile
dysponowanie tymi odrzwiami jest niezbędne do przeprowadzenia wymaganych w
tym punkcie badań bądź alternatywnie - wskazanie, gdzie mogą zostać pozyskane
przez zainteresowanych wykonawców na tych samych warunkach, w celu
umożliwienia wykonawcom przeprowadzenia badań określonych w tym punkcie.
Zamawiający może oczywiście od wymogu przedkładania badań odstąpić,
zastrzegając, że takie badania z pierwszą i następnymi dostawami muszą zostać
przedłożone.
Pozostałe zarzuty Izba uznała za niezasadne z następujących powodów.
Zarzut dotyczący części I – rozdział V pkt 1.3 Izba uznała, iż nie zasługuje na
uwzględnienie, albowiem z powiadomienia z dnia 13 maja 2010 r. bezspornie
wynika, że Zamawiający zmodyfikował wymaganie zgodnie z żądaniem
Odwołującego. Wskaźnik bowiem 50 % zastąpił kwotą 8.000.000 zł, która to kwota
jest proporcjonalna do przedmiotu zamówienia, tak jak wymaga tego przepis art. 22
ust.4 ustawy PZP. Według danych z wniosku o wszczęcie udzielenia zamówienia z
27.01.2010r. wartość szacunkowa zamówienia została określona na kwotę
15.840.882 zł. Informacja o dokonanej zmianie została zamieszczona przez
Zamawiającego – jak wykazał w toku rozprawy – na jego stronie internetowej w dniu
13 maja 2010 r. i przekazana w tym dniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym
UE. Dokonanie tej zmiany automatycznie modyfikuje postanowienia tych
załączników, której ta zmiana dotyczy.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rozdziału III specyfikacji w zakresie pkt 2
tire 1 - Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie podał żadnych danych w
odniesieniu do dopuszczonej równoważności, wskazując jednocześnie, że podana
stal S480W jest stalą produkowaną przez Hutę Łabędy – konkurencyjnego w
niniejszym postępowaniu wykonawcę.
W tym przypadku Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie,
albowiem miała na uwadze pełne brzmienie tego punktu. Zgodnie z tym punktem
jarzma górne i dolne składają się na strzemię będące przedmiotem (elementem)
zamówienia, które to strzemię stosowane będzie do łączenia elementów obudowy
chodnikowej z kształtownika V-32/36 (wg normy PN-H-93441-3) oraz musi być
wykonane ze stali zgodnie z Normą PN-H-84042-2009 w gatunku S480W lub „innej
równoważnej”. Zatem ustalonym parametrem w tym przypadku jest norma PN-H-
84042:2009, a zatem każda stal odpowiadająca tej normie w zakresie wymagań,
zarówno chemicznych jak i mechanicznych, także ustalonych normą, jest stalą
równoważną w rozumieniu postanowień tej części specyfikacji. Tak jak stwierdził
Zamawiający dotychczasowe dostawy ze stali G480V, dokonywane przez
Odwołującego, dotyczą tych samych elementów jak w opisie przedmiotu
zamówienia.
W przypadku zarzutu dotyczącego postanowienia pkt 2 tire 4 – Odwołujący
stwierdził, że obudowy chodnikowe z kształtownika V-32/36 wykonane ze stali w
gatunku S480W produkuje tylko Huta Łabędy, więc inny wykonawcy nie jest w
stanie kupić prostek z obudowy w celu przeprowadzenia badań. Zatem jest to
ograniczenie konkurencji, bowiem Zamawiający ma świadomość, że takie badania
może zrobić tylko Huta Łabędy. Jednocześnie podał, że czas wykonania badań, tym
bardziej w powiązaniu z brzmieniem pkt. 3 lit. d) to około 3 miesiące, skoro badania
mają odnosić się również do kwestii odporności na korozję, a z przywołanych w siwz
norm wynika, że należy to wykonywać na powierzchniach leżakowanych i lekko
skorodowanych. Zdaniem Odwołującego wymóg ten jest wymogiem absolutnie
zbędnym do przeprowadzenia postępowania, a ponadto dodatkowo wskazującym na
preferowanie jednego wykonawcy, czyli Huty Łabędy.
W tym przypadku Izba, oddalając ten zarzut miała na względzie oświadczenie
Huty Łabędy – Przystępującego do niniejszego postępowania [pismo z dnia 25.05.10,
znak: PTZ/36/2010]. W tym oświadczeniu wykonawca stwierdził, że przede
wszystkim nie jest jedynym producentem stali w gatunku S480W, wskazując
jednocześnie, że sam jest nabywcą tej stali. Podał jednocześnie, że taką stal nabywa
m.in. w firmie ARCELOR MITTAL, Warszawa. Z kolei zarzut dotyczący czasookresu
prowadzenia wymaganych badań przewidzianych i dopuszczonych normami nie
może stanowić uzasadnionej argumentacji do ich kwestionowania jako zbędnego
wymagania dla tego postępowania.
W przypadku zarzutu dotyczącego postanowienia pkt 3 lit d oraz pkt 4
specyfikacji Odwołujący stwierdził, że sformułowanie tych postanowień jest
niewystarczające i narusza art. 29 ust.1 i 2 ustawy PZP. W zakresie pkt 4 stwierdził
także, że każda podanych przez Zamawiającego norm wskazuje na inne wartości.
Stwierdził także, że jest to wymaganie nowe i taki dokument przez Zamawiającego w
dotychczas prowadzonych postępowaniach nie był wymagany.
Zdaniem Izby podnoszone zarzuty nie są zasadne. Rozstrzygając o
powyższych zarzutach, KIO w pierwszej kolejności zauważa, że Ogłoszenie o
zamówieniu jest zaproszeniem skierowanym do pewnego kręgu wykonawców. Tym
samym nie do każdego wykonawcy prowadzącego jakąkolwiek działalność
gospodarczą, ale zajmującego się profesjonalnie – w ramach swojej działalności -
realizacją - tak jak w tym przypadku – dostawą strzemion dwujarzmowych dla
potrzeb kopalni. Podobnie, brak kwestionowanych wymagań w dotychczas
prowadzonych postępowaniach o zamówieniach publicznych nie może stanowić
podstawy dla wnoszenia zarzutu ze wskazaniem na art. 29 ustawy PZP, stanowiący
o wymaganiach w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, czy też na art. 25 ust.1
ustawy PZP, stanowiący o ograniczeniach co do żądanych dokumentów, tylko do
tych, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
W tym konkretnym przypadku, zarówno co do pkt 3 lit.d jak i pkt 4 specyfikacji,
wskazywane przez Zamawiającego normy oraz definiowane wymagania w zakresie
równoważności, poprzez odniesienie do maksymalnych parametrów
wytrzymałościowych wyrobu finalnego oraz podwyższonej odporności na korozję,
zdaniem Izby są dostateczne i nie pozostają w sprzeczności – ze wskazywanym przez
Odwołującego - z art. 29 ust.1 i 2 ustawy PZP. Także żądanie dokumentu,
dotychczas nie wymaganego przez Zamawiającego w postępowaniach w zakresie
tego przedmiotu zamówienia nie może być kwalifikowane jako naruszenia art. 25
ust.1 ustawy PZP. Izba zwraca bowiem uwagę, iż tak jak oświadczył Zamawiający w
toku rozprawy, w jednostce [kopalni] został uruchomiony inny sposób wydobywania
węgla - metodą strugową – i tym samym zmienił się sposób wykonywania chodnika.
Wzrosły wymagania, co do obudów i stąd dodatkowe wymagania co do badań w tym
zakresie należy uznać za uprawnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
na podstawie faktury złożonej do akt sprawy i ograniczając kwotę wskazaną przez
Odwołującego do wysokości 3 600,00 zł, zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
………………………………