KIO 1021/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1021/10
WYROK
z dnia 14 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: EGL Energia Sp. z o.o., Firma Handlowo Usługowa BROSS Spółka
Cywilna Janusz Sobecki, Tomasz Kusek, 35-045 Rzeszów, ul. Hetmańska 13 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miejski, 82-440 Dzierzgoń, Plac
Wolności 1.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: EGL Energia Sp. z o.o., Firma Handlowo
Usługowa BROSS Spółka Cywilna Janusz Sobecki, Tomasz Kusek, 35-045 Rzeszów,
ul. Hetmańska 13
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: cztery dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Konsorcjum: EGL Energia Sp. z o.o., Firma Handlowo Usługowa BROSS
Spółka Cywilna Janusz Sobecki, Tomasz Kusek, 35-045 Rzeszów, ul.
Hetmańska 13.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1021/10
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Dzierzgoń, Plac Wolności 1, 82-440 Dzierzgoń (dalej:
„Zamawiający”) przeprowadził postępowanie o udzielenie w trybie przetargu
nieograniczonego zamówienia publicznego na „Wybudowanie nowego systemu oświetlenia
ulicznego, we wskazanych lokalizacjach na terenie gminy Dzierzgoń, przy zastosowaniu
opraw oświetleniowych, zasilanych ekologicznym zestawem hybrydowych instalacji
wiatrowo-słonecznych, w ramach projektu pn. Instalacja lamp hybrydowych w Gminie
Dzierzgoń ”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 02.04.2010 r. Szacunkowa
wartość zamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”).
Odwołujący – Konsorcjum firm: EGL Energia Sp. z o.o., Firma Handlowo-Usługowa BROSS,
Spółka cywilna Janusz Sobecki, Tomasz Kusek, ul. Hetmańska 13, 35-045 Rzeszów (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 21.05.2010 r. otrzymał informację o wynikach postępowania, w tym o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz unieważnieniu przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Niezgadzając się z decyzją Zamawiającego
Odwołujący w dniu 26.05.2010 r. wniósł odwołanie bezpośrednio do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zaskarżając czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania, zarzucając w nim naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia w sytuacji gdy w pełni (jego zdaniem) wykazał on spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego w postaci
określonej w informacji o zmianie ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz zmianie treści
SIWZ z dnia 14.04.2010 r.,
- art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego,
- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
na skutek nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego
oferty a tym samym spowodowanie, iż formalnie zaszły przesłanki do unieważnienia
postępowania, co spowodowało po stronie Odwołującego wymierną szkodę związaną z
kosztami udziału w postępowaniu jak również utratę możliwości uzyskania zamówienia
publicznego.
Faktyczne powody wykluczenia Odwołujące polegają na odmiennej interpretacji z
jednej strony przez Odwołującego z drugiej zaś przez Zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu.
Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu poprzez wykazanie się w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej 2 robót budowlanych,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością niniejszemu zamówieniu, w tym wskazanie
zastosowania hybrydowych instalacji wiatrowo-słonecznych.
Zamawiający dokonał modyfikacji powyższego warunku poprzez żądanie wykazania
przez wykonawców w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej 2 robót
budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartością niniejszemu zamówieniu oraz
wykonanie w tym okresie hybrydowych instalacji wiatrowo-słonecznych o łącznej wartości co
najmniej 60 szt. Odwołujący, w przeciwieństwie do Zamawiającego powyższy warunek
zinterpretował w ten sposób, iż jego zdaniem należało wykazać się 2 robotami budowlanymi,
z których obie roboty budowlane łącznie miały odpowiadać wartości niniejszego
postępowania. Zamawiający zaś twierdził, iż w świetle zapisów SIWZ należało wykazać się 2
robotami budowlanymi, z których każda miała odpowiadać wartości niniejszego zamówienia.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie dokonanego wykluczenia z postępowania
Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania, wyboru oferty
Odwołującego z uwagi, iż jest ona jedyną niepodlegającą odrzuceniu w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 28.05.2010 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, jednocześnie
nieuwzględniając zarzutów zawartych w odwołaniu.
W terminie przewidzianym ustawą Pzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie
wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
złożonej przez Odwołującego, jak również oświadczenia i stanowiska stron
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje: Krajowa Izba Odwoławcza oddala przedmiotowe odwołanie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że w związku iż przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte w dniu 02.04.2010 r.
to jest po dniu wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem w
oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia
przedmiotowego odwołania znajdują zastosowanie przepisy Prawa zamówień publicznych z
uwzględnieniem wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły w życie odpowiednio w dniu
22 grudnia 2009 roku oraz w dniu 29 stycznia 2010 roku.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iż Izba z urzędu w każdym rozpatrywanym
przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Interes w
uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną co oznacza, iż odwołanie (w
przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone, postępowanie
odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone.
Nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano
implementacji dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie
poprawy skuteczności procedur odwoławczych w zakresie zamówień publicznych. W świetle
art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniają dostępność procedur
odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą
ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z ww. przepisem środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnację przez
ustawodawcę z interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. W świetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych legitymacja
do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu
podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, t.j. wykaże, że:
1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2) poniósł lub może ponieść szkodę
a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż ustawodawca posługuje się pojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznacza że Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, t.j. wykazania, że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebę uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treść art. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do
wykazania, że poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Mając powyższe rozważania na względzie w opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił, że Odwołujący nie legitymował się interesem w uzyskaniu
zamówienia w korzystaniu z środków ochrony prawnej, o których stanowi treść art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od zasadności zarzutów wskazanych w
odwołaniu, Odwołujący nie wykazał istnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia
ponieważ nie przedłużając terminu związania ofertą nie wyraził woli dalszego uczestnictwa w
przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji uzyskania zamówienia. Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, że termin związania ofertą w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu
21.05.2010 r. oraz w tym też terminie wygasło wadium złożone przez Odwołującego w formie
gwarancji ubezpieczeniowej. Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie w dniu
21.05.2010 r., t.j. w ostatnim dniu upływu terminu związania ofertą, zaś postępowanie
odwoławcze zostało wszczęte (poprzez wniesienie odwołania) w dniu 26.05.2010 r.
Odwołujący na rozprawie przyznał, iż nie przedłużył terminu związania ofertą, a wnosząc
odwołanie, jego oferta nie była zabezpieczona wadium.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca
samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym
że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania
ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o
oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Tym samym to wykonawca wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą bądź samodzielnie przedłużając niniejszy termin podejmuje decyzję o dalszym swoim
udziale w niniejszym postępowaniu. To wykonawca, jako podmiot profesjonalny
zobowiązany jest do działania z należytą starannością poprzez podejmowanie działań
zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ponadto należy również zwrócić uwagę na dyspozycję art. 85 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych zgodnie z którym przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Jednakże w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie skorzystał z możliwości
samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą na co pozwalała mu dyspozycja art.
85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji Odwołujący swoim
zachowaniem spowodował, iż w świetle tak przedstawionego stanu faktycznego nie można
mówić, iż Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego.
Nie można jednocześnie zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że przedłużenie
terminu związania ofertą może wystąpić wyłącznie na wniosek zamawiającego. W świetle
dyspozycji art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca samodzielnie ma
prawo do przedłużenia terminu związania ofertą, czego Odwołujący w niniejszym
postępowaniu nie uczynił.
W związku z powyższym należy również stwierdzić, iż Odwołujący w konsekwencji
braku zaistnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia nie wykazał również tym samym
istnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Mając powyższe na względzie, zakładając iż Krajowa Izba Odwoławcza bada
istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia odwołania (wszczęcia
procedury odwoławczej) należy stwierdzić, iż Odwołujący nie legitymuje się istnieniem
interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia a w konsekwencji jednocześnie nie wykazał
zaistnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
W związku z powyższym, niezależnie od zasadności postawionych w odwołaniu
zarzutów niniejsze odwołanie zostało oddalone.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 14 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: EGL Energia Sp. z o.o., Firma Handlowo Usługowa BROSS Spółka
Cywilna Janusz Sobecki, Tomasz Kusek, 35-045 Rzeszów, ul. Hetmańska 13 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miejski, 82-440 Dzierzgoń, Plac
Wolności 1.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: EGL Energia Sp. z o.o., Firma Handlowo
Usługowa BROSS Spółka Cywilna Janusz Sobecki, Tomasz Kusek, 35-045 Rzeszów,
ul. Hetmańska 13
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: cztery dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Konsorcjum: EGL Energia Sp. z o.o., Firma Handlowo Usługowa BROSS
Spółka Cywilna Janusz Sobecki, Tomasz Kusek, 35-045 Rzeszów, ul.
Hetmańska 13.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1021/10
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Dzierzgoń, Plac Wolności 1, 82-440 Dzierzgoń (dalej:
„Zamawiający”) przeprowadził postępowanie o udzielenie w trybie przetargu
nieograniczonego zamówienia publicznego na „Wybudowanie nowego systemu oświetlenia
ulicznego, we wskazanych lokalizacjach na terenie gminy Dzierzgoń, przy zastosowaniu
opraw oświetleniowych, zasilanych ekologicznym zestawem hybrydowych instalacji
wiatrowo-słonecznych, w ramach projektu pn. Instalacja lamp hybrydowych w Gminie
Dzierzgoń ”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 02.04.2010 r. Szacunkowa
wartość zamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”).
Odwołujący – Konsorcjum firm: EGL Energia Sp. z o.o., Firma Handlowo-Usługowa BROSS,
Spółka cywilna Janusz Sobecki, Tomasz Kusek, ul. Hetmańska 13, 35-045 Rzeszów (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 21.05.2010 r. otrzymał informację o wynikach postępowania, w tym o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz unieważnieniu przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Niezgadzając się z decyzją Zamawiającego
Odwołujący w dniu 26.05.2010 r. wniósł odwołanie bezpośrednio do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zaskarżając czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania, zarzucając w nim naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia w sytuacji gdy w pełni (jego zdaniem) wykazał on spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego w postaci
określonej w informacji o zmianie ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz zmianie treści
SIWZ z dnia 14.04.2010 r.,
- art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego,
- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
na skutek nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego
oferty a tym samym spowodowanie, iż formalnie zaszły przesłanki do unieważnienia
postępowania, co spowodowało po stronie Odwołującego wymierną szkodę związaną z
kosztami udziału w postępowaniu jak również utratę możliwości uzyskania zamówienia
publicznego.
Faktyczne powody wykluczenia Odwołujące polegają na odmiennej interpretacji z
jednej strony przez Odwołującego z drugiej zaś przez Zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu.
Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu poprzez wykazanie się w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej 2 robót budowlanych,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością niniejszemu zamówieniu, w tym wskazanie
zastosowania hybrydowych instalacji wiatrowo-słonecznych.
Zamawiający dokonał modyfikacji powyższego warunku poprzez żądanie wykazania
przez wykonawców w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej 2 robót
budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartością niniejszemu zamówieniu oraz
wykonanie w tym okresie hybrydowych instalacji wiatrowo-słonecznych o łącznej wartości co
najmniej 60 szt. Odwołujący, w przeciwieństwie do Zamawiającego powyższy warunek
zinterpretował w ten sposób, iż jego zdaniem należało wykazać się 2 robotami budowlanymi,
z których obie roboty budowlane łącznie miały odpowiadać wartości niniejszego
postępowania. Zamawiający zaś twierdził, iż w świetle zapisów SIWZ należało wykazać się 2
robotami budowlanymi, z których każda miała odpowiadać wartości niniejszego zamówienia.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie dokonanego wykluczenia z postępowania
Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania, wyboru oferty
Odwołującego z uwagi, iż jest ona jedyną niepodlegającą odrzuceniu w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 28.05.2010 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, jednocześnie
nieuwzględniając zarzutów zawartych w odwołaniu.
W terminie przewidzianym ustawą Pzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie
wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
złożonej przez Odwołującego, jak również oświadczenia i stanowiska stron
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje: Krajowa Izba Odwoławcza oddala przedmiotowe odwołanie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że w związku iż przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte w dniu 02.04.2010 r.
to jest po dniu wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem w
oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia
przedmiotowego odwołania znajdują zastosowanie przepisy Prawa zamówień publicznych z
uwzględnieniem wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły w życie odpowiednio w dniu
22 grudnia 2009 roku oraz w dniu 29 stycznia 2010 roku.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iż Izba z urzędu w każdym rozpatrywanym
przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Interes w
uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną co oznacza, iż odwołanie (w
przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone, postępowanie
odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone.
Nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano
implementacji dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie
poprawy skuteczności procedur odwoławczych w zakresie zamówień publicznych. W świetle
art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniają dostępność procedur
odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą
ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z ww. przepisem środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnację przez
ustawodawcę z interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. W świetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych legitymacja
do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu
podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, t.j. wykaże, że:
1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2) poniósł lub może ponieść szkodę
a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż ustawodawca posługuje się pojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznacza że Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, t.j. wykazania, że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebę uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treść art. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do
wykazania, że poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Mając powyższe rozważania na względzie w opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił, że Odwołujący nie legitymował się interesem w uzyskaniu
zamówienia w korzystaniu z środków ochrony prawnej, o których stanowi treść art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od zasadności zarzutów wskazanych w
odwołaniu, Odwołujący nie wykazał istnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia
ponieważ nie przedłużając terminu związania ofertą nie wyraził woli dalszego uczestnictwa w
przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji uzyskania zamówienia. Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, że termin związania ofertą w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu
21.05.2010 r. oraz w tym też terminie wygasło wadium złożone przez Odwołującego w formie
gwarancji ubezpieczeniowej. Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie w dniu
21.05.2010 r., t.j. w ostatnim dniu upływu terminu związania ofertą, zaś postępowanie
odwoławcze zostało wszczęte (poprzez wniesienie odwołania) w dniu 26.05.2010 r.
Odwołujący na rozprawie przyznał, iż nie przedłużył terminu związania ofertą, a wnosząc
odwołanie, jego oferta nie była zabezpieczona wadium.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca
samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym
że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania
ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o
oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Tym samym to wykonawca wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą bądź samodzielnie przedłużając niniejszy termin podejmuje decyzję o dalszym swoim
udziale w niniejszym postępowaniu. To wykonawca, jako podmiot profesjonalny
zobowiązany jest do działania z należytą starannością poprzez podejmowanie działań
zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ponadto należy również zwrócić uwagę na dyspozycję art. 85 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych zgodnie z którym przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Jednakże w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie skorzystał z możliwości
samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą na co pozwalała mu dyspozycja art.
85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji Odwołujący swoim
zachowaniem spowodował, iż w świetle tak przedstawionego stanu faktycznego nie można
mówić, iż Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego.
Nie można jednocześnie zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że przedłużenie
terminu związania ofertą może wystąpić wyłącznie na wniosek zamawiającego. W świetle
dyspozycji art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca samodzielnie ma
prawo do przedłużenia terminu związania ofertą, czego Odwołujący w niniejszym
postępowaniu nie uczynił.
W związku z powyższym należy również stwierdzić, iż Odwołujący w konsekwencji
braku zaistnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia nie wykazał również tym samym
istnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Mając powyższe na względzie, zakładając iż Krajowa Izba Odwoławcza bada
istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia odwołania (wszczęcia
procedury odwoławczej) należy stwierdzić, iż Odwołujący nie legitymuje się istnieniem
interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia a w konsekwencji jednocześnie nie wykazał
zaistnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
W związku z powyższym, niezależnie od zasadności postawionych w odwołaniu
zarzutów niniejsze odwołanie zostało oddalone.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………