Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1067/10

WYROK
z dnia 15 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo

Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15.06.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ERBUD S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 71-682 Szczecin, ul. Golisza
10 protestu z dnia 7 maja 2010 r.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Status Sp. z o.o., 70-
010 Szczecin, ul. Szczawiowa 54 oraz Status Dom Sp. z o.o., 70-470 Szczecin, Al.
Wojska Polskiego 13A, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża ERBUD S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A i
nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ERBUD S.A., 02-819 Warszawa,
ul. Puławska 300A;

2) dokonać wpłaty kwoty 4 343 zł 44 gr (słownie: cztery tysiące trzysta
czterdzieści trzy złote czterdzieści cztery groszy) przez ERBUD S.A., 02-819
Warszawa, ul. Puławska 300A na rzecz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o., 71-682 Szczecin, ul. Golisza 10 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i jego
dojazdu na rozprawę;

3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ERBUD S.A., 02-819 Warszawa, ul.
Puławska 300A;


U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zakład Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o. w Szczecinie w trybie przetargu nieograniczonego na budowę zaplecza
technicznego dla ZWiK Sp. z o.o. na terenie działki 1/5 i 8/16 przy ul. Golisza w Szczecinie
(numer postępowania ZWiK/90/09), ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 23 grudnia 2009 r., S 247, poz. 354761, wobec zaniechania przez zamawiającego
czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy: Status Sp. z o.o. i Status Dom Sp. z o.o.
(dalej konsorcjum Status), jak również zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, w
dniu 7 maja 2010 r. protest wniósł wykonawca – ERBUD S.A. (dalej odwołujący)
Zamawiający oddalił protest w dniu 17 maja 2010 r., a od tego rozstrzygnięcia w dniu 27
maja 2010 r. wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
przekazując jego kopię zamawiającemu. O czynności zamawiającego polegającej na
wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy zostali poinformowani w dniu 28 kwietnia
2010r.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzuty podniesione w proteście naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ustawy w zakresie zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w ten sposób,
że nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków oraz nie
wniósł wadium, a także naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy na skutek zaniechania
odrzucenia oferty konsorcjum Status – wybranej jako najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne dokonanie badania i
oceny ofert, wykluczenie z postępowania konsorcjum Status i odrzucenie tej oferty i
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Na rozprawie odwołujący ograniczył zarzuty podniesione w odwołaniu do zarzutu
dotyczącego wadliwości gwarancji wadialnej oraz braku złożenia kosztorysu podpisanego
przez osobę uprawnioną do reprezentowania konsorcjum. W pozostałym zakresie
odwołujący wycofał się z podtrzymywania zarzutów zawartych w odwołaniu.
W odniesieniu do podtrzymanych zarzutów, odwołujący zakwestionował
prawidłowość gwarancji wadialnej, w której gwarant zobowiązał się wypłacić określoną kwotę
jedynie w związku z faktem, że Status Sp. z o.o. przedłożyła ofertę na budowę zaplecza
technicznego dla ZWiK Sp. z o.o. Tymczasem Status Sp. z o.o. nie przedłożyła żadnej
oferty, ofertę przedłożyli wspólnie dwaj wykonawcy. Niezależnie od treści gwarancji,
odwołujący kwestionował możliwość uznania, iż gwarancja dotyczy oferty złożonej przez obu
konsorcjantów, gdyż umowa konsorcjum przedłożona do oferty nosi datę 16 lutego 2010 r.,
gdy tymczasem gwarancja została wystawiona w dniu 29 stycznia 2010 r.
W zakresie drugiego zarzutu, odwołujący uznał, iż kosztorys załączony do oferty nie
został podpisany przez osobę reprezentującą konsorcjum Status, co uniemożliwia uznanie
tego dokumentu za złożony w imieniu podmiotu, jakim jest konsorcjum Status. Ponieważ
dokument ten nie podlega uzupełnieniu, treść oferty konsorcjum Status nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co stanowi przesłankę do jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl, gdyż wykonawca nie przedstawił zakresu
przyszłego świadczenia w sposób, który byłby dla niego wiążący.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 14 czerwca 2010
r. przystąpił wykonawca – konsorcjum Status.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, Izba dopuściła do udziału
w postępowaniu w charakterze uczestnika, przystępujące po stronie zamawiającego
konsorcjum Status.


Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało na zasadach
obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach

cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu znowelizowanym.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy PrZamPubl, jak również stwierdziła, że
wypełniono przesłankę doznania lub możliwości doznania przez odwołującego uszczerbku w
interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl.

Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, w świetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy w okolicznościach faktycznych sprawy zamawiający był zobowiązany
wykluczyć z postępowania konsorcjum Status i odrzucić jego ofertę na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl.

Odnośnie podnoszonych okoliczności, mających uzasadniać żądanie odwołującego
wykluczenia z postępowania konsorcjum Status i odrzucenia jego oferty Izba uznała, iż nie
znajdują one uzasadnienia faktycznego oraz prawnego.
Izba uznała, iż złożona wraz z ofertę gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona w dniu
29.01.2010 r. przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A., zabezpieczała
ofertę złożono przez konsorcjum Status w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W
ocenie Izby zarzut braku zabezpieczenia oferty wadium, złożonej przez konsorcjum Status,
nie znajdował uzasadnienia. Okoliczność, iż gwarancja została wystawiona na wniosek
jednego członka konsorcjum Status – Status Sp. z o.o. nie stanowi przeszkody do
stwierdzenia zabezpieczenia oferty wniesionej przez konsorcjum Status, zawiązanego
między innymi z podmiotem, który wystąpił o wystawienie gwarancji ubezpieczeniowej. Jak
wynika z treści dokumentu, gwarancja o numerze 250001207974 z dnia 29.01.2010 r.
została wystawiona w związku z ofertą przedłożoną na budowę zaplecza technicznego dla
ZWiK Sp. z o.o. na terenie działki 1/5 i 8/16 w Szczecinie. Izba nie znalazła uzasadnienia dla
stwierdzenia, iż sposób określenia w treści gwarancji podmiotu poprzez odwołanie się do
złożonej przez niego oferty w przedmiotowym postępowaniu, zaprzecza możliwości
ustalenia, iż gwarancja skutecznie zabezpiecza ofertę złożoną przez konsorcjum Status. W
pełni aktualne pozostają orzeczenia KIO i sądów okręgowych, wskazujące na skuteczność
zabezpieczenia oferty złożonej przez konsorcjum wadium wystawionym nie na wszystkich
członków konsorcjum. Izba nie znalazła również uzasadnienia dla odmowy przyjęcia za
skuteczne wadium wystawionego w dacie poprzedzającej zawarcie umowy konsorcjum. W

okolicznościach rozpoznawanej sprawy umowa konsorcjum, załączona do oferty, zawarta
została pomiędzy stronami zawiązującymi konsorcjum w celu wspólnego przystąpienia do
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w dniu 16 lutego 2010r.
Okoliczność ta nie wyklucza podejmowania w imieniu konsorcjum wcześniejszych czynności
związanych z przygotowanie oferty, a więc również uzyskaniem wadium niezbędnego do jej
zabezpieczenia. Nie można utożsamiać działań poprzedzających przystąpienie do
postępowania przetargowego z działaniami członków konsorcjum podejmowanymi już w toku
postępowania, po złożeniu oferty. Izba w całości podziela pogląd zaprezentowany przez Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20.05.2008 r., sygn. akt V Ca 903/2008, z którego
wynika, iż w sytuacji kiedy treść dołączonego do oferty dokumentu nie wzbudza
wątpliwości, iż dotyczy konkretnego wspólnego przedsięwzięcia, to nie ma podstaw by
zakładać, że którykolwiek z członków konsorcjum działał wbrew woli, czy wiedzy innego.
Ważność i skuteczność czynności o charakterze prawnym, jak np. uzyskanie gwarancji
bankowej należy oceniać przez pryzmat stosunku prawnego łączącego jeszcze tylko
potencjalnych oferentów. Można przyjąć, że ewentualne ryzyko związane z
nieprawidłowościami, które mogą dotykać takich umów obciąża w całości członków
konsorcjum. Odmowa zawarcia umowy przez któregokolwiek z członków konsorcjum jest
tożsama z odmową zawarcia umowy przez konsorcjum. Z treści umowy konsorcjum
załączonej do ofert wynika umocowanie lidera konsorcjum – Status Sp. z o.o. do zawarcia
umowy wadialnej gwarancji bankowej albo ubezpieczeniowej (§ 4).
W tych okolicznościach Izba oddaliła zarzut braku zabezpieczenia oferty wadium.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Status na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl z uwagi na brak kosztorysu ofertowego
sporządzonego przez osobę uprawnioną do występowania w imieniu konsorcjum Status,
Izba uznała, iż nie zasługuje on na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż strony od 118 do 316 oferty zawierają kosztorys ofertowy
opatrzony podpisem osoby sporządzającej ten dokument na cele przedmiotowego
zamówienia. Niezależnie od podpisu osoby, która opracowała kosztorys, każda strona
została opatrzona parafką w dolnym prawym rogu. W oparciu o pozostałe dokumenty
złożone w ofercie, jak również uzupełniane na wezwanie zamawiającego, można stwierdzić,
iż jest to parafka tej samej osoby, która przygotowała i złożyła ofertę w imieniu konsorcjum
Status – Prezesa Zarządu Status Sp. z o.o. Pana Romana Kr.

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż odwołanie w części zarzutów
podlegających rozpoznaniu podlega oddaleniu i orzekła jak w sentencji. O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,

poz. 1655 z późn. zm.). Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami zamawiającego stanowiącymi
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz jego dojazdu na rozprawę (na
podstawie przedłożonych przed zamknięciem rozprawy rachunków), Izba obciążyła
odwołującego.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.




Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………