KIO 1081/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V CSK 18/08 KIO/ 1081/10
Pełny tekst orzeczenia
Strona 1 z 10
Sygn. akt: KIO/ 1081/10
WYROK
z dnia 25 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 1 czerwca 2010 r. przez Masters sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Mickiewicza 21 , 70-383 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Szczecin z siedzibą przy pl. Armii Krajowej 1, 70-458 Szczecin
przy udziale uczestnika postępowania Polcourt S.A. z siedzibą przy ul. Gdańskiej 27/31,
01-633 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Masters sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Mickiewicza 21 ,
70-383 Szczecin w ten sposób, że zalicza na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Masters sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Mickiewicza 21 , 70-383
Szczecin oraz zasądza od Masters sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Mickiewicza 21 , 70-383
Szczecin na rzecz Miasta Szczecin z siedzibą przy pl. Armii Krajowej 1, 70-458
Szczecin kwotę 482 zł 00 gr. (słownie: czterysta osiemdziesiąt dwa złote zero groszy)
stanowiące uzasadnione koszty poniesione przez zamawiającego związane z dojazdem oraz
noclegiem.
Strona 2 z 10
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
………………………………
Strona 3 z 10
Sygn. akt: KIO/ 1081/10
U z a s a d n i e n i e
Miasto Szczecin zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia umowy na budowę tymczasowego boiska
do gry w piłkę nożną wraz z niezbędną infrastrukturą przy ul. Pomarańczowej w Szczecinie.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 9 lutego 2010 r. Tego dnia
zamawiający zamieścił ogłoszenie o postępowaniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 27539-2010, zmienione ogłoszeniem z dnia 16 lutego 2010r. o numerze 31807-2010
oraz ogłoszeniem z dnia 25 lutego 2010 r. o numerze 40657 -2010.
W dniu 27 maja 2010 r. za pośrednictwem faksu zamawiający zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Polcourt S.A.
Dnia 1 czerwca 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą), kopię odwołania przekazując
zamawiającemu tego samego dnia (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).
Odwołanie zostało złożone wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego,
wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, a złożonej przez Polcourt
S.A. oraz zaniechania odrzucenia oferty Prestige sp. z .o.o., którym to rozstrzygnięciom
zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez:
- odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż nie zachodziły podstawy do uznania złożonej
oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Strona 4 z 10
ewentualnie
- zaniechanie wezwania odwołującej do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp o
dokument - próbkę oferowanej trawy (w rozumieniu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane) oraz o dokument tj.
aprobatę lub rekomendację ITB (Instytut Techniki Budowlanej) lub inne wyniki badań
potwierdzający parametr grubości włókna mierzonej w jego środkowej części: minimum 220
mikronów.
W wyniku opisanych powyżej naruszeń odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu:
- unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
- unieważnienia czynności wyboru oferty Polcourt S.A.,
- powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez uznanie,
że oferta odwołującego jest najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł także o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
pełnomocnika według spisu kosztów przedłożonych na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący uznał
za bezpodstawne odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podniósł,
iż w Rozdziale XV specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej „siwz”
(po modyfikacji dokonanej dnia 15 lutego 2010 r.) zamawiający opisał przedmiot zamówienia
wskazując m.in. na parametry trawy syntetycznej w tym na grubość włókna mierzona w jego
środkowej części - minimum 220 mikronów. Na potwierdzenie spełniania przez oferowany
produkt oczekiwań zamawiającego do oferty zgodnie z Rozdziałem V pkt. 6 ppkt. 4-6
należało dołączyć:
1. aprobatę lub rekomendację ITB (Instytut Techniki Budowlanej) lub inne wyniki badań
potwierdzające parametry oferowanej nawierzchni, atest higieniczny oraz kartę
techniczna dla sztucznej trawy zgodnie z wymogami technicznymi żądanymi
przez zamawiającego,
2. certyfikat FIFA 2 Star dla obiektu, na którym zainstalowano oferowany system
nawierzchni,
Strona 5 z 10
3. próbkę trawy syntetycznej o rozmiarze nie większym niż format A4, a umożliwiającym
zweryfikowanie parametrów żądanej nawierzchni, w celu potwierdzenia,
że oferowana nawierzchnia odpowiada wymaganiom określonym
przez zamawiającego.
Wyjaśnił, iż wymagane dokumenty zostały do jego oferty załączone. Jednocześnie
do oferty dołączono próbkę oferowanej nawierzchni tj. Prestige XM 60. Argumentował,
iż przedłożone wraz z ofertą dokumenty potwierdzały, że parametry oferowanej nawierzchni
spełniają oczekiwania zamawiającego wyartykułowane w siwz. Stwierdził, iż nawet jeśli z
Rekomendacji Technicznej ITB nie wynikał oczekiwany parametr nawierzchni w postaci
grubości włókna mierzonej w jego środkowej części minimum 220 mikronów to zamawiający
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp powinien wezwać do uzupełnienia oferty w tym zakresie.
Wyraził ponadto pogląd, iż zamawiający błędnie przyjął, iż zaoferowana przez niego
nawierzchnia nie spełniała wymagań w zakresie ciężaru włókna dtex i ciężaru całkowitego
nawierzchni.
Wskazał, iż ustaleń tych zamawiający dokonał na podstawie „Opinii technicznej”
sporządzonej przez Aleksandrę Stodulną prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Botanika-Architektura Krajobrazu, z której – zdaniem odwołującego - nie wynika w jaki
sposób przeprowadzono powyższe badania. Zwrócił uwagę, iż „Opinia techniczna” nie
zawiera w tym zakresie wyczerpujących informacji. Podniósł wątpliwości co do jej
wiarygodności argumentując, iż do oferty dołączył badania przeprowadzone przez ITB w
Warszawie, z których niezbicie wynika, że oferowany produkt spełnia oczekiwania
zamawiającego. Kwestionował zasadność powoływania się na opinię biegłego wyjaśniając,
iż de facto to sporządzający opinię dokonał rozstrzygnięcia postępowania i wyboru
najkorzystniejszej oferty, która to czynność zastrzeżona jest dla członków komisji
przetargowej oraz kierownika zamawiającego. Dodał, iż przedstawiona opinia techniczna
winna zostać poddana analizie przez członków komisji przetargowej w kontekście wszystkich
pozostałych elementów składanych ofert. Podniósł, iż nawet gdyby przyjąć, iż rzeczywiście
przedstawiona próbka nie potwierdza cech i parametrów oczekiwanych przez
zamawiającego to winien on wezwać odwołującą do uzupełnienia złożonej oferty, gdyż
zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane zwanego dalej „rozporządzeniem” próbka
oferowanej nawierzchni jest traktowana jako dokument służący potwierdzeniu, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego. W rezultacie w sytuacji, gdy analiza próbki nie potwierdziła spełnienia
wymagań określonych przez zamawiającego, aktualizuje się konieczność wdrożenia
Strona 6 z 10
postępowania opisanego w art. 26 ust. 3 Pzp tj. wezwania do uzupełnienia złożonej oferty o
dokumenty przedmiotowe - w tym przypadku o próbkę nawierzchni.
Do odwołania załączył sporządzoną na podstawie art. 181 ust. 1 Pzp „Informację
o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu
czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy”, w uzasadnieniu której
zwrócił uwagę, iż zmawiający bezprawnie - w jego ocenie – zaniechał wezwania Polcourt
S.A. i Prestige sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
oraz zaniechał odrzucenia złożonych przez tych wykonawców ofert.
W dniu 4 czerwca 2010 r. Polcourt S.A. z siedzibą przy ul. Gdańskiej 27/31, 01-633
Warszawa (zwany dalej „przystępującym”) – w odpowiedzi na wezwanie do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym przekazanym przez zamawiającego w dniu 2 czerwca 2010 r.
– zgłosił Prezesowi Izby przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przekazując dnia 4 czerwca 2010 r. kopię zgłoszenia faksem
zamawiającemu i odwołującemu.
Zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2010 r. poinformował odwołującego, iż nie
uwzględnił zarzutów podnoszonych przez niego w „Informacji o niezgodnej z przepisami
ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu czynności, do której jest on
zobowiązany na podstawie ustawy”, o czym poinformował Izbę w datowanej na 16 czerwca
2010 r. odpowiedzi na odwołanie (wpływ do Izby 18 czerwca 2010 r.), w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, w tym w szczególności postanowienia siwz, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie po dniu wejścia w życie ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdą zastosowanie przepisy Pzp
w brzmieniu znowelizowanym.
Strona 7 z 10
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie rozpoznając odwołanie z pominięciem zarzutów
dotyczących bezpodstawnego dokonania wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej i zaniechania jej odrzucenia oraz zaniechania odrzucenia ofert Prestige
sp. z o.o., gdyż dotyczą one innych czynności niż wymienione w art. 180 ust.2 ustawy.
Zatem przedmiotowe odwołanie może zostać rozpoznane wyłącznie w zakresie dotyczącym
zasadności odrzucenia oferty odwołującego w pozostałym zakresie pozostając bez
merytorycznego rozstrzygnięcia.
Izba stwierdza, że odwołujący nie legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze
środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia odwołania jest
wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę. Należy zwrócić uwagę, iż odwołujący nie musi wykazywać, iż ma
interes prawny w uzyskaniu zamówienia - wystarczające jest, iż miał interes w uzyskaniu
konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp mógł
ponieść szkodę.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż
złożył ofertę, która w wyniku oceny dokonanej przez zamawiającego, została - jak twierdzi
odwołujący – odrzucona z naruszeniem przepisów ustawy.
Do rozstrzygnięcia pozostaje, czy spełniona jest także w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy druga przesłanka legitymacji czynnej, ponieważ w koniunkcji z interesem
wykonawca musi wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Na aprobatę zasługuje pogląd przystępującego, iż odwołujący nie wykazał, iż poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż ani w kodeksie cywilnym ani w Pzp pojęcie
szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje się pogląd ugruntowany w doktrynie i
Strona 8 z 10
orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego
doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. W świetle art. 179
ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przez
zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający
dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp, czego normalnym
następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się w piśmiennictwie następstwa
normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego
faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia życiowego - nie są
wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieść z wyroku SN z dnia 19
czerwca 2008 r. (sygn.akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny
wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy,
bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego
zdarzenia.
Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę, iż oferta
odwołującego, w przypadku uwzględnienia odwołania, byłaby trzecia w rankingu ofert - Izba
stoi na stanowisku, że odwołujący nie wykazał, iż przy braku odrzucenia jego oferty z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością zostałaby zawarta z nim umowa, a tym
samym wskutek naruszenia ustawy może ponieść szkodę. Argumenty podnoszone przez
odwołującego, że gdyby wykonawcy sklasyfikowani na pozycjach 1. i 2. uchylili się od
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający będzie mógł wybrać jego
ofertę jako najkorzystniejszą w trybie art. 94 ust. 3 Pzp należy uznać za nieuzasadnione.
Powyższy przepis stanowi o uprawnieniu zamawiającego we wskazanych w nim
okolicznościach do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, a
przystępujący – jak oświadczył na rozprawie – pozostaje w gotowości do zawarcia umowy.
Także podniesiona w odwołaniu teza, że odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w
przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający powtórzy
czynność oceny ofert i możliwym będzie wówczas wygranie postępowania przez odwołującą
się spółkę i zawarcie z nią umowy nie jest wystarczająca do wykazania możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. Odwołujący nie
bierze bowiem pod uwagę, iż zamawiający nie uwzględnił zastrzeżeń odwołującego
zgłoszonych w trybie art. 181 ust. 1 ustawy.
Strona 9 z 10
W świetle powyższego - w ocenie Izby – odwołujący wykazał co najwyżej szkodę
ewentualną, która na gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna
oznacza, iż prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia.
Ponadto trzeba zwrócić uwagę, iż aktualne brzmienia art. 179 ust. 1 Pzp wskazuje na
konieczność wykazania, iż szkoda została poniesiona w wyniku naruszenia przez
zamawiającego ustawy lub też udowodnienia przez wykonawcę możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. W celu ustalenia, jak należy
rozumieć tę przesłankę uprawniającą do wnoszenia środków ochrony prawnej zasadnym jest
odwołanie się do okresu standstill rozumianego jako minimalny czas, jaki musi upłynąć
między poinformowaniem wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, a zawarciem
umowy określonego w art. 94 ust. 1 Pzp. Wnosząc odwołanie w tym okresie odwołujący
powinien wykazać możliwość poniesienia szkody wskutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy np. poprzez bezprawne – w jego ocenie – odrzucenie oferty, co w
konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W
okresie standstill natomiast odwołujący nie udowadnia poniesienia szkody, ponieważ jest to
okres zawieszenia, umożliwiający weryfikację czynności zamawiającego prowadzącą bądź
do uprawomocnienia się wyboru oferty najkorzystniejszej bądź do ponownej oceny ofert, ale
tylko wtedy, gdy pierwotny wybór może odwołującego narazić na szkodę. Przyjąć trzeba, iż
szkoda (możliwość jej poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek
naruszenia przepisów ustawy, odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Powoływanie się przez odwołującego w stanie faktycznym rozpoznawanej
sprawy na nieuprawdopodobnione okoliczności zastosowania przez zamawiającego art. 94
ust. 3 Pzp stanowić może jedynie – jak wyżej wskazano - okoliczność poniesienia szkody
ewentualnej w sytuacji, gdy oferta odwołującego mogłaby być sklasyfikowana na trzeciej
pozycji. Trudno także stwierdzić normalny (adekwatny) związek przyczynowy pomiędzy
nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, a możliwością poniesienia szkody wskutek uchylenia
się przez dwóch wykonawców od podpisania umowy i hipotetycznej możliwości
zaproponowania zawarcia umowy odwołującemu. Za typową należy uznać sytuacją, gdy
umowa jest zawierana z wykonawcą, którego oferta została wybrana, odstępstwo od reguły
natomiast stanowi uchylanie się przez dwóch kolejnych wykonawców od zawarcia umowy.
Ponadto nie zostały powołane przesłanki, które by wskazywały, iż zamawiający wówczas
zaproponowałby zawarcie umowy odwołującemu.
Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy
wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w
Strona 10 z 10
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę, iż
odwołujący wykazał interes, a hipotetyczne założenia jakie poczynił nie uprawdopodobniły w
sposób wystarczający możliwości poniesienia szkody, prowadzą do wniosku, iż odwołujący
nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
..........................................
Sygn. akt: KIO/ 1081/10
WYROK
z dnia 25 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 1 czerwca 2010 r. przez Masters sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Mickiewicza 21 , 70-383 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Szczecin z siedzibą przy pl. Armii Krajowej 1, 70-458 Szczecin
przy udziale uczestnika postępowania Polcourt S.A. z siedzibą przy ul. Gdańskiej 27/31,
01-633 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Masters sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Mickiewicza 21 ,
70-383 Szczecin w ten sposób, że zalicza na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Masters sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Mickiewicza 21 , 70-383
Szczecin oraz zasądza od Masters sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Mickiewicza 21 , 70-383
Szczecin na rzecz Miasta Szczecin z siedzibą przy pl. Armii Krajowej 1, 70-458
Szczecin kwotę 482 zł 00 gr. (słownie: czterysta osiemdziesiąt dwa złote zero groszy)
stanowiące uzasadnione koszty poniesione przez zamawiającego związane z dojazdem oraz
noclegiem.
Strona 2 z 10
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
………………………………
Strona 3 z 10
Sygn. akt: KIO/ 1081/10
U z a s a d n i e n i e
Miasto Szczecin zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia umowy na budowę tymczasowego boiska
do gry w piłkę nożną wraz z niezbędną infrastrukturą przy ul. Pomarańczowej w Szczecinie.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 9 lutego 2010 r. Tego dnia
zamawiający zamieścił ogłoszenie o postępowaniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 27539-2010, zmienione ogłoszeniem z dnia 16 lutego 2010r. o numerze 31807-2010
oraz ogłoszeniem z dnia 25 lutego 2010 r. o numerze 40657 -2010.
W dniu 27 maja 2010 r. za pośrednictwem faksu zamawiający zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Polcourt S.A.
Dnia 1 czerwca 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą), kopię odwołania przekazując
zamawiającemu tego samego dnia (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).
Odwołanie zostało złożone wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego,
wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, a złożonej przez Polcourt
S.A. oraz zaniechania odrzucenia oferty Prestige sp. z .o.o., którym to rozstrzygnięciom
zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez:
- odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż nie zachodziły podstawy do uznania złożonej
oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Strona 4 z 10
ewentualnie
- zaniechanie wezwania odwołującej do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp o
dokument - próbkę oferowanej trawy (w rozumieniu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane) oraz o dokument tj.
aprobatę lub rekomendację ITB (Instytut Techniki Budowlanej) lub inne wyniki badań
potwierdzający parametr grubości włókna mierzonej w jego środkowej części: minimum 220
mikronów.
W wyniku opisanych powyżej naruszeń odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu:
- unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
- unieważnienia czynności wyboru oferty Polcourt S.A.,
- powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez uznanie,
że oferta odwołującego jest najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł także o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
pełnomocnika według spisu kosztów przedłożonych na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący uznał
za bezpodstawne odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podniósł,
iż w Rozdziale XV specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej „siwz”
(po modyfikacji dokonanej dnia 15 lutego 2010 r.) zamawiający opisał przedmiot zamówienia
wskazując m.in. na parametry trawy syntetycznej w tym na grubość włókna mierzona w jego
środkowej części - minimum 220 mikronów. Na potwierdzenie spełniania przez oferowany
produkt oczekiwań zamawiającego do oferty zgodnie z Rozdziałem V pkt. 6 ppkt. 4-6
należało dołączyć:
1. aprobatę lub rekomendację ITB (Instytut Techniki Budowlanej) lub inne wyniki badań
potwierdzające parametry oferowanej nawierzchni, atest higieniczny oraz kartę
techniczna dla sztucznej trawy zgodnie z wymogami technicznymi żądanymi
przez zamawiającego,
2. certyfikat FIFA 2 Star dla obiektu, na którym zainstalowano oferowany system
nawierzchni,
Strona 5 z 10
3. próbkę trawy syntetycznej o rozmiarze nie większym niż format A4, a umożliwiającym
zweryfikowanie parametrów żądanej nawierzchni, w celu potwierdzenia,
że oferowana nawierzchnia odpowiada wymaganiom określonym
przez zamawiającego.
Wyjaśnił, iż wymagane dokumenty zostały do jego oferty załączone. Jednocześnie
do oferty dołączono próbkę oferowanej nawierzchni tj. Prestige XM 60. Argumentował,
iż przedłożone wraz z ofertą dokumenty potwierdzały, że parametry oferowanej nawierzchni
spełniają oczekiwania zamawiającego wyartykułowane w siwz. Stwierdził, iż nawet jeśli z
Rekomendacji Technicznej ITB nie wynikał oczekiwany parametr nawierzchni w postaci
grubości włókna mierzonej w jego środkowej części minimum 220 mikronów to zamawiający
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp powinien wezwać do uzupełnienia oferty w tym zakresie.
Wyraził ponadto pogląd, iż zamawiający błędnie przyjął, iż zaoferowana przez niego
nawierzchnia nie spełniała wymagań w zakresie ciężaru włókna dtex i ciężaru całkowitego
nawierzchni.
Wskazał, iż ustaleń tych zamawiający dokonał na podstawie „Opinii technicznej”
sporządzonej przez Aleksandrę Stodulną prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Botanika-Architektura Krajobrazu, z której – zdaniem odwołującego - nie wynika w jaki
sposób przeprowadzono powyższe badania. Zwrócił uwagę, iż „Opinia techniczna” nie
zawiera w tym zakresie wyczerpujących informacji. Podniósł wątpliwości co do jej
wiarygodności argumentując, iż do oferty dołączył badania przeprowadzone przez ITB w
Warszawie, z których niezbicie wynika, że oferowany produkt spełnia oczekiwania
zamawiającego. Kwestionował zasadność powoływania się na opinię biegłego wyjaśniając,
iż de facto to sporządzający opinię dokonał rozstrzygnięcia postępowania i wyboru
najkorzystniejszej oferty, która to czynność zastrzeżona jest dla członków komisji
przetargowej oraz kierownika zamawiającego. Dodał, iż przedstawiona opinia techniczna
winna zostać poddana analizie przez członków komisji przetargowej w kontekście wszystkich
pozostałych elementów składanych ofert. Podniósł, iż nawet gdyby przyjąć, iż rzeczywiście
przedstawiona próbka nie potwierdza cech i parametrów oczekiwanych przez
zamawiającego to winien on wezwać odwołującą do uzupełnienia złożonej oferty, gdyż
zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane zwanego dalej „rozporządzeniem” próbka
oferowanej nawierzchni jest traktowana jako dokument służący potwierdzeniu, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego. W rezultacie w sytuacji, gdy analiza próbki nie potwierdziła spełnienia
wymagań określonych przez zamawiającego, aktualizuje się konieczność wdrożenia
Strona 6 z 10
postępowania opisanego w art. 26 ust. 3 Pzp tj. wezwania do uzupełnienia złożonej oferty o
dokumenty przedmiotowe - w tym przypadku o próbkę nawierzchni.
Do odwołania załączył sporządzoną na podstawie art. 181 ust. 1 Pzp „Informację
o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu
czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy”, w uzasadnieniu której
zwrócił uwagę, iż zmawiający bezprawnie - w jego ocenie – zaniechał wezwania Polcourt
S.A. i Prestige sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
oraz zaniechał odrzucenia złożonych przez tych wykonawców ofert.
W dniu 4 czerwca 2010 r. Polcourt S.A. z siedzibą przy ul. Gdańskiej 27/31, 01-633
Warszawa (zwany dalej „przystępującym”) – w odpowiedzi na wezwanie do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym przekazanym przez zamawiającego w dniu 2 czerwca 2010 r.
– zgłosił Prezesowi Izby przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przekazując dnia 4 czerwca 2010 r. kopię zgłoszenia faksem
zamawiającemu i odwołującemu.
Zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2010 r. poinformował odwołującego, iż nie
uwzględnił zarzutów podnoszonych przez niego w „Informacji o niezgodnej z przepisami
ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu czynności, do której jest on
zobowiązany na podstawie ustawy”, o czym poinformował Izbę w datowanej na 16 czerwca
2010 r. odpowiedzi na odwołanie (wpływ do Izby 18 czerwca 2010 r.), w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, w tym w szczególności postanowienia siwz, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie po dniu wejścia w życie ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdą zastosowanie przepisy Pzp
w brzmieniu znowelizowanym.
Strona 7 z 10
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie rozpoznając odwołanie z pominięciem zarzutów
dotyczących bezpodstawnego dokonania wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej i zaniechania jej odrzucenia oraz zaniechania odrzucenia ofert Prestige
sp. z o.o., gdyż dotyczą one innych czynności niż wymienione w art. 180 ust.2 ustawy.
Zatem przedmiotowe odwołanie może zostać rozpoznane wyłącznie w zakresie dotyczącym
zasadności odrzucenia oferty odwołującego w pozostałym zakresie pozostając bez
merytorycznego rozstrzygnięcia.
Izba stwierdza, że odwołujący nie legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze
środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia odwołania jest
wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę. Należy zwrócić uwagę, iż odwołujący nie musi wykazywać, iż ma
interes prawny w uzyskaniu zamówienia - wystarczające jest, iż miał interes w uzyskaniu
konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp mógł
ponieść szkodę.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż
złożył ofertę, która w wyniku oceny dokonanej przez zamawiającego, została - jak twierdzi
odwołujący – odrzucona z naruszeniem przepisów ustawy.
Do rozstrzygnięcia pozostaje, czy spełniona jest także w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy druga przesłanka legitymacji czynnej, ponieważ w koniunkcji z interesem
wykonawca musi wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Na aprobatę zasługuje pogląd przystępującego, iż odwołujący nie wykazał, iż poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż ani w kodeksie cywilnym ani w Pzp pojęcie
szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje się pogląd ugruntowany w doktrynie i
Strona 8 z 10
orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego
doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. W świetle art. 179
ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przez
zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający
dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp, czego normalnym
następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się w piśmiennictwie następstwa
normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego
faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia życiowego - nie są
wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieść z wyroku SN z dnia 19
czerwca 2008 r. (sygn.akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny
wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy,
bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego
zdarzenia.
Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę, iż oferta
odwołującego, w przypadku uwzględnienia odwołania, byłaby trzecia w rankingu ofert - Izba
stoi na stanowisku, że odwołujący nie wykazał, iż przy braku odrzucenia jego oferty z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością zostałaby zawarta z nim umowa, a tym
samym wskutek naruszenia ustawy może ponieść szkodę. Argumenty podnoszone przez
odwołującego, że gdyby wykonawcy sklasyfikowani na pozycjach 1. i 2. uchylili się od
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający będzie mógł wybrać jego
ofertę jako najkorzystniejszą w trybie art. 94 ust. 3 Pzp należy uznać za nieuzasadnione.
Powyższy przepis stanowi o uprawnieniu zamawiającego we wskazanych w nim
okolicznościach do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, a
przystępujący – jak oświadczył na rozprawie – pozostaje w gotowości do zawarcia umowy.
Także podniesiona w odwołaniu teza, że odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w
przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający powtórzy
czynność oceny ofert i możliwym będzie wówczas wygranie postępowania przez odwołującą
się spółkę i zawarcie z nią umowy nie jest wystarczająca do wykazania możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. Odwołujący nie
bierze bowiem pod uwagę, iż zamawiający nie uwzględnił zastrzeżeń odwołującego
zgłoszonych w trybie art. 181 ust. 1 ustawy.
Strona 9 z 10
W świetle powyższego - w ocenie Izby – odwołujący wykazał co najwyżej szkodę
ewentualną, która na gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna
oznacza, iż prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia.
Ponadto trzeba zwrócić uwagę, iż aktualne brzmienia art. 179 ust. 1 Pzp wskazuje na
konieczność wykazania, iż szkoda została poniesiona w wyniku naruszenia przez
zamawiającego ustawy lub też udowodnienia przez wykonawcę możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. W celu ustalenia, jak należy
rozumieć tę przesłankę uprawniającą do wnoszenia środków ochrony prawnej zasadnym jest
odwołanie się do okresu standstill rozumianego jako minimalny czas, jaki musi upłynąć
między poinformowaniem wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, a zawarciem
umowy określonego w art. 94 ust. 1 Pzp. Wnosząc odwołanie w tym okresie odwołujący
powinien wykazać możliwość poniesienia szkody wskutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy np. poprzez bezprawne – w jego ocenie – odrzucenie oferty, co w
konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W
okresie standstill natomiast odwołujący nie udowadnia poniesienia szkody, ponieważ jest to
okres zawieszenia, umożliwiający weryfikację czynności zamawiającego prowadzącą bądź
do uprawomocnienia się wyboru oferty najkorzystniejszej bądź do ponownej oceny ofert, ale
tylko wtedy, gdy pierwotny wybór może odwołującego narazić na szkodę. Przyjąć trzeba, iż
szkoda (możliwość jej poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek
naruszenia przepisów ustawy, odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Powoływanie się przez odwołującego w stanie faktycznym rozpoznawanej
sprawy na nieuprawdopodobnione okoliczności zastosowania przez zamawiającego art. 94
ust. 3 Pzp stanowić może jedynie – jak wyżej wskazano - okoliczność poniesienia szkody
ewentualnej w sytuacji, gdy oferta odwołującego mogłaby być sklasyfikowana na trzeciej
pozycji. Trudno także stwierdzić normalny (adekwatny) związek przyczynowy pomiędzy
nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, a możliwością poniesienia szkody wskutek uchylenia
się przez dwóch wykonawców od podpisania umowy i hipotetycznej możliwości
zaproponowania zawarcia umowy odwołującemu. Za typową należy uznać sytuacją, gdy
umowa jest zawierana z wykonawcą, którego oferta została wybrana, odstępstwo od reguły
natomiast stanowi uchylanie się przez dwóch kolejnych wykonawców od zawarcia umowy.
Ponadto nie zostały powołane przesłanki, które by wskazywały, iż zamawiający wówczas
zaproponowałby zawarcie umowy odwołującemu.
Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy
wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w
Strona 10 z 10
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę, iż
odwołujący wykazał interes, a hipotetyczne założenia jakie poczynił nie uprawdopodobniły w
sposób wystarczający możliwości poniesienia szkody, prowadzą do wniosku, iż odwołujący
nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
..........................................