KIO 1083/10, KIO 1085/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1083/10
KIO 1085/10
WYROK
z dnia 28 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca
2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych w dniu:
A. 1 czerwca 2010 r. przez Infostrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Spółka
Jawna, 30-081 Kraków, ul. Królewska 57,
B. 1 czerwca 2010 r. przez 4Pi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-924
Warszawa, ul. Niekłańska 27 lok. 5,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Polska Agencja Rozwoju
Przedsiębiorczości, 00-834 Warszawa, ul. Pańska 81/83,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm:
Nizielski&Borys Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) 40-046
Katowice, ul. Astrów 10, Fonbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu, ul. Redycka 71, Softblue Michał Kierul z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Chrobrego 24 m. 1 zgłaszającego swoje przystąpienie do obu postępowań odwoławczych
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
- Infostrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Spółka Jawna, 30-081 Kraków, ul.
Królewska 57,
- 4Pi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-924 Warszawa, ul. Niekłańska 27
lok. 5
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych:
A. wpis w wysokości 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczony przez Infostrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba
Spółka Jawna, 30-081 Kraków, ul. Królewska 57, stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
B. wpis w wysokości 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczony przez - 4Pi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
03-924 Warszawa, ul. Niekłańska 27 lok. 5, stanowiący koszty postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości z siedzibą w Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z
ogłoszeniem na „Świadczenie usług doradczych na etapie przygotowania do realizacji
Działania II.1 - Sieć szerokopasmowa Polski Wschodniej". Postępowanie prowadzone jest w
trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 30 marca 2010 roku.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 27 maja 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołujących się wykonawców,
tj. Infostrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Spółka Jawna, ul. Królewska 57, 30-081
Kraków (dalej: Odwołujący lub Infostrategia) oraz 4Pi Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Niekłańska 27/5, 03-924 Warszawa (dalej: Odwołujący, lub 4Pi) o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy, ponieważ wykonawcy
nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu:
Infostrategia – wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
o którym mowa w pkt III.3.5 ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ nie przedłożył we właściwej
formie potwierdzenia posiadania opłaconej polisy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia;
4Pi - wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
określonych w pkt. III.3.2 lit a) i d) ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający nie uznał bowiem
usługi wykonywanej przez 4Pi na rzecz Ministerstwa Finansów (poz.1 i poz. 20 wykazu),
gdyż usługa ta nie została jeszcze wykonana i jednocześnie nie można jej uznać za usługę
o charakterze ciągłym lub okresowym. Zamawiający nie uznał także przedstawionego
potwierdzenia należytego wykonywanej usługi świadczonej na rzecz Urzędu Miasta
Tarnowa (poz. 2 i poz. 21 wykazu), gdyż wykonawca nie załączył właściwego dokumentu
potwierdzającego jej właściwe wykonanie.
Zanim Zamawiający wykluczył Odwołujących się wykonawców z przedmiotowego
postępowania w dniu 10 maja 2010 r., w trybie art. art. 26 ust. 3 ustawy, wezwał
Odwołujących się do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu:
Infostrategia – opłaconej polisy a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, iż wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w
piśmie podał, że do wniosku została załączona polisa jednakże nie załączono żadnego
dowodu jej opłacenia.
4Pi – wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych dostaw lub usług, w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że dostawy lub
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W dniu 12 maja 2010 r. Infostrategia przesłał do Zamawiającego dowód opłacenia
polisy. W piśmie przewodnim użyto określenia „przesyłamy kopię dowodu opłacenia polisy".
W piśmie z dnia 14 maja 2010 r. 4Pi wyjaśniał, że zawarta w „wykazie wykonanych
zamówień” usługa świadczona na rzecz Ministerstwa Finansów (poz. 1 oraz poz. 20
wykazu) nosi cechy usługi o charakterze ciągłym lub okresowym i w pełni potwierdza
spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. W kwestii potwierdzenia należytego
wykonania usługi świadczonej na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa Odwołujący przedstawił
Aneks do umowy o świadczenie usług Menadżera Projektu nr 1/2006 z dnia 24 stycznia
2004 r., dotyczący wydłużenia terminu wykonania zamówienia. Jednocześnie wyjaśnił, że
uważa złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty za
potwierdzające we właściwy sposób należyte wykonanie zamówienia.
W dniu 1 czerwca 2010 r. obaj wykonawcy złożyli odwołania do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
A. KIO 1083/10
Infostrategia w odwołaniu podnosił, że badanie wniosków złożonych w
przedmiotowym postępowaniu zostało przeprowadzone z naruszeniem przepisów ustawy,
oraz, że naruszono art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj.
poprzez przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 r., Nr 226, poz. 1817), zwane dalej
rozporządzeniem w sprawie rodzaju dokumentów, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie,
tj. uznanie za dokument wydruku generowanego automatycznie i nie wymagającego
podpisu.
Odwołujący żądał unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z niniejszego
postępowania oraz dokonania ponownego badania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania podnosił m. in., że w dniu 12 maja 2010 r. przesłał do
Zamawiającego dowód opłacenia polisy - potwierdzenie wykonania przelewu,
wygenerowane automatycznie z systemu (data wydruku: 12 maja 2010 r.). W piśmie
przewodnim, omyłkowo użyto określenia „przesyłamy kopię". W związku z tym Zamawiający
uznał to za oświadczenie i przyjął, iż przesłany dokument nie spełniania wymogu
określonego w § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, nie potwierdza
spełnianie warunku w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. W opinii
Odwołującego, Zamawiający dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie zbadał, czy dokument doręczony na skutek wezwania jest oryginałem czy kopią,
opierając się jedynie na treści pisma przewodniego, które nie może w tej materii rozstrzygać.
Stwierdził również, iż Zamawiający w uzasadnieniu nie odniósł się do formy w jakiej
dokument został mu dostarczony cytując jedynie ww. pismo. Odwołujący podnosił, że na
wezwanie Zamawiającego dostarczył potwierdzenie wykonania przelewu wygenerowane
automatycznie z systemu, nie dokonując jego „powielania". Zdaniem Odwołującego się,
nawet wobec użycia omyłkowo w piśmie przewodnim określenie „przesyłamy kopię" należy
uznać, iż Odwołujący wykazał spełnianie warunku w zakresie ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej. Potwierdza to także fakt złożenia przez Odwołującego
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
B KIO 1085/10
4Pi w odwołaniu zarzuca Zamawiającemu: naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego oraz naruszenie innych przepisów
wymienionych lub wynikających z uzasadnienia. Wnosił o nakazanie unieważnienia
czynności wykluczenia oraz ponownej oceny wniosku Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania podnosił, m. in., że w pozycji nr 1 wykazu dołączonego do
wniosku wymienił usługę realizowaną na rzecz Ministerstwa Finansów - rozpoczęcie
realizacji: 7 lipca 2008 r. do dzisiaj, wartość 424 900,00 zł brutto za całość zamówienia,
wartość dotychczas zrealizowanych prac wynosi: 336 885,00 zł brutto. Zgodnie z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, o którym mowa powyżej oraz ogłoszeniem o zamówieniu, przedmiotem tego
zamówienia jest świadczenie usługi przez 3500 godzin, nie dłużej niż do 7 lipca 2010 r.,
której celem jest techniczne i merytoryczne wsparcie zarządzania pracami Ministerstwa
Finansów zakresie: 1) bieżącego utrzymania informatycznego systemu zarządzania
budżetami jednostek samorządu terytorialnego „BeSTi@"; 2) realizacji projektu Transition
Facility 2006/018-180.01-04 „System zarządzania budżetami jednostek samorządu
terytorialnego - sprawozdawczość jednostek organizacyjnych". Jak wskazał Odwołujący
podstawowym celem zamawianych usług jest uzyskanie merytorycznego i technicznego
wsparcia, a także zapewnienie Zamawiającemu usług konsultingowych i organizacyjno-
metodologicznych związanych z zarządzaniem zmianami, zarządzaniem jakością i
monitorowaniem przebiegu realizacji prac oraz wsparciem w zakresie testowania i odbioru
systemów informatycznych. W opinii Odwołującego, usługa realizowana na potrzeby
Ministerstwa Finansów jest usługą o charakterze okresowym lub ciągłym, a wartość
zrealizowanej do dnia złożenia wniosku części potwierdza spełnienie warunku udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego.
Tym samym wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy jest bezzasadne.
Zamawiający zakwestionował także to samo zamówienie realizowane na rzecz
Ministerstwa Finansów wykazane w poz. 20 wykazu dołączonego do wniosku Odwołującego.
Zamówienie to miało potwierdzać spełnienie warunku określonego w pkt lll.3.2. d)
ogłoszenia, o zamówieniu. Odwołujący we wniosku (poz. 20 wykazu, str. 35 wniosku), opisał,
iż usługa ta ma charakter okresowy lub ciągły (okres realizacji jak powyżej) polega m. in. na
prowadzeniu lub nadzorze i koordynacji realizacji projektu we wszystkich jego etapach, w
szczególności obejmującej zarządzanie projektem teleinformatycznym w zakresie
planowania i harmonogramowania prac, rozliczania projektu, zarządzania ryzykiem (m.in.
identyfikacja zagrożeń i przeciwdziałanie), zarządzanie zmianami, zarządzania jakością
(m.in. weryfikacja przeprowadzonych prac z dokumentem planu jakości) i monitorowania
przebiegu realizacji prac. W opinii Odwołującego, również w tym przypadku wartość prac
wykonanych do dnia złożenia wniosku, potwierdza spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, a więc i w tym przypadku wykluczenie z postępowania 4Pi było
bezpodstawne.
Odrębną kwestią poruszaną przez 4Pi w odwołaniu był podniesiony przez
Zamawiającego zarzut dotyczący braku dołączenia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia zrealizowanego na rzecz Urzędu Miasta w Tarnowie. Odwołujący
podnosił, iż Zamawiający w ogłoszeniu nie sprecyzował jakie informacje mają zawierać tzw.
referencje, czyli dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. W związku z
tym nie może na obecnym etapie postępowania wymagać od wykonawców dodatkowych
dokumentów np. dowodów, że faktury wystawiane w ramach realizacji umowy z UM Tarnów
zostały zapłacone. Umowa z UM Tarnów nie przewidywała podpisywania np. protokołów
odbioru. W przypadku tego zamówienia wykonawca miał obowiązek w odpowiednim
momencie wystawić faktury. Odwołujący faktury te wystawił, a Zamawiający opłacił je we
wskazanym w umowie terminie, o czym świadczy wyciąg z rachunku bankowego.
Pismem z dnia 2 czerwca 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia o wpływie ww. odwołań oraz o możliwości
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 4 czerwca 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, zarówno w sprawie KIO 1083/10 jak również KIO 1085/10, przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia, tj. Konsorcjum firm: Nizielski&Borys
Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Lider Konsorcjum) z siedzibą w
Katowicach, Fonbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
Softblue Michał Kierul z siedzibą Bydgoszczy.
Uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu, dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz uczestników
postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
A. KIO 1083/10
W pkt III.3.5 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał od wykonawców
biorących udział w postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o sumie gwarancyjnej ubezpieczenia w
wysokości co najmniej 300.000,00 zł. Na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku
Zamawiający żądał w pkt. III.4.1 tiret 4 przedstawienia opłaconej polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu, potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia.
Infostrategia do wniosku o dopuszczenie do udziału nie dołączył dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku w zakresie posiadania opłaconej polisy od
odpowiedzialności cywilnej.
Pismem z dnia 10 maja 2010 r., w trybie art. art. 26 ust. 3 ustawy, Zamawiający
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, tj. opłaconej polisy a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, iż wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w
piśmie wskazał: „Uzupełnione dokumenty w formie oryginału lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez osobę uprawioną do reprezentowania wykonawcy proszę
dostarczyć w terminie do dnia 17 maja 2010 roku”.
W piśmie z dnia 12 maja 2010 r. (data wpływu do zamawiającego: 13 maja 2010 r.)
Odwołujący podał: „W odpowiedzi na pismo z dnia 10 maja 2010 r. wzywające do
uzupełnienia dokumentów przesyłamy kopie dowodu opłacenia polisy”. Do pisma zostało
dołączone potwierdzenie wykonania przelewu, które nie zawiera podpisów ani pieczęci.
B. KIO 1085/10
W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt. III 3.2 lit a) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
wymagał zrealizowania co najmniej 1 usługi polegającej na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego lub funkcji inżyniera kontraktu przynajmniej dla 1 inwestycji polegającej na
budowie infrastruktury teleinformatycznej dla której wartość robót wynosi minimum 500 000
zł brutto. Natomiast w pkt. III.3.2 lit. d) ogłoszenia o zamówieniu postawił warunek realizacji
co najmniej 1 usługi polegającej na prowadzeniu lub nadzorze i koordynacji realizacji
projektu we wszystkich jego etapach, w szczególności obejmującej zarządzanie projektem
teleinformatycznym w zakresie planowania i harmonogramowania prac, rozliczania projektu,
zarządzania ryzykiem (m. in. identyfikacja zagrożeń i przeciwdziałanie), zarządzanie
zmianami, zarządzanie jakością (m.in. weryfikacja przeprowadzonych prac z dokumentem
planu jakości) i monitorowania przebiegu realizacji prac.
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu wykonawcy,
zgodnie z pkt III.4.1 tiret 1 ogłoszenia o zamówieniu, mieli przedłożyć wykaz wykonanych, a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
We wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu 4Pi złożył wykaz
wykonanych zamówień: w pkt 1 i 20 wykazu (str. 28 i 35 wykazu) wskazano usługę
wykonywaną na rzecz Ministerstwa Finansów. W kolumnie „Data (dzień, miesiąc, rok)
wykonania zamówienia” podano „7.07.2008 – Trwa nadal” w kolumnie „Opis” podano:
„Zamówienia ciągłe i okresowe. Techniczne i merytoryczne wsparcie zarządzania pracami
Ministerstwa Finansów w zakresie utrzymania systemu zarządzania budżetami jednostek
samorządu terytorialnego „Besti@” i realizacja projektu Transition Facility 2006/018-
180.01.04.
W pozycji nr 1 powyższego wykazu podano: „Usługa polegała na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego lub funkcji inżyniera kontraktu, w projekcie obejmującym inwestycje
polegające na budowie infrastruktury teleinformatycznej, dla której wartość robót wynosi
minimum 500 000,00 zł brutto”.
W pozycji nr 20 ww. wykazu podano: „Usługa polega m. in na prowadzeniu lub
nadzorze i koordynacji realizacji projektu we wszystkich jego etapach, w szczególności
obejmującej zarządzanie projektem teleinformatycznym w zakresie planowania i
harmonogramowania prac, rozliczania projektu, zarządzania ryzykiem (m.in. identyfikacja
zagrożeń i przeciwdziałanie), zarządzanie zmianami, zarządzania jakością (m.in. weryfikacja
przeprowadzonych prac z dokumentem planu jakości) i monitorowania przebiegu realizacji
prac”.
Wniosek Odwołującego zawierał m. in.:
1. „Informację na temat współpracy” z dnia 9 lutego 2007 r. podpisana przez Zastępcę
Prezydenta Miasta Dorotę S. W informacji podano m. in. „Niniejszym potwierdzamy,
że spółka 4pi sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ul. Mińska 63 jest w trakcie realizacji
dla Urzędu Miasta Tarnowa zamówienia publicznego: „Menadżer Projektu ”System
Wspomagania Zarządzania Edukacją w Tarnowie – EduNet”. Realizacja projektu
rozpoczęła się w styczniu 2006 r., a jej zakończenie planowane jest na czerwiec
2007 r. (…) Całkowita wartość zamówienia wynosi 170 600,00 zł, w tym wartość prac
zrealizowanych do października 2006 r. 128 000,00 zł.”;
2. Faktury VAT o nr 76/2006 oraz 16/2007 na łączną kwotę 42 669,50 zł wystawione na
rzecz Urzędu Miasta Tarnowa.
W dniu 10 maja 2010 r., w trybie art. art. 26 ust. 3 ustawy, Zamawiający wezwał
Odwołującego się do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, tj. wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że dostawy lub
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający stwierdził, że
odwołujący nie wykazał spełnienia warunków o którym mowa w pkt. III 3.2 lit a) i d)
ogłoszenia o zamówieniu.
W piśmie z dnia 14 maja 2010 r. 4Pi wyjaśniał, że zawarta w „wykazie wykonanych
zamówień” usługa świadczona na rzecz Ministerstwa Finansów (poz. 1 oraz poz. 20
wykazu) nosi cechy usługi o charakterze ciągłym lub okresowym i w pełni potwierdza
spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. W kwestii potwierdzenia należytego
wykonania usługi świadczonej na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa Odwołujący przedstawił
Aneks do umowy o świadczenie usług Menadżera Projektu nr 1/2006 z dnia 24 stycznia
2004 r. dotyczący wydłużenia terminu wykonania zamówienia. Jednocześnie wyjaśnił, że
uważa złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty za
potwierdzające we właściwy sposób należyte wykonanie zamówienia.
W powyższym aneksie podano m. in.: „Zlecenie będzie realizowane od dnia
podpisania umowy do dnia 26.11.2007r.”
Na rozprawie Odwołujący przedstawił „Potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia” wystawione w dniu 21 czerwca 2010 r. przez Zastępcę Prezydenta Miasta
Tarnowa Dorotę S opiewające na kwotę 170.678 zł.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że obaj Odwołujący legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołań wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołania podlegały merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie złożone w sprawie KIO 1083/10 jest bezzasadne.
Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z § 6 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, i biorąc pod uwagę całokształt
okoliczności sprawy stwierdziła, iż zarzuty nie potwierdziły się.
Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, dokumenty są
składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawców
W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez
wykonawców bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie kwestii, iż pierwotne
„potwierdzenie wykonania przelewu” wygenerowane z systemu komputerowego nie wymaga
podpisu ani stempla. W związku z tym nie wymaga również potwierdzenia za zgodność
oryginałem przez osobę uprawioną do reprezentowania wykonawcy.
Jednak badając przesłane przez Odwołującego „potwierdzenie wykonanie przelewu”,
mające potwierdzać opłacenie polisy w zakresie odpowiedzialności cywilnej, nie sposób
jednoznacznie stwierdzić w jakiej formie zostało złożone, tj. czy jest to dokument pierwotny
wygenerowany z systemu czy jest to kopia tego dokumentu. Dodatkowo, Izba również uznaje,
iż na rozprawie wykonawca nie udowodnił, że złożone „potwierdzenie wykonanie przelewu”
jest dokumentem pierwotnym, a tym samym podnoszony zarzut naruszenia wskazanych
przepisów ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała za prawidłowe działanie Zamawiającego polegające na uznaniu, iż
przedstawiony dokument nie spełnia wymogów § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów gdyż, jak przyznał sam Odwołujący w piśmie przewodnim z dnia 12
maja 2010 r., dokument został złożony w kopii, a niniejsza kopia nie została potwierdzona za
zgodność z oryginałem.
W związku z powyższym nie sposób uznać za prawidłowy dokument przedłożony w
takim kształcie i tylko na podstawie złożonych wyjaśnień przyjąć, że dokument odpowiada
wymogom nałożonym przez ustawodawcę rozporządzeniem w sprawie rodzaju dokumentów,
wbrew ustaleniom co do formy przedłożonego „potwierdzenia wykonania przelewu.
Późniejsze wywodzenie i podnoszenie, że zamieszczenie w piśmie przewodnim stwierdzenia
„kopia” jest omyłką w sytuacji niniejszego postępowania jest bezprzedmiotowe i nie może
konwalidować ewidentnych niezgodności formy dokumentów złożonych przez
Odwołującego. Za niedopuszczalne Izba uważa zarzucanie Zamawiającemu braku należytej
staranności przy badaniu i ocenie oferty Odwołującego w przypadku gdy sam Odwołujący,
jako podmiot profesjonalnie działający na rynku, był zobligowany do dołożenia należytej
staranności przy sporządzaniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, której nie
dołożył gdyż jego wniosek zawierał braki w wymaganych dokumentach. Należy podkreślić,
iż następnie w trybie art. 26 ust. 3 Odwołujący uzupełnił wymagany dokument. Jednak
czynność była nieskuteczna gdyż dokument został złożony w niewłaściwej formie.
W związku z tym Izba potwierdziła prawidłowość czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczenia z postępowania w trybie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy wykonawcy
Infostrategia.
Odwołanie złożone w sprawie KIO 1085/10 jest bezzasadne.
Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i biorąc pod uwagę
całokształt okoliczności sprawy stwierdziła, iż zarzut nie potwierdził się.
Izba podzieliła zdanie Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zawartych w pkt. III.3.2 lit. a) i d) ogłoszenia o
zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Izba potwierdziła słuszność decyzji Zamawiającego dotyczącą braku uznania - za
spełniającą warunek udział w postępowaniu – usługi, wykazanej w pozycjach: 1 i 20 wykazu
wykonanych zamówień, realizowanej na rzecz Ministerstwa Finansów, ponieważ realizacja
usługi nie została jeszcze zakończona a jednocześnie nie można jej uznać za usługę o
charakterze ciągłym lub okresowym.
Ustawodawca w przepisach ustawy nie zdefiniował pojęcia usług "ciągłych lub
powtarzających się okresowo". W celu wyjaśnienia tych pojęć należy posłużyć się
przepisami prawa cywilnego. W takim przypadku zgodnie z art. 14 ustawy w zakresie nie
uregulowanym przepisami ustawy, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego. Wprawdzie doktryna prawa cywilnego również nie rozstrzyga, czym są usługi
ciągłe lub powtarzające się okresowo, jednakże definiuje pojęcia „świadczeń
jednorazowych, okresowych i ciągłych".
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny w przypadku świadczeń ciągłych
wyznacznikiem zarówno rozmiaru jak i treści świadczenia jest czas. Świadczenie ciągłe
polega bowiem na określonym, stałym zachowaniu się dłużnika przez czas trwania
stosunku prawnego. Z istoty rzeczy spełnienie takiego świadczenia musi więc trwać
przez pewien czas. Świadczenie ciągłe ma to do siebie, że nie da się w nim wyodrębnić
poszczególnych zachowań dłużnika, które mogłyby być potraktowane jako samoistne
świadczenia albo partie świadczenia. Charakter ciągły mają świadczenia wynajmującego,
wydzierżawiającego, dającego w użyczenie, udzielającego pożyczki, przechowawcy,
pracownika w stosunku pracy, zarządzającego, banku w umowie rachunku bankowego,
świadczenia przedsiębiorstw dostarczających wodę, gaz, elektryczność (W. Czachórski
Zobowiązania – Zarys wykładu, Warszawa 1994, rozdział III).
Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez Urząd Zamówień Publicznych
przez zamówienia na usługi powtarzające się okresowo należałoby rozumieć takie
zamówienia, których przedmiotem są powtarzające się w określonych regularnych
odstępach czasu świadczenia inne niż dostawy i roboty budowlane. Przykładowo,
zamówieniem na usługi powtarzające się okresowo może być, np. usługa cateringu
(codzienne dostarczanie posiłków), sprzątanie biura lub konwojowanie pieniędzy (pod
warunkiem, że odbywa się regularnie). Świadczenia takie nie mogłyby być skumulowane i
wykonane jednorazowo, bez uszczerbku dla realizacji celu, któremu służą. (Opinia
Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 03.02.2009 r.).
Celem usług powtarzających się okresowo jest zaspokojenie interesu
Zamawiającego w ciągu pewnego czasu, poprzez dokonywanie określonych czynności
w sposób powtarzalny, co wynika ze stałego zapotrzebowania Zamawiającego na dane
usługi, które musi być regularnie zaspokajane poprzez udzielanie zamówień. W takiej
sytuacji Zamawiający przewiduje, że w określonych odstępach czasu będzie udzielał
zamówień na dane usługi. Natomiast, jednorazowe wykonanie takiej usługi sprzeciwiać
się będzie zamierzonemu celowi. Generalnie wszystkie umowy, których przedmiotem są
usługi świadczone wedle zapotrzebowania, tzn. uruchamiane są na podstawie
indywidualnego zlecenia konkretnej usługi w ramach stałej umowy, nie mogą być
kwalifikowane jako usługi powtarzające się okresowo. To samo odnosi się do udzielanych
oddzielnie zamówień na usługi, które powtarzają się kilka razy do roku, w zależności od
potrzeb (Z. Radwański, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 1999, Rozdział II).
W związku z powyższym nie sposób uznać usługę, polegającą na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego lub funkcji inżyniera kontraktu w zakresie przedstawionym przez
Odwołującego, świadczoną na rzecz Ministerstwa Finansów, za usługę o charakterze
ciągłym. Usługa pełnienia nadzoru oraz inżyniera kontraktu charakteryzuje się możliwością
wyodrębnienia poszczególnych etapów, co przyznał też Odwołujący na rozprawie,
stwierdzając iż pewne elementy są wykonywane w określonych etapach, okresach czasu
(tygodniowo, miesięcznie). Ponadto, podawane powyżej przykłady usług ciągłych mają
zupełnie innych charakter niż usługi oferowane Zamawiającemu przez 4Pi.
Analizując powyższe Izba jednoznacznie stwierdziła, iż wskazywane przez
Odwołującego usługi nie posiadają także charakteru usług okresowych a są
świadczeniami o charakterze jednorazowym. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w którym stwierdzono, że świadczeniem
charakterze jednorazowym jest świadczenie wykonawcy, które chociaż z przyczyn
technicznych, technologicznych lub nawet z woli stron miało być wykonywane przez
wiele lat (np. przedsięwzięcie inwestycyjne realizowane przez kilka lat). Izba stwierdziła,
że pomimo iż świadczenie na rzecz Ministerstwa Finansów było wykonywane
sukcesywnie to nie pozbawia go to jego jednorazowego charakteru. W związku z tym, że
usługa wskazana w wykazie nie została zakończona (jest nadal świadczona przez
Odwołującego na rzecz Ministerstwa), a nie jest usługą o charakterze ciągłym lub
okresowym należy uznać, iż nie może być brana pod uwagę przy ocenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Podsumowując, Izba uznaje, że Odwołujący nie wykazał, że usługa świadczona na
rzecz Ministerstwa Finansów posiada charakter usługi ciągłej lub okresowej, a tym samym
podnoszony zarzut naruszenia wskazanych przepisów ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Ustosunkowując się do zarzut dotyczącego dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie zamówienia zrealizowanego na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa
przedstawionych przez Odwołującego, Izba uznała za słuszny punkt widzenia i
argumentację Zamawiającego.
Zamawiający w pkt III.4.1 tiret 1 ogłoszenia o zamówieniu jasno sprecyzował, iż
należy przedstawić wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy
lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Z dokumentacji postępowania oraz stanowiska Odwołującego przedstawionego
na rozprawie nie sposób wywieść, iż Odwołujący właściwie potwierdził, że usługi
wykonywane na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa zostały wykonane należycie. Załączona
do wniosku „Informacja o współpracy” z dnia 9 lutego 2007 r. potwierdza jedynie, iż
wskazywana w wykazie usługa wykonywana była do dnia wystawienia informacji w
sposób należyty. Podczas gdy zakończenie wykonania usługi przewidziano zgodnie z
aneksem z dnia 29 czerwca 2007 r. do dnia 26 listopada 2007 r.
Podkreślić należy, że Zamawiający występował do Odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy w celu przedstawienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usługi. Zmawiający nie skorzystał wówczas z możliwości uzupełnienia właściwych
dokumentów. Podnoszone na rozprawie argumenty dotyczące długiego czasu
oczekiwania na wystawienie referencji nie zasługują na uwzględnienie, ponieważ jak
słusznie zauważył Zamawiający, realizacja usługi została zakończona w listopadzie 2007
roku i w związku z tym Odwołujący miał wystarczającą ilość czasu na uzyskanie
referencji. Ponadto, według oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie,
Odwołujący nie sygnalizował, że napotkał na problemy związane z uzyskaniem
przedmiotowej referencji.
Izba nie przyjęła potwierdzenia należytego wykonania ww. zamówienia
datowanego na dzień 21 czerwca 2010 r. podpisanego przez Zastępcę Prezydenta
Miasta Panią Dorotę S przedstawionego przez Odwołującego na rozprawie, ponieważ
uznała je za spóźnione.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego wyrażonym w odwołaniu w
kwestii, że skoro Zamawiający ogłoszeniu o zamówieniu nie sprecyzował jakie
informacje mają zawierać referencje to przedstawiona przez niego dokumentacja w
postaci: informacji o współpracy uzupełnionej poszczególnymi fakturami oraz aneksem
do umowy, potwierdza należyte wykonanie usługi świadczonej na rzecz Urzędu Miasta w
Tanowie.
Bezsporne jest, że przedstawione przez Odwołującego faktury VAT nie obejmują
całej kwoty kontraktu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, fakt wykonania usługi
nie zawsze musi wiązać się z jej należyty wykonaniem, o czym chociażby świadczy
instytucja kar umownych za nienależyte wykonanie zamówienia. Zatem polecenie
przelewu a tym bardziej faktura VAT nie może zostać uznane za dokument
potwierdzający należyte wykonanie umowy, jeżeli nie zawiera w swej treści
sformułowania, które jednoznacznie to potwierdza.
Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności, skład orzekający Izby uznał, iż nie
potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniach przez obu Odwołujących się. W
związku z powyższym Izba potwierdziła prawidłowość czynności Zamawiającego polegającej
na wykluczeniu z postępowania Odwołujących się w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba nie uwzględniła kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika Zamawiającego,
ponieważ pełnomocnik nie przedstawił w tym zakresie dokumentu w postaci rachunku lub
faktury VAT wymaganych § 3 ust. 2 powyższego rozporządzenia .
Przewodniczący:
………………………………
KIO 1085/10
WYROK
z dnia 28 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca
2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych w dniu:
A. 1 czerwca 2010 r. przez Infostrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Spółka
Jawna, 30-081 Kraków, ul. Królewska 57,
B. 1 czerwca 2010 r. przez 4Pi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-924
Warszawa, ul. Niekłańska 27 lok. 5,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Polska Agencja Rozwoju
Przedsiębiorczości, 00-834 Warszawa, ul. Pańska 81/83,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm:
Nizielski&Borys Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) 40-046
Katowice, ul. Astrów 10, Fonbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu, ul. Redycka 71, Softblue Michał Kierul z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Chrobrego 24 m. 1 zgłaszającego swoje przystąpienie do obu postępowań odwoławczych
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
- Infostrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Spółka Jawna, 30-081 Kraków, ul.
Królewska 57,
- 4Pi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-924 Warszawa, ul. Niekłańska 27
lok. 5
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych:
A. wpis w wysokości 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczony przez Infostrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba
Spółka Jawna, 30-081 Kraków, ul. Królewska 57, stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
B. wpis w wysokości 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczony przez - 4Pi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
03-924 Warszawa, ul. Niekłańska 27 lok. 5, stanowiący koszty postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości z siedzibą w Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z
ogłoszeniem na „Świadczenie usług doradczych na etapie przygotowania do realizacji
Działania II.1 - Sieć szerokopasmowa Polski Wschodniej". Postępowanie prowadzone jest w
trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 30 marca 2010 roku.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 27 maja 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołujących się wykonawców,
tj. Infostrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Spółka Jawna, ul. Królewska 57, 30-081
Kraków (dalej: Odwołujący lub Infostrategia) oraz 4Pi Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Niekłańska 27/5, 03-924 Warszawa (dalej: Odwołujący, lub 4Pi) o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy, ponieważ wykonawcy
nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu:
Infostrategia – wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
o którym mowa w pkt III.3.5 ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ nie przedłożył we właściwej
formie potwierdzenia posiadania opłaconej polisy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia;
4Pi - wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
określonych w pkt. III.3.2 lit a) i d) ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający nie uznał bowiem
usługi wykonywanej przez 4Pi na rzecz Ministerstwa Finansów (poz.1 i poz. 20 wykazu),
gdyż usługa ta nie została jeszcze wykonana i jednocześnie nie można jej uznać za usługę
o charakterze ciągłym lub okresowym. Zamawiający nie uznał także przedstawionego
potwierdzenia należytego wykonywanej usługi świadczonej na rzecz Urzędu Miasta
Tarnowa (poz. 2 i poz. 21 wykazu), gdyż wykonawca nie załączył właściwego dokumentu
potwierdzającego jej właściwe wykonanie.
Zanim Zamawiający wykluczył Odwołujących się wykonawców z przedmiotowego
postępowania w dniu 10 maja 2010 r., w trybie art. art. 26 ust. 3 ustawy, wezwał
Odwołujących się do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu:
Infostrategia – opłaconej polisy a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, iż wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w
piśmie podał, że do wniosku została załączona polisa jednakże nie załączono żadnego
dowodu jej opłacenia.
4Pi – wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych dostaw lub usług, w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że dostawy lub
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W dniu 12 maja 2010 r. Infostrategia przesłał do Zamawiającego dowód opłacenia
polisy. W piśmie przewodnim użyto określenia „przesyłamy kopię dowodu opłacenia polisy".
W piśmie z dnia 14 maja 2010 r. 4Pi wyjaśniał, że zawarta w „wykazie wykonanych
zamówień” usługa świadczona na rzecz Ministerstwa Finansów (poz. 1 oraz poz. 20
wykazu) nosi cechy usługi o charakterze ciągłym lub okresowym i w pełni potwierdza
spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. W kwestii potwierdzenia należytego
wykonania usługi świadczonej na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa Odwołujący przedstawił
Aneks do umowy o świadczenie usług Menadżera Projektu nr 1/2006 z dnia 24 stycznia
2004 r., dotyczący wydłużenia terminu wykonania zamówienia. Jednocześnie wyjaśnił, że
uważa złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty za
potwierdzające we właściwy sposób należyte wykonanie zamówienia.
W dniu 1 czerwca 2010 r. obaj wykonawcy złożyli odwołania do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
A. KIO 1083/10
Infostrategia w odwołaniu podnosił, że badanie wniosków złożonych w
przedmiotowym postępowaniu zostało przeprowadzone z naruszeniem przepisów ustawy,
oraz, że naruszono art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj.
poprzez przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 r., Nr 226, poz. 1817), zwane dalej
rozporządzeniem w sprawie rodzaju dokumentów, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie,
tj. uznanie za dokument wydruku generowanego automatycznie i nie wymagającego
podpisu.
Odwołujący żądał unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z niniejszego
postępowania oraz dokonania ponownego badania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania podnosił m. in., że w dniu 12 maja 2010 r. przesłał do
Zamawiającego dowód opłacenia polisy - potwierdzenie wykonania przelewu,
wygenerowane automatycznie z systemu (data wydruku: 12 maja 2010 r.). W piśmie
przewodnim, omyłkowo użyto określenia „przesyłamy kopię". W związku z tym Zamawiający
uznał to za oświadczenie i przyjął, iż przesłany dokument nie spełniania wymogu
określonego w § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, nie potwierdza
spełnianie warunku w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. W opinii
Odwołującego, Zamawiający dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie zbadał, czy dokument doręczony na skutek wezwania jest oryginałem czy kopią,
opierając się jedynie na treści pisma przewodniego, które nie może w tej materii rozstrzygać.
Stwierdził również, iż Zamawiający w uzasadnieniu nie odniósł się do formy w jakiej
dokument został mu dostarczony cytując jedynie ww. pismo. Odwołujący podnosił, że na
wezwanie Zamawiającego dostarczył potwierdzenie wykonania przelewu wygenerowane
automatycznie z systemu, nie dokonując jego „powielania". Zdaniem Odwołującego się,
nawet wobec użycia omyłkowo w piśmie przewodnim określenie „przesyłamy kopię" należy
uznać, iż Odwołujący wykazał spełnianie warunku w zakresie ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej. Potwierdza to także fakt złożenia przez Odwołującego
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
B KIO 1085/10
4Pi w odwołaniu zarzuca Zamawiającemu: naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego oraz naruszenie innych przepisów
wymienionych lub wynikających z uzasadnienia. Wnosił o nakazanie unieważnienia
czynności wykluczenia oraz ponownej oceny wniosku Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania podnosił, m. in., że w pozycji nr 1 wykazu dołączonego do
wniosku wymienił usługę realizowaną na rzecz Ministerstwa Finansów - rozpoczęcie
realizacji: 7 lipca 2008 r. do dzisiaj, wartość 424 900,00 zł brutto za całość zamówienia,
wartość dotychczas zrealizowanych prac wynosi: 336 885,00 zł brutto. Zgodnie z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, o którym mowa powyżej oraz ogłoszeniem o zamówieniu, przedmiotem tego
zamówienia jest świadczenie usługi przez 3500 godzin, nie dłużej niż do 7 lipca 2010 r.,
której celem jest techniczne i merytoryczne wsparcie zarządzania pracami Ministerstwa
Finansów zakresie: 1) bieżącego utrzymania informatycznego systemu zarządzania
budżetami jednostek samorządu terytorialnego „BeSTi@"; 2) realizacji projektu Transition
Facility 2006/018-180.01-04 „System zarządzania budżetami jednostek samorządu
terytorialnego - sprawozdawczość jednostek organizacyjnych". Jak wskazał Odwołujący
podstawowym celem zamawianych usług jest uzyskanie merytorycznego i technicznego
wsparcia, a także zapewnienie Zamawiającemu usług konsultingowych i organizacyjno-
metodologicznych związanych z zarządzaniem zmianami, zarządzaniem jakością i
monitorowaniem przebiegu realizacji prac oraz wsparciem w zakresie testowania i odbioru
systemów informatycznych. W opinii Odwołującego, usługa realizowana na potrzeby
Ministerstwa Finansów jest usługą o charakterze okresowym lub ciągłym, a wartość
zrealizowanej do dnia złożenia wniosku części potwierdza spełnienie warunku udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego.
Tym samym wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy jest bezzasadne.
Zamawiający zakwestionował także to samo zamówienie realizowane na rzecz
Ministerstwa Finansów wykazane w poz. 20 wykazu dołączonego do wniosku Odwołującego.
Zamówienie to miało potwierdzać spełnienie warunku określonego w pkt lll.3.2. d)
ogłoszenia, o zamówieniu. Odwołujący we wniosku (poz. 20 wykazu, str. 35 wniosku), opisał,
iż usługa ta ma charakter okresowy lub ciągły (okres realizacji jak powyżej) polega m. in. na
prowadzeniu lub nadzorze i koordynacji realizacji projektu we wszystkich jego etapach, w
szczególności obejmującej zarządzanie projektem teleinformatycznym w zakresie
planowania i harmonogramowania prac, rozliczania projektu, zarządzania ryzykiem (m.in.
identyfikacja zagrożeń i przeciwdziałanie), zarządzanie zmianami, zarządzania jakością
(m.in. weryfikacja przeprowadzonych prac z dokumentem planu jakości) i monitorowania
przebiegu realizacji prac. W opinii Odwołującego, również w tym przypadku wartość prac
wykonanych do dnia złożenia wniosku, potwierdza spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, a więc i w tym przypadku wykluczenie z postępowania 4Pi było
bezpodstawne.
Odrębną kwestią poruszaną przez 4Pi w odwołaniu był podniesiony przez
Zamawiającego zarzut dotyczący braku dołączenia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia zrealizowanego na rzecz Urzędu Miasta w Tarnowie. Odwołujący
podnosił, iż Zamawiający w ogłoszeniu nie sprecyzował jakie informacje mają zawierać tzw.
referencje, czyli dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. W związku z
tym nie może na obecnym etapie postępowania wymagać od wykonawców dodatkowych
dokumentów np. dowodów, że faktury wystawiane w ramach realizacji umowy z UM Tarnów
zostały zapłacone. Umowa z UM Tarnów nie przewidywała podpisywania np. protokołów
odbioru. W przypadku tego zamówienia wykonawca miał obowiązek w odpowiednim
momencie wystawić faktury. Odwołujący faktury te wystawił, a Zamawiający opłacił je we
wskazanym w umowie terminie, o czym świadczy wyciąg z rachunku bankowego.
Pismem z dnia 2 czerwca 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia o wpływie ww. odwołań oraz o możliwości
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 4 czerwca 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, zarówno w sprawie KIO 1083/10 jak również KIO 1085/10, przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia, tj. Konsorcjum firm: Nizielski&Borys
Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Lider Konsorcjum) z siedzibą w
Katowicach, Fonbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
Softblue Michał Kierul z siedzibą Bydgoszczy.
Uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu, dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz uczestników
postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
A. KIO 1083/10
W pkt III.3.5 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał od wykonawców
biorących udział w postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o sumie gwarancyjnej ubezpieczenia w
wysokości co najmniej 300.000,00 zł. Na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku
Zamawiający żądał w pkt. III.4.1 tiret 4 przedstawienia opłaconej polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu, potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia.
Infostrategia do wniosku o dopuszczenie do udziału nie dołączył dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku w zakresie posiadania opłaconej polisy od
odpowiedzialności cywilnej.
Pismem z dnia 10 maja 2010 r., w trybie art. art. 26 ust. 3 ustawy, Zamawiający
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, tj. opłaconej polisy a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, iż wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w
piśmie wskazał: „Uzupełnione dokumenty w formie oryginału lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez osobę uprawioną do reprezentowania wykonawcy proszę
dostarczyć w terminie do dnia 17 maja 2010 roku”.
W piśmie z dnia 12 maja 2010 r. (data wpływu do zamawiającego: 13 maja 2010 r.)
Odwołujący podał: „W odpowiedzi na pismo z dnia 10 maja 2010 r. wzywające do
uzupełnienia dokumentów przesyłamy kopie dowodu opłacenia polisy”. Do pisma zostało
dołączone potwierdzenie wykonania przelewu, które nie zawiera podpisów ani pieczęci.
B. KIO 1085/10
W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt. III 3.2 lit a) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
wymagał zrealizowania co najmniej 1 usługi polegającej na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego lub funkcji inżyniera kontraktu przynajmniej dla 1 inwestycji polegającej na
budowie infrastruktury teleinformatycznej dla której wartość robót wynosi minimum 500 000
zł brutto. Natomiast w pkt. III.3.2 lit. d) ogłoszenia o zamówieniu postawił warunek realizacji
co najmniej 1 usługi polegającej na prowadzeniu lub nadzorze i koordynacji realizacji
projektu we wszystkich jego etapach, w szczególności obejmującej zarządzanie projektem
teleinformatycznym w zakresie planowania i harmonogramowania prac, rozliczania projektu,
zarządzania ryzykiem (m. in. identyfikacja zagrożeń i przeciwdziałanie), zarządzanie
zmianami, zarządzanie jakością (m.in. weryfikacja przeprowadzonych prac z dokumentem
planu jakości) i monitorowania przebiegu realizacji prac.
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu wykonawcy,
zgodnie z pkt III.4.1 tiret 1 ogłoszenia o zamówieniu, mieli przedłożyć wykaz wykonanych, a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
We wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu 4Pi złożył wykaz
wykonanych zamówień: w pkt 1 i 20 wykazu (str. 28 i 35 wykazu) wskazano usługę
wykonywaną na rzecz Ministerstwa Finansów. W kolumnie „Data (dzień, miesiąc, rok)
wykonania zamówienia” podano „7.07.2008 – Trwa nadal” w kolumnie „Opis” podano:
„Zamówienia ciągłe i okresowe. Techniczne i merytoryczne wsparcie zarządzania pracami
Ministerstwa Finansów w zakresie utrzymania systemu zarządzania budżetami jednostek
samorządu terytorialnego „Besti@” i realizacja projektu Transition Facility 2006/018-
180.01.04.
W pozycji nr 1 powyższego wykazu podano: „Usługa polegała na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego lub funkcji inżyniera kontraktu, w projekcie obejmującym inwestycje
polegające na budowie infrastruktury teleinformatycznej, dla której wartość robót wynosi
minimum 500 000,00 zł brutto”.
W pozycji nr 20 ww. wykazu podano: „Usługa polega m. in na prowadzeniu lub
nadzorze i koordynacji realizacji projektu we wszystkich jego etapach, w szczególności
obejmującej zarządzanie projektem teleinformatycznym w zakresie planowania i
harmonogramowania prac, rozliczania projektu, zarządzania ryzykiem (m.in. identyfikacja
zagrożeń i przeciwdziałanie), zarządzanie zmianami, zarządzania jakością (m.in. weryfikacja
przeprowadzonych prac z dokumentem planu jakości) i monitorowania przebiegu realizacji
prac”.
Wniosek Odwołującego zawierał m. in.:
1. „Informację na temat współpracy” z dnia 9 lutego 2007 r. podpisana przez Zastępcę
Prezydenta Miasta Dorotę S. W informacji podano m. in. „Niniejszym potwierdzamy,
że spółka 4pi sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ul. Mińska 63 jest w trakcie realizacji
dla Urzędu Miasta Tarnowa zamówienia publicznego: „Menadżer Projektu ”System
Wspomagania Zarządzania Edukacją w Tarnowie – EduNet”. Realizacja projektu
rozpoczęła się w styczniu 2006 r., a jej zakończenie planowane jest na czerwiec
2007 r. (…) Całkowita wartość zamówienia wynosi 170 600,00 zł, w tym wartość prac
zrealizowanych do października 2006 r. 128 000,00 zł.”;
2. Faktury VAT o nr 76/2006 oraz 16/2007 na łączną kwotę 42 669,50 zł wystawione na
rzecz Urzędu Miasta Tarnowa.
W dniu 10 maja 2010 r., w trybie art. art. 26 ust. 3 ustawy, Zamawiający wezwał
Odwołującego się do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, tj. wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że dostawy lub
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający stwierdził, że
odwołujący nie wykazał spełnienia warunków o którym mowa w pkt. III 3.2 lit a) i d)
ogłoszenia o zamówieniu.
W piśmie z dnia 14 maja 2010 r. 4Pi wyjaśniał, że zawarta w „wykazie wykonanych
zamówień” usługa świadczona na rzecz Ministerstwa Finansów (poz. 1 oraz poz. 20
wykazu) nosi cechy usługi o charakterze ciągłym lub okresowym i w pełni potwierdza
spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. W kwestii potwierdzenia należytego
wykonania usługi świadczonej na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa Odwołujący przedstawił
Aneks do umowy o świadczenie usług Menadżera Projektu nr 1/2006 z dnia 24 stycznia
2004 r. dotyczący wydłużenia terminu wykonania zamówienia. Jednocześnie wyjaśnił, że
uważa złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty za
potwierdzające we właściwy sposób należyte wykonanie zamówienia.
W powyższym aneksie podano m. in.: „Zlecenie będzie realizowane od dnia
podpisania umowy do dnia 26.11.2007r.”
Na rozprawie Odwołujący przedstawił „Potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia” wystawione w dniu 21 czerwca 2010 r. przez Zastępcę Prezydenta Miasta
Tarnowa Dorotę S opiewające na kwotę 170.678 zł.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że obaj Odwołujący legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołań wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołania podlegały merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie złożone w sprawie KIO 1083/10 jest bezzasadne.
Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z § 6 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, i biorąc pod uwagę całokształt
okoliczności sprawy stwierdziła, iż zarzuty nie potwierdziły się.
Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, dokumenty są
składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawców
W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez
wykonawców bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie kwestii, iż pierwotne
„potwierdzenie wykonania przelewu” wygenerowane z systemu komputerowego nie wymaga
podpisu ani stempla. W związku z tym nie wymaga również potwierdzenia za zgodność
oryginałem przez osobę uprawioną do reprezentowania wykonawcy.
Jednak badając przesłane przez Odwołującego „potwierdzenie wykonanie przelewu”,
mające potwierdzać opłacenie polisy w zakresie odpowiedzialności cywilnej, nie sposób
jednoznacznie stwierdzić w jakiej formie zostało złożone, tj. czy jest to dokument pierwotny
wygenerowany z systemu czy jest to kopia tego dokumentu. Dodatkowo, Izba również uznaje,
iż na rozprawie wykonawca nie udowodnił, że złożone „potwierdzenie wykonanie przelewu”
jest dokumentem pierwotnym, a tym samym podnoszony zarzut naruszenia wskazanych
przepisów ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała za prawidłowe działanie Zamawiającego polegające na uznaniu, iż
przedstawiony dokument nie spełnia wymogów § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów gdyż, jak przyznał sam Odwołujący w piśmie przewodnim z dnia 12
maja 2010 r., dokument został złożony w kopii, a niniejsza kopia nie została potwierdzona za
zgodność z oryginałem.
W związku z powyższym nie sposób uznać za prawidłowy dokument przedłożony w
takim kształcie i tylko na podstawie złożonych wyjaśnień przyjąć, że dokument odpowiada
wymogom nałożonym przez ustawodawcę rozporządzeniem w sprawie rodzaju dokumentów,
wbrew ustaleniom co do formy przedłożonego „potwierdzenia wykonania przelewu.
Późniejsze wywodzenie i podnoszenie, że zamieszczenie w piśmie przewodnim stwierdzenia
„kopia” jest omyłką w sytuacji niniejszego postępowania jest bezprzedmiotowe i nie może
konwalidować ewidentnych niezgodności formy dokumentów złożonych przez
Odwołującego. Za niedopuszczalne Izba uważa zarzucanie Zamawiającemu braku należytej
staranności przy badaniu i ocenie oferty Odwołującego w przypadku gdy sam Odwołujący,
jako podmiot profesjonalnie działający na rynku, był zobligowany do dołożenia należytej
staranności przy sporządzaniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, której nie
dołożył gdyż jego wniosek zawierał braki w wymaganych dokumentach. Należy podkreślić,
iż następnie w trybie art. 26 ust. 3 Odwołujący uzupełnił wymagany dokument. Jednak
czynność była nieskuteczna gdyż dokument został złożony w niewłaściwej formie.
W związku z tym Izba potwierdziła prawidłowość czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczenia z postępowania w trybie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy wykonawcy
Infostrategia.
Odwołanie złożone w sprawie KIO 1085/10 jest bezzasadne.
Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i biorąc pod uwagę
całokształt okoliczności sprawy stwierdziła, iż zarzut nie potwierdził się.
Izba podzieliła zdanie Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zawartych w pkt. III.3.2 lit. a) i d) ogłoszenia o
zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Izba potwierdziła słuszność decyzji Zamawiającego dotyczącą braku uznania - za
spełniającą warunek udział w postępowaniu – usługi, wykazanej w pozycjach: 1 i 20 wykazu
wykonanych zamówień, realizowanej na rzecz Ministerstwa Finansów, ponieważ realizacja
usługi nie została jeszcze zakończona a jednocześnie nie można jej uznać za usługę o
charakterze ciągłym lub okresowym.
Ustawodawca w przepisach ustawy nie zdefiniował pojęcia usług "ciągłych lub
powtarzających się okresowo". W celu wyjaśnienia tych pojęć należy posłużyć się
przepisami prawa cywilnego. W takim przypadku zgodnie z art. 14 ustawy w zakresie nie
uregulowanym przepisami ustawy, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego. Wprawdzie doktryna prawa cywilnego również nie rozstrzyga, czym są usługi
ciągłe lub powtarzające się okresowo, jednakże definiuje pojęcia „świadczeń
jednorazowych, okresowych i ciągłych".
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny w przypadku świadczeń ciągłych
wyznacznikiem zarówno rozmiaru jak i treści świadczenia jest czas. Świadczenie ciągłe
polega bowiem na określonym, stałym zachowaniu się dłużnika przez czas trwania
stosunku prawnego. Z istoty rzeczy spełnienie takiego świadczenia musi więc trwać
przez pewien czas. Świadczenie ciągłe ma to do siebie, że nie da się w nim wyodrębnić
poszczególnych zachowań dłużnika, które mogłyby być potraktowane jako samoistne
świadczenia albo partie świadczenia. Charakter ciągły mają świadczenia wynajmującego,
wydzierżawiającego, dającego w użyczenie, udzielającego pożyczki, przechowawcy,
pracownika w stosunku pracy, zarządzającego, banku w umowie rachunku bankowego,
świadczenia przedsiębiorstw dostarczających wodę, gaz, elektryczność (W. Czachórski
Zobowiązania – Zarys wykładu, Warszawa 1994, rozdział III).
Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez Urząd Zamówień Publicznych
przez zamówienia na usługi powtarzające się okresowo należałoby rozumieć takie
zamówienia, których przedmiotem są powtarzające się w określonych regularnych
odstępach czasu świadczenia inne niż dostawy i roboty budowlane. Przykładowo,
zamówieniem na usługi powtarzające się okresowo może być, np. usługa cateringu
(codzienne dostarczanie posiłków), sprzątanie biura lub konwojowanie pieniędzy (pod
warunkiem, że odbywa się regularnie). Świadczenia takie nie mogłyby być skumulowane i
wykonane jednorazowo, bez uszczerbku dla realizacji celu, któremu służą. (Opinia
Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 03.02.2009 r.).
Celem usług powtarzających się okresowo jest zaspokojenie interesu
Zamawiającego w ciągu pewnego czasu, poprzez dokonywanie określonych czynności
w sposób powtarzalny, co wynika ze stałego zapotrzebowania Zamawiającego na dane
usługi, które musi być regularnie zaspokajane poprzez udzielanie zamówień. W takiej
sytuacji Zamawiający przewiduje, że w określonych odstępach czasu będzie udzielał
zamówień na dane usługi. Natomiast, jednorazowe wykonanie takiej usługi sprzeciwiać
się będzie zamierzonemu celowi. Generalnie wszystkie umowy, których przedmiotem są
usługi świadczone wedle zapotrzebowania, tzn. uruchamiane są na podstawie
indywidualnego zlecenia konkretnej usługi w ramach stałej umowy, nie mogą być
kwalifikowane jako usługi powtarzające się okresowo. To samo odnosi się do udzielanych
oddzielnie zamówień na usługi, które powtarzają się kilka razy do roku, w zależności od
potrzeb (Z. Radwański, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 1999, Rozdział II).
W związku z powyższym nie sposób uznać usługę, polegającą na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego lub funkcji inżyniera kontraktu w zakresie przedstawionym przez
Odwołującego, świadczoną na rzecz Ministerstwa Finansów, za usługę o charakterze
ciągłym. Usługa pełnienia nadzoru oraz inżyniera kontraktu charakteryzuje się możliwością
wyodrębnienia poszczególnych etapów, co przyznał też Odwołujący na rozprawie,
stwierdzając iż pewne elementy są wykonywane w określonych etapach, okresach czasu
(tygodniowo, miesięcznie). Ponadto, podawane powyżej przykłady usług ciągłych mają
zupełnie innych charakter niż usługi oferowane Zamawiającemu przez 4Pi.
Analizując powyższe Izba jednoznacznie stwierdziła, iż wskazywane przez
Odwołującego usługi nie posiadają także charakteru usług okresowych a są
świadczeniami o charakterze jednorazowym. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w którym stwierdzono, że świadczeniem
charakterze jednorazowym jest świadczenie wykonawcy, które chociaż z przyczyn
technicznych, technologicznych lub nawet z woli stron miało być wykonywane przez
wiele lat (np. przedsięwzięcie inwestycyjne realizowane przez kilka lat). Izba stwierdziła,
że pomimo iż świadczenie na rzecz Ministerstwa Finansów było wykonywane
sukcesywnie to nie pozbawia go to jego jednorazowego charakteru. W związku z tym, że
usługa wskazana w wykazie nie została zakończona (jest nadal świadczona przez
Odwołującego na rzecz Ministerstwa), a nie jest usługą o charakterze ciągłym lub
okresowym należy uznać, iż nie może być brana pod uwagę przy ocenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Podsumowując, Izba uznaje, że Odwołujący nie wykazał, że usługa świadczona na
rzecz Ministerstwa Finansów posiada charakter usługi ciągłej lub okresowej, a tym samym
podnoszony zarzut naruszenia wskazanych przepisów ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Ustosunkowując się do zarzut dotyczącego dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie zamówienia zrealizowanego na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa
przedstawionych przez Odwołującego, Izba uznała za słuszny punkt widzenia i
argumentację Zamawiającego.
Zamawiający w pkt III.4.1 tiret 1 ogłoszenia o zamówieniu jasno sprecyzował, iż
należy przedstawić wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy
lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Z dokumentacji postępowania oraz stanowiska Odwołującego przedstawionego
na rozprawie nie sposób wywieść, iż Odwołujący właściwie potwierdził, że usługi
wykonywane na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa zostały wykonane należycie. Załączona
do wniosku „Informacja o współpracy” z dnia 9 lutego 2007 r. potwierdza jedynie, iż
wskazywana w wykazie usługa wykonywana była do dnia wystawienia informacji w
sposób należyty. Podczas gdy zakończenie wykonania usługi przewidziano zgodnie z
aneksem z dnia 29 czerwca 2007 r. do dnia 26 listopada 2007 r.
Podkreślić należy, że Zamawiający występował do Odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy w celu przedstawienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usługi. Zmawiający nie skorzystał wówczas z możliwości uzupełnienia właściwych
dokumentów. Podnoszone na rozprawie argumenty dotyczące długiego czasu
oczekiwania na wystawienie referencji nie zasługują na uwzględnienie, ponieważ jak
słusznie zauważył Zamawiający, realizacja usługi została zakończona w listopadzie 2007
roku i w związku z tym Odwołujący miał wystarczającą ilość czasu na uzyskanie
referencji. Ponadto, według oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie,
Odwołujący nie sygnalizował, że napotkał na problemy związane z uzyskaniem
przedmiotowej referencji.
Izba nie przyjęła potwierdzenia należytego wykonania ww. zamówienia
datowanego na dzień 21 czerwca 2010 r. podpisanego przez Zastępcę Prezydenta
Miasta Panią Dorotę S przedstawionego przez Odwołującego na rozprawie, ponieważ
uznała je za spóźnione.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego wyrażonym w odwołaniu w
kwestii, że skoro Zamawiający ogłoszeniu o zamówieniu nie sprecyzował jakie
informacje mają zawierać referencje to przedstawiona przez niego dokumentacja w
postaci: informacji o współpracy uzupełnionej poszczególnymi fakturami oraz aneksem
do umowy, potwierdza należyte wykonanie usługi świadczonej na rzecz Urzędu Miasta w
Tanowie.
Bezsporne jest, że przedstawione przez Odwołującego faktury VAT nie obejmują
całej kwoty kontraktu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, fakt wykonania usługi
nie zawsze musi wiązać się z jej należyty wykonaniem, o czym chociażby świadczy
instytucja kar umownych za nienależyte wykonanie zamówienia. Zatem polecenie
przelewu a tym bardziej faktura VAT nie może zostać uznane za dokument
potwierdzający należyte wykonanie umowy, jeżeli nie zawiera w swej treści
sformułowania, które jednoznacznie to potwierdza.
Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności, skład orzekający Izby uznał, iż nie
potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniach przez obu Odwołujących się. W
związku z powyższym Izba potwierdziła prawidłowość czynności Zamawiającego polegającej
na wykluczeniu z postępowania Odwołujących się w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba nie uwzględniła kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika Zamawiającego,
ponieważ pełnomocnik nie przedstawił w tym zakresie dokumentu w postaci rachunku lub
faktury VAT wymaganych § 3 ust. 2 powyższego rozporządzenia .
Przewodniczący:
………………………………