KIO/UZP 1146/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1146/10
WYROK
z dnia 23 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Paweł Trojan
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Puchaczów – Wójta Gminy Puchaczów
Urząd Gminy Puchaczów z siedzibą w Puchaczowie, ul. Lubelska 22 protestu z dnia
17 maja 2010 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Puchaczów – Wójta Gminy Puchaczów Urząd
Gminy Puchaczów z siedzibą w Puchaczowie, ul. Lubelska 22
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Marcina Flisa prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gminę Puchaczów – Wójta Gminy
Puchaczów Urząd Gminy Puchaczów z siedzibą w Puchaczowie, ul.
Lubelska 22 na rzecz Marcina Flisa prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Marcina Flisa prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123.
Sygn. akt KIO/UZP 1146/10
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę istniejącej oczyszczalni
ścieków na działkach o numerach 485 i 486/2 w Puchaczowie zostało wszczęte przez
zamawiającego - Gminę Puchaczów – Wójta Gminy Puchaczów Urząd Gminy Puchaczów z
siedzibą w Puchaczowie, ul. Lubelska 22 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych
za numerem 2010-20285 w dniu 28 stycznia 2010r.
W dniu 10 maja 2010r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania
oraz o wykluczeniu wykonawcy - Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123,
zwanego dalej odwołującym z postępowania.
Z czynnością ta nie zgodził się odwołujący i w dniu 17 maja 2010r. wniósł protest na
czynność wykluczenia go z postępowania oraz na dokonanie wyboru oferty konsorcjum
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „Energopol-Lublin” S.A. z siedzibą w Lublinie ul.
Zawieprzycka 8H oraz Wodrol S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Handlowa 3, czym jego
zdaniem zamawiający naruszył art. 7 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 233 poz. 1655 ze zm. – dalej ustawy) oraz art.
24, art. 26 i art. 92 ustawy. Wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania oraz o
dokonanie ponownej oceny ofert. Wskazał, że posiada interes prawny, gdyż złożył ofertę
najkorzystniejszą w świetle kryteriów wyboru, a czynności zamawiającego pozbawiają go
możliwości zawarcia umowy. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 92 ust.
1 pkt 3 ustawy zamawiający ma obowiązek przy wykluczeniu wykonawcy podać
uzasadnienie faktyczne i prawne, czego w tym przypadku zaniechał, a zatem nie wiadomo,
na jakiej podstawie odwołujący został z postępowania wykluczony i nie jest możliwe
skontrolowanie tej czynność w trybie środków ochrony prawnej. Odwołujący zaprzeczył,
jakoby w stosunku do niego zaistniały podstawy wykluczenia. Z ostrożności wskazał, że
przyczyną wykluczenia nie mogło być zaniechanie przez odwołującego uzupełnienia
dokumentów formalnych dotyczących firm ZPHiU Hydrogeowiert Export – Import Leszek
Pich oraz K.T.S. Elpom S.A. z Nadarzyna, gdyż co do braku zasadności żądania takich
dokumentów odwołujący wskazywał już w proteście z dnia 12 kwietnia 2010r., od którego nie
mógł składać odwołania. Przywołał stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych z publikacji
„Prawo Zamówień Publicznych po zmianach z 2009r.” pod red. Jacka Sadowego Warszawa
2010r. str. 20, z którego wynika, że zamawiający może żądać złożenia dokumentów
dotyczących podmiotów trzecich jedynie w zakresie wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy, do
których odsyła § 2 ust. 1 rozporządzenia. Wola w tym zakresie powinna zostać wyrażona
przez zamawiającego już w ogłoszeniu i siwz, a więc na takich samych zasadach, jak w
stosunku do dokumentów dotyczących bezpośrednio wykonawców. Protest został podpisany
przez Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą jednoosobowo, zgodnie z
zaświadczeniem z ewidencji działalności gospodarczej załączonym do oferty.
Zamawiający oddalił protest poprzez upływ terminu na jego rozstrzygnięcie. Termin dla
rozstrzygnięcia protestu upływał w dniu 27 maja 2010r.
W dniu 1 czerwca 2010r. odwołujący wniósł odwołanie za pośrednictwem placówki
pocztowej operatora publicznego Poczty Polskiej S.A. W odwołaniu podtrzymał podniesione
zarzuty oraz wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego oraz dokonania
ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie
zostało podpisane tak jak protest. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w
dniu 1 czerwca 2010r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu publicznym, zmiany ogłoszenia o
zamówieniu publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
oferty odwołującego, wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 17 marca 2010r.
wezwania do wyjaśnień z dnia 17 marca 2010r., pisma odwołującego w przedmiocie
uzupełnienia dokumentów z dnia 26 marca 2010r. wraz z załącznikami, pismo odwołującego
stanowiące wyjaśnienia z dnia 26 marca 2010r. wezwania zamawiającego z dnia 7 kwietnia
2010r. do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, odpowiedzi
odwołującego na wezwanie z dnia 8 kwietnia 2010r. protestu z dnia 12 kwietnia 2010r.,
rozstrzygnięcia protestu z dnia 20 kwietnia 2010r., informacji o wynikach postępowania z
dnia 10 maja 2010r..
Izba ustaliła, że
W ogłoszeniu o zamówieniu publicznym znalazły się następujące postanowienia:
W punkcie III.2).4. Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
W punkcie III.2).6.4. Wykonawca w sytuacji, gdy polega na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków, zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W punkcie III.2).11 W przypadku podmiotów, o których mowa w pkt 4, kopie dokumentów
dotyczących tych podmiotów winny być poświadczone za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę lub te podmioty.
Postanowienia powyższe zostały utrzymane w tożsamym brzmieniu w ogłoszeniu o zmianie
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 lutego 2010r. numer 43636-2010.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający postanowił :
W pkt V.5.4. Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
W pkt VI.6.4. Wykonawca w sytuacji, gdy polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków,
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
ich przy wykonywaniu zamówienia.
W pkt VI.6.11. W przypadku podmiotów, o których mowa w pkt 6.4, kopie dokumentów
dotyczących tych podmiotów winny być poświadczone za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę lub te podmioty.
W dniu 17 marca 2010r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych polegających na wykonaniu w każdej z
robót co najmniej min 3 robót w zakresie przebudowy, rozbudowy lub budowy oczyszczalni
ścieków przepustowości powyżej Q = 300 m3/dobę w tym jedna oczyszczalnia ścieków
powyżej 500 m3 i o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania (wg załącznika nr 4) oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, oraz zamawiający wskazał, że w wykazie osób
załączniku nr 9 w pkt 4 nie podano żadnej osoby z uprawnieniami budowlanymi specjalności
drogowej i nie podano wymaganego doświadczenia zawodowego. Zamawiający pouczył
odwołującego, że gdy wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Nadto wskazał, że złożone na wezwanie zamawiającego
wykaz i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez odwołującego warunku udziału w
postępowaniu oraz spełnienie przez roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Kolejnym pismem z dnia 17 marca 2010r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87
ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnienia do załączonego do oferty załącznika nr 3 tj,.
wyjaśnienia i wyszczegółowienia robót budowlanych, które zostaną powierzone
podwykonawcy.
Odwołujący w dniu 26 marca 2010r. złożył nowy załącznik nr 4 dotyczący wykazu
wykonanych robót budowlanych. W wykazie tym wskazał 5 pozycji :
1. dla Gminy Brzozów „Rozbudowa oczyszczalni ścieków w Brzozowie” 100m3/d data
wykonania 01.08.2007 – 26.09.2008r. – wartość 5 653 257,74zł.,
2. dla Urzędu Gminy Sędziszów Małopolski „Rozbudowa Gminnej oczyszczalni ścieków
w Sędziszowie Małopolskim o 1500m3/d” – data wykonania listopad 2005 – grudzień
2006 – wartość 4 389 139, 73zł.
3. dla Urzędu Miasta Biłgoraj – „Budowa Obiektów gospodarki osadowo-gazowej w
Miejskiej Oczyszczalni ścieków w Biłgoraju” – data wykonania czerwiec 2005 –
październik 2006 – wartość 8 320 400, 00zł. brutto,
4. dla Urzędu Gminy w Raszynie „Rozbudowa i modernizacja istniejącej oczyszczalni
ścieków we wsi Falenty w Gminie Raszyn” Ośrd = 4500m3/dobę – data wykonania
wrzesień 2006- marzec 2009 – wartość 13 054 152,43zł.
5. dla 22-300 Krasnystaw ul. Piekarskiego 3 woj. Lubelskie „Wykonanie modernizacji
oczyszczalni ścieków dla miasta Kraśnik” 9000m3/dobę – data wykonania lipiec 2005
– czerwiec 2006 – wartość 9 158 000,00zł.
Do wykazu załączono zobowiązanie Leszka Picha z dnia 25 lutego 2010r.działającego w
imieniu i na rzecz Zakładów Produkcji Handlu i Usług „Hydrowiert” Export – Import Leszek
Pich z Przemyśla, który zobowiązał się udostępnić odwołującemu całą swoją wiedzę i
doświadczenie oraz potencjał techniczny.
Roboty wykonane przez ten podmiot dotyczą pozycji 1, 2 załącznika nr 4
Do wykazu załączono także zobowiązanie KTS ELPOM S.A. w Nadarzynie z dnia 25 lutego
2010r. do udostępnienia odwołującemu całej swojej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału
technicznego. Zobowiązanie podpisał pełnomocnik działający w oparciu o pełnomocnictwo
załączone do wykazu podpisane przez dwóch członków zarządu KTS ELPOM S.A.
Pełnomocnictwo to upoważniało Ireneusza Jówko do reprezentowania spółki K.T.S. ELPOM
S.A. wobec Inwestorów, Zamawiających, Podwykonawców, organów administracji rządowej i
samorządowej w postępowaniu o uzyskanie zamówienia w trybie ustawy Prawo o
zamówieniach Publicznych, w tym dokonywania czynności związanych z przygotowaniem
ofert przetargowych, w szczególności takich jak sporządzanie dokumentu zawierającego
warunki ofertowe, kompletowanie dokumentów wymaganych przepisami prawa, siwz, do
składania w tym postępowaniu oświadczeń woli i wiedzy, do podpisywania ofert
przetargowych, do dokonywania czynności w postępowaniu odwoławczym, takich w
szczególności jak sporządzania, podpisywanie i wnoszenie środków ochrony oprawnej w
postępowaniu przetargowym (protesty, odwołania, skargi) oraz podejmowania decyzji we
wszystkich sprawach dotyczących prowadzonych postępowań przetargowych, z
wyłączeniem prawa do podpisywania umów zawieranych w trybie ustawy Prawo Zamówień
Publicznych. Roboty wykonane przez ten podmiot dotyczą pozycji 3, 4, 5 załącznika nr 4.
Do pisma załączono także nowy wykaz osób, którymi odwołujący dysponuje i w pozycji 4
wskazano Jana Stefana Ś. posiadającego uprawnienia budowlane specjalności drogowej
oraz załączono decyzję o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz zaświadczenie z Lubelskiej
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa o członkostwie w Izbie oraz posiadanym
ubezpieczeniu oc.
W odpowiedzi na drugie pismo zamawiającego odwołujący w dniu 26 marca 2010r. wskazał,
że podwykonawcom zamierza powierzyć wykonanie budynku magazynowo- składowego w
całości, stacji mechanicznego oczyszczania w całości i robót drogowych w całości.
W dniu 7 kwietnia 2010r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
do złożenia dla KTS ELPOM S.A. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz
aktualnego odpisu z właściwego rejestru, dla ZPHiU „Hydrogeowiert” Export – Import Leszek
Pich oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2ustawy, że nie otwarto likwidacji i nie
ogłoszono upadłości lub zawarto układ oraz aktualnego zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert; aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -
wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert; aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert.
Nadto zamawiający poprosił o podanie czy wykazane w załączniku nr 9 osoby są osobami,
którymi dysponują podmioty na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy, czy też tymi osobami
dysponuje odwołujący i czy wskazany w poz. 4 załącznika nr 9 Jan Stefan Ś. jest
pracownikiem odwołującego.
Na to wezwanie odwołujący w dniu 8 kwietnia 2010r. wskazał, że na żądanie złożenia
dokumentów dla osób, które udostępniają odwołującemu wiedzę i doświadczenie złożył
protest, a nadto podał, że osobami wskazanymi w załączniku nr 9 w poz. 1, 2 i 4 dysponuje
osobiście, zaś panem Robertem K. na podstawie udostępnienia przez Marcina P., co
potwierdza złożone zobowiązanie tej osoby. Odnośnie Jana Ś., to został on wskazany na
potwierdzenie warunku z pkt 5.1.3.1 d siwz i to, że roboty drogowe mają być powierzone
podwykonawcom nie ma żadnego związku z jego osobą.
W dniu 12 kwietnia 2010r. odwołujący złożył protest zarzucając zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 ustawy oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form , w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 2265 poz.
1817) w związku z art. 26 ust. 2b ustawy i wniósł o unieważnienie czynności polegającej na
wezwaniu odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymienionych w piśmie
zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2010r. W uzasadnieniu podniósł, że zgodnie z przepisami
zamawiający może żądać od wykonawcy polegającego na zasobach innych podmiotów
dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, ale
wówczas, gdy zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy wskaże je w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do składania ofert. W
przedmiotowej sprawie zamawiający takiego wskazania nie dokonał, a więc nie może
zaskakiwać odwołującego nowymi oczekiwaniami, co do zawartości oferty, ani zmieniać siwz
po upływie terminu do składania ofert. Art. 26 ust. 3 ustawy nakazuje wzywać do
uzupełnienia wyłącznie oświadczeń lub dokumentów wymaganych przez zamawiającego.
W dniu 20 kwietnia 2010r. zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości.
Wskazał, że rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów zostało wydane na podstawie
delegacji ustawowej w § 1 pkt 1 rozporządzenia jest zapis, że opis oceny spełniania
warunków winien być zawarty w ogłoszeniu lub siwz, ale nie dotyczy to dokumentów
stwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 2
ustawy. Wymóg wskazywania w siwz dokumentów i oświadczeń nie dotyczy § 1 pkt 2 ppkt. 3
i § 2 rozporządzenia, gdyż w preambule do § 2 pkt 1 nie ma zapisu, że aby skutecznie żądać
dokumentów wymienionych w § 2 pkt 1 – 6 wymóg ich żądania ma być zawarty w ogłoszeniu
lub siwz. Zamawiający wskazał na postanowienia siwz określone w pkt VI.6.4, i VI.6.11 i
wywiódł, że wskazując, że wykonawca lub osoba udostępniająca zasoby mają potwierdzać
kopie dokumentów, przewidział sytuację, że będzie żądał dokumentów wymienionych w § 2
pkt 1 ppkt. 1 – 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Zamawiający stwierdził,
że w siwz część VI pkt 6.4 zawarł zapis dotyczący podmiotów na których między innymi
wiedzy i doświadczeniu może polegać wykonawca i wymóg tego punktu zdaniem
zamawiającego, odwołujący spełnił załączając wymienione oświadczenia. Podniósł, że
zgodnie z opinią prawną Urzędu Zamówień Publicznych podmiot udostępniający wiedzę i
doświadczenie powinien wykonywać te roboty, co do których tej wiedzy i doświadczenia
udziela, a robót tych nie powinien wykonywać wykonawca, który nie ma w tym zakresie
wiedzy i doświadczenia. Wiedza i doświadczenie nie mogą być przedmiotem obrotu w
oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego, jakim jest przedsiębiorstwo.
W dniu 10 maja 2010r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania i
wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy – bo nie
złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku, art. 29 ust. 4 ustawy w zakresie
wymagań związanych z realizacją zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w takim zakresie w
jakim wykonawca został wykluczony z postępowania. W uzasadnieniu faktycznym wskazał,
że odwołujący nie złożył dokumentów wymaganych przez zamawiającego w wezwaniu z
dnia 7 kwietnia 2010r. i, że odwołujący uznał to wezwanie w odniesieniu do osób trzecich za
bezpodstawne. Wskazał, że odwołujący złożył protest na czynność wezwania do
uzupełnienia dokumentów, który to protest zamawiający oddalił, a odwołanie nie zostało
wniesione, więc protest został ostatecznie rozstrzygnięty.
Zamawiający na rozprawie złożył pismo zawierającego jego stanowisko w sprawie, które
wszywało na argumentację przedstawioną następnie podczas rozprawy. Zamawiający
przede wszystkim podkreślił, że mimo prawidłowo podjętej czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz prawidłowego wskazania podstawy prawnej wykluczenia
tj. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia nie jest
prawidłowe. Wskazał, że wykluczenie nastąpiło z powodu nie wykazania przez odwołującego
spełniania warunku wymaganego doświadczenia. Mimo wezwania do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek określony przez
zamawiającego w pkt 5.1 siwz. Zamawiający wręcz stwierdził, że odwołujący tego warunku
nie spełnia, gdyż nie wykazał się trzema wymaganymi robotami budowlanymi o wymaganych
parametrach i wartości. Zamawiający nie mógł uznać robót wykazanych w uzupełnionym
załączniku nr 4 w pozycjach 3, 4, 5, gdyż roboty te były wykazane na podstawie
doświadczenia podmiotu trzeciego – KTS ELPOM SA, a zobowiązanie tego podmiotu do
udostępnienia doświadczenia było nieważne, gdyż zostało złożone przez pełnomocnika
Ireneusza J. z przekroczeniem granic pełnomocnictwa udzielonego mu przez członków
zarządu. Pełnomocnictwo było bowiem pełnomocnictwem rodzajowym upoważniającym
pełnomocnika do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, a nie do udostępniania
wiedzy i doświadczenia innym podmiotom w celu wzięcia przez nie udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto zamawiający podkreślił, że odwołujący nie
posiada wiedzy i doświadczenia wymaganego siwz samodzielnie, a podmioty, z których
wiedzy i doświadczenia korzysta nie zostały przez niego wskazane jako podwykonawcy w
zakresie posiadanego doświadczenia. Odwołujący przewidział podwykonawstwo, ale tylko w
niewielkim zakresie przedmiotu zamówienia, ma zaś zamiar w przeważającej mierze
samodzielnie zrealizować zamówienie. Zamawiający podkreśla jednak, że odwołujący jako
podmiot niedoświadczony nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający w tym zakresie powołał się na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych.
Z tym stanowiskiem odwołujący się nie zgodził i uznał, ze wskazanie niewłaściwego
uzasadnienia faktycznego powoduje, że cała czynność wykluczenia odwołującego była nie
prawidłowa i powinna być powtórzona, a nadto podniósł, że zamawiający na wcześniejszym
etapie postępowania nie kwestionował prawidłowości zobowiązań podmiotów trzecich.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się okoliczności określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania i postanowiła skierować odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdza, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż oferta
odwołującego, gdyby nie została odrzucona przez zamawiającego byłaby ofertą
najkorzystniejszą pod względem ceny. Mógłby także ponieść szkodę, gdyż nie skorygowanie
wadliwej wówczas czynności zamawiającego skutkowałoby dla odwołującego utratą
kontraktu, a tym samym założonego w nim zysku.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Do postępowania ma zastosowanie ustawa w brzmieniu ustalonym nowelizacją z dnia 5
listopada 2009r. o zmianie ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz zmianie ustawy
o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. nr 206 poz. 1591) oraz rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 2265 poz. 1817) – zwane dalej rozporządzeniem
w sprawie dokumentów.
Wskazana nowelizacja zmieniła treść art. 22 ust.1 ustawy usuwając z tego artykułu z ustępu
1 pkt. 4 w dotychczasowym brzmieniu tj. „nie podlegają wykluczeniu z postępowania
o udzielenie zamówienia”. Oznacza to, że brak podstaw wykluczenia nie jest już warunkiem
udziału w postępowaniu, tak jak to było przed nowelizacją, ale zalicza się do odrębnej
kategorii przesłanek statuujących byt wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zatem w stanie prawnym obowiązującym w przedmiotowym postępowaniu występują
następujące grupy dokumentów i oświadczeń :
1. pełnomocnictwa, w tym pełnomocnictwa do reprezentacji podmiotów występujących
wspólnie w myśl art. 23 ust. 2 ustawy,
2. oświadczenia i dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia – art. 24 ust.. 1
ustawy,
3. oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu –
art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy,
4. oświadczenia i dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane spełniają wymagania zamawiającego – art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy,
5. dokumenty potwierdzające wniesienie wadium – art. 45 ust. 6 ustawy.
Podmiotów udostępniających swoje zasoby wykonawcom mogą dotyczyć oświadczenia lub
dokumenty wskazane wyżej w pkt 1, 2 i 3. W art. 41 ustawy dotyczącym ogłoszenia
o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego ustawodawca nakazał zamawiającemu
określić warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków. W art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy wskazującym elementy obligatoryjne siwz
zamawiający ma obowiązek wskazać wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Również rozporządzenie w sprawie dokumentów w § 1 ust. 1 stanowi, że w celu wykazania
przez wykonawcę warunków, których opis sposobu spełniania został dokonany
w ogłoszeniu, zaproszeniu do negocjacji lub w siwz zamawiający żąda (zgodnie z art. 26
ust.1 ustawy) lub może żądać (zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy) określonych w tym paragrafie
dokumentów.
śadne z powyższych postanowień nie odnosi się do pełnomocnictw, ani do oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. W § 2 ust. 1 rozporządzenia
w sprawie dokumentów ustawodawca wskazał, że zamawiający żąda (zgodnie z art. 26 ust.1
ustawy) lub może żądać (zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy) określonych w tym paragrafie
dokumentów w celu wykazania braku podstaw wykluczenia. Ten przepis stosuje się także do
dokumentów podmiotów udostępniających swoje zasoby zgodnie z § 1 ust. 2 rozporządzenia
w sprawie dokumentów. W § 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów brak jest
wskazania momentu, w którym zamawiający z takim żądaniem powinien wystąpić.
Art. 26 ust. 2 b ustawy odnoszący się bezpośrednio do podmiotów udostępniających swoje
zasoby wykonawcom, nie dotyczy ani terminu żądania przez zamawiającego dokumentów,
ani w ogóle dokumentów służących wykazaniu braku podstaw wykluczenia. Przepis ten
odnosi się do dowodów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z kolei art. 24 ust. 1 w pkt. 1 – 3, 9 ustawy odnosi się bezpośrednio do wykonawców, a art.
24 ust. 1 w pkt 4 – 8 ustawy do podmiotów reprezentujących wykonawców, a nie do
podmiotów udostępniających swoje zasoby. Powoływany przez odwołującego art. 25 ust. 1
ustawy także nie odnosi się do dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia.
Nie oznacza to jednak, że dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia może
zamawiający żądać w dowolnym momencie także po upływie terminu do składania ofert.
W odniesieniu do wykonawców ustawodawca wyraźnie wskazał, że wykonawcy te
dokumenty na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym ma wykazać nie
później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenia do udziału w postępowaniu lub
składania ofert. W powołanym przepisie istotne jest przede wszystkim to, że wykonawca ma
te dokumenty przedkładać na wezwanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym. Zatem należy zauważyć, ze wskazanie dokumentów potwierdzających brak
podstaw wykluczenia w odniesieniu do wykonawców powinno nastąpić przed terminem
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub przed terminem
składania ofert. Jednocześnie przepis ten odnosi się do wykazywania spełniania warunków
udziału w postępowaniu stanowiąc identyczne reguły. Oznacza to, że ustawodawca
w jednakowy sposób nakazał w odniesieniu do wykonawców traktować wykazywanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i wykazywanie braku podstaw wykluczenia.
Idąc dalej należy zauważyć, ze skoro wykazywanie ma nastąpić w jednakowy sposób tj.
ponownie podkreślając :
1. na żądanie zamawiającego,
2. w zakresie przez niego wskazanym, oraz
3. przed upływem terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału lub składania
ofert,
to skoro dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu mają być
wskazane w siwz (art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy), to także dokumenty potwierdzające brak
podstaw wykluczenia powinny być w tym dokumencie wskazane.
Powyższe wywody nie przynoszą jednak odpowiedzi jak powinny być traktowane dokumenty
potwierdzające brak podstaw wykluczenia w odniesieniu do podmiotów udostępniających
swoje zasoby. Nie można jednak uznać, tak jak chciałby tego zamawiający, że ustawodawca
pozostawił zamawiającemu w tym zakresie pełną swobodę. Takie rozumienie ustawy
godziłoby w naczelną zasadę Zamówień Publicznych – zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy. Nie można bowiem
przyjąć, że wykonawcy sami powinni przedkładać dokumenty stwierdzające brak podstaw
wykluczenia w odniesieniu do podmiotów udostępniających im swoje zasoby, bo katalog
okoliczności jakie powinny być wykazane wynika wprost z art. 24 ust. 1 ustawy, zaś rodzaje
dokumentów z § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów. W ocenie Izby nie zwalnia
to zamawiającego z obowiązku wskazania dokumentów na etapie najpóźniej udostępnienia
siwz i to z następujących względów :
1. brak wskazania dokumentów dyskryminowałby podmioty zagraniczne mające zamiar
ubiegać się o zamówienia, które maja utrudniony dostęp do polskich aktów prawnych,
2. obowiązek ustawowy żądania przez zamawiającego dokumentów potwierdzających brak
podstaw wykluczenia w odniesieniu tak do wykonawców jak i podmiotów udostępniających
zasoby dotyczy postępowań, których wartość jest większa niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Natomiast w postępowania, w których ta
wartość jest niższa żądanie dokumentów jest zależne od woli zamawiającego. Może on
żądać wszystkich dokumentów określonych w § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, niektórych z nich lub poprzestać na oświadczeniu podmiotu udostępniającego
zasoby. Tym samym wykonawca mający zamiar ubiegać się o zamówienie w oparciu
o zasoby innych podmiotów byłby dyskryminowany na etapie składania ofert, gdyż
w zależności od woli zamawiającego musiałby przedstawiać oświadczenia lub dokumenty
nie będące w jego posiadaniu, ale w posiadaniu osób trzecich. Miałby wówczas zamawiający
możliwość nierównego traktowania wykonawców i eliminowania z postępowania
wykonawców korzystających z cudzych zasobów przez odpowiednie dobranie katalogu
żądanych dokumentów czy umiejętne zakreślenie terminu dla ich dostarczenia,
uniemożliwiające uzyskanie takich dokumentów.
Uznanie, że ustawa stwarza takie możliwości zamawiającemu jest sprzeczne z jej celem i nie
zasługuje na aprobatę. Zatem Izba nie podziela interpretacji zamawiającego zmierzającej do
takiego właśnie rozumienia przepisów ustawy i stawiania w uprzywilejowanej pozycji
wykonawców zamierzających samodzielnie zrealizować zamówienie. Bez obrazy art. 7 ust. 1
ustawy nie można przyjąć stanowiska zamawiającego za słuszne. Izba stwierdza, że wykaz
dokumentów, których zamawiający żąda na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia
w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby zamawiający zobowiązany jest podać
do wiadomości wykonawców najpóźniej w siwz. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie
wskazał ani w ogłoszeniu, ani w siwz dokumentów jakich będzie żądać od wykonawców,
którzy korzystają z cudzych zasobów w odniesieniu do podmiotów te zasoby
udostępniających. Jedynym wyjątkiem w tym zakresie było określenie żądania
przedstawienia pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego wyrażonego w rozstrzygnięciu
z dnia 20 kwietnia 2010r. protestu z dnia 12 kwietnia 2010r., że z postanowienia siwz
określonego w pkt VI.6.11.należy wywieść wiedze wykonawców o tym, ze będą zobowiązani
do składania dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia od podmiotów
udostępniających zasoby. To postanowienie siwz odnosi się wyłącznie do formy
przedstawiania dokumentów i nie zawiera informacji o jakie dokumenty zamawiającemu
chodzi. Izba uznaje za uzasadniony zarzut naruszenia przez zmawiającego art. 7 ust. 1, art.
24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 92 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego
z postępowania z powodu nie złożenia dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 7
kwietnia 2010r.
Na marginesie Izba zauważa, że dodatkowym argumentem przemawiającym, za brakiem
podstaw do wykluczenia odwołującego z tego powodu nie złożenia dokumentów wskazanych
w wezwaniu z dnia 7 kwietnia 2010r. to, że wskazana przez zamawiającego podstawa
prawna tj. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy nie miałby wówczas zastosowania, gdyż przy
rozumowaniu przyjętym przez zamawiającego brak podstaw wykluczenia nie mieściłby się
w pojęciu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, ze wówczas
podstawa do wykluczenia powinien być odpowiedni przepis art. 24 ust. 1 ustawy stosowany
do wykonawców posługujących się cudzymi zasobami w sytuacji nie wykazania braku
podstaw wykluczenia co do podmiotów udostępniających zasoby zgodnie z § 1 ust. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iż nie można uznać za prawidłową czynności
wykluczenia wykonawcy z postępowania, w której zamawiający nie spełnia obu warunków
informacyjnych wynikających z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy tj. zarówno w zakresie wskazania
uzasadnienia prawnego jak i uzasadnienia faktycznego. Rację ma odwołujący, że
zamawiający może wykluczyć wykonawcę na tej samej podstawie prawnej z wielu powodów.
Natomiast dla skuteczności ochrony prawnej wykonawcy jak i dla zapewnienia szybkości
postępowania konieczne jest aby powód wykluczenia być wskazany konkretnie tak
w odniesieniu do okoliczności faktycznych jak i prawnych. W przeciwnym bowiem wypadku
wykonawcy zostają pozbawieni możliwości obrony swojej oferty. Dlatego Izba rozważyła
argumentację zamawiającego przedstawioną na rozprawie i w piśmie z dnia 22 czerwca
2010r. jedynie w zakresie art. 191 ust. 1a ustawy tj. czy podanie innej podstawy faktycznej
wykluczenia odwołującego z postępowania mogło spowodować, że naruszenie art. 92 ust. 1
pkt 3 ustawy nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania.
Odnośnie podnoszonego przez zamawiającego zarzutu niespełnienia przez odwołującego
warunku wymaganego doświadczenia z uwagi na brak możliwości uznania za spełniające
warunek określony w pkt V.5.1 siwz pozycji załącznika nr 4 do oferty nr 3, 4, 5 z powodu
nieważności zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, Izba stwierdza, że
pełnomocnictwo dla Ireneusza Jówko jest pełnomocnictwem rodzajowym, a nie
pełnomocnictwem szczególnym. Pełnomocnictwo to nie wymienia wszystkich możliwych
czynności do jakich upoważniony jest pełnomocnik, ale ich rodzaj pozostawia możliwość
dokonania przez pełnomocnika także innych czynności niż wskazane mieszczących się
w rodzaju poprzez użycie sformułowania „w szczególności”. Nadto z pełnomocnictwa nie
wynika, wbrew twierdzeniom zamawiającego, że dotyczy ono tylko udziału KTS Elpom SA.
w postępowaniu o zamówienie publiczne w charakterze wykonawcy, ale odnosi się także do
udziału KTS Elpom SA. w innym charakterze, w tym podmiotu udostępniającego zasoby.
O tym świadczy postanowienie pełnomocnictwa, które odnosi je do reprezentowania KTS
Elpom SA nie tylko w stosunku do zamawiającego ale także inwestora, którym może być
wykonawca składający ofertę. Ponadto jak słusznie zauważył odwołujący, zamawiający na
wcześniejszym etapie postępowania tj. przy ponownym wzywaniu do uzupełnienia
dokumentów w dniu 7 kwietnia 2010r. jak i w rozstrzygnięciu protestu z dnia 12 kwietnia
2010r. nie kwestionował prawidłowości udzielonego przez KTS Elpom SA. zobowiązania.
W zakresie podniesionego przez zamawiającego argumentu, ze odwołujący nie spełnia
warunku doświadczenia, gdyż zakres podwykonawstwa jaki wskazał odwołujący jest bardzo
wąski, a doświadczenie jakie wykazuje zasobami innych podmiotów odnosi się do całości
zamówienia, to Izba stwierdza, ze okoliczność tak nie była przedmiotem wyjaśnień, ani też
sam wykonawca w żadnym z pism nie przedstawił wykazu wykonawców i zakresu ich robót.
Zamawiający dysponuje jedynie pismem z dnia 26 marca 2010r., w którym odwołujący
wskazał jakie prace zamierza powierzyć podwykonawcom bez wskazania nazw tych
podwykonawców oraz stosunku prac do całości zamówienia. Jedynie z pisma z dnia 8
kwietnia 2010r. wynika, że jednym z podwykonawców będzie Marcin Patyniak prowadzący
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Marcin Patyniak. Jednakże pismo to nie rozwiewa
wątpliwości, co do udziału w postępowaniu KTS Elpom SA. i PHIU Hydrogeowiert Leszek
Pich Import – Export.
Izba zatem wobec stwierdzenia, ze podniesione przez zamawiającego na rozprawie w dniu
22 czerwca 2010r. okoliczności uzasadniające wykluczenie odwołującego nie zostały
dostatecznie wykazane stwierdza, że jedyną możliwością wyjaśnienia wątpliwości oraz
zbadania przez Zamawiającego istnienia, bądź baraku podstaw wykluczenia odwołującego
jest ponowne badanie i ocena ofert z udziałem oferty odwołującego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.07.128.886 zm. Dz.U.2008.182.1122), przy
czym za uzasadnione uznano koszty zastępstwa odwołującego przez pełnomocnika
w wysokości maksymalnej określonej przez rozporządzenie tj. 3 600zł. brutto.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 23 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Paweł Trojan
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Puchaczów – Wójta Gminy Puchaczów
Urząd Gminy Puchaczów z siedzibą w Puchaczowie, ul. Lubelska 22 protestu z dnia
17 maja 2010 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Puchaczów – Wójta Gminy Puchaczów Urząd
Gminy Puchaczów z siedzibą w Puchaczowie, ul. Lubelska 22
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Marcina Flisa prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gminę Puchaczów – Wójta Gminy
Puchaczów Urząd Gminy Puchaczów z siedzibą w Puchaczowie, ul.
Lubelska 22 na rzecz Marcina Flisa prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Marcina Flisa prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123.
Sygn. akt KIO/UZP 1146/10
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę istniejącej oczyszczalni
ścieków na działkach o numerach 485 i 486/2 w Puchaczowie zostało wszczęte przez
zamawiającego - Gminę Puchaczów – Wójta Gminy Puchaczów Urząd Gminy Puchaczów z
siedzibą w Puchaczowie, ul. Lubelska 22 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych
za numerem 2010-20285 w dniu 28 stycznia 2010r.
W dniu 10 maja 2010r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania
oraz o wykluczeniu wykonawcy - Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123,
zwanego dalej odwołującym z postępowania.
Z czynnością ta nie zgodził się odwołujący i w dniu 17 maja 2010r. wniósł protest na
czynność wykluczenia go z postępowania oraz na dokonanie wyboru oferty konsorcjum
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „Energopol-Lublin” S.A. z siedzibą w Lublinie ul.
Zawieprzycka 8H oraz Wodrol S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Handlowa 3, czym jego
zdaniem zamawiający naruszył art. 7 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 233 poz. 1655 ze zm. – dalej ustawy) oraz art.
24, art. 26 i art. 92 ustawy. Wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania oraz o
dokonanie ponownej oceny ofert. Wskazał, że posiada interes prawny, gdyż złożył ofertę
najkorzystniejszą w świetle kryteriów wyboru, a czynności zamawiającego pozbawiają go
możliwości zawarcia umowy. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 92 ust.
1 pkt 3 ustawy zamawiający ma obowiązek przy wykluczeniu wykonawcy podać
uzasadnienie faktyczne i prawne, czego w tym przypadku zaniechał, a zatem nie wiadomo,
na jakiej podstawie odwołujący został z postępowania wykluczony i nie jest możliwe
skontrolowanie tej czynność w trybie środków ochrony prawnej. Odwołujący zaprzeczył,
jakoby w stosunku do niego zaistniały podstawy wykluczenia. Z ostrożności wskazał, że
przyczyną wykluczenia nie mogło być zaniechanie przez odwołującego uzupełnienia
dokumentów formalnych dotyczących firm ZPHiU Hydrogeowiert Export – Import Leszek
Pich oraz K.T.S. Elpom S.A. z Nadarzyna, gdyż co do braku zasadności żądania takich
dokumentów odwołujący wskazywał już w proteście z dnia 12 kwietnia 2010r., od którego nie
mógł składać odwołania. Przywołał stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych z publikacji
„Prawo Zamówień Publicznych po zmianach z 2009r.” pod red. Jacka Sadowego Warszawa
2010r. str. 20, z którego wynika, że zamawiający może żądać złożenia dokumentów
dotyczących podmiotów trzecich jedynie w zakresie wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy, do
których odsyła § 2 ust. 1 rozporządzenia. Wola w tym zakresie powinna zostać wyrażona
przez zamawiającego już w ogłoszeniu i siwz, a więc na takich samych zasadach, jak w
stosunku do dokumentów dotyczących bezpośrednio wykonawców. Protest został podpisany
przez Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą jednoosobowo, zgodnie z
zaświadczeniem z ewidencji działalności gospodarczej załączonym do oferty.
Zamawiający oddalił protest poprzez upływ terminu na jego rozstrzygnięcie. Termin dla
rozstrzygnięcia protestu upływał w dniu 27 maja 2010r.
W dniu 1 czerwca 2010r. odwołujący wniósł odwołanie za pośrednictwem placówki
pocztowej operatora publicznego Poczty Polskiej S.A. W odwołaniu podtrzymał podniesione
zarzuty oraz wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego oraz dokonania
ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie
zostało podpisane tak jak protest. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w
dniu 1 czerwca 2010r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu publicznym, zmiany ogłoszenia o
zamówieniu publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
oferty odwołującego, wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 17 marca 2010r.
wezwania do wyjaśnień z dnia 17 marca 2010r., pisma odwołującego w przedmiocie
uzupełnienia dokumentów z dnia 26 marca 2010r. wraz z załącznikami, pismo odwołującego
stanowiące wyjaśnienia z dnia 26 marca 2010r. wezwania zamawiającego z dnia 7 kwietnia
2010r. do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, odpowiedzi
odwołującego na wezwanie z dnia 8 kwietnia 2010r. protestu z dnia 12 kwietnia 2010r.,
rozstrzygnięcia protestu z dnia 20 kwietnia 2010r., informacji o wynikach postępowania z
dnia 10 maja 2010r..
Izba ustaliła, że
W ogłoszeniu o zamówieniu publicznym znalazły się następujące postanowienia:
W punkcie III.2).4. Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
W punkcie III.2).6.4. Wykonawca w sytuacji, gdy polega na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków, zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W punkcie III.2).11 W przypadku podmiotów, o których mowa w pkt 4, kopie dokumentów
dotyczących tych podmiotów winny być poświadczone za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę lub te podmioty.
Postanowienia powyższe zostały utrzymane w tożsamym brzmieniu w ogłoszeniu o zmianie
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 lutego 2010r. numer 43636-2010.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający postanowił :
W pkt V.5.4. Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
W pkt VI.6.4. Wykonawca w sytuacji, gdy polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków,
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
ich przy wykonywaniu zamówienia.
W pkt VI.6.11. W przypadku podmiotów, o których mowa w pkt 6.4, kopie dokumentów
dotyczących tych podmiotów winny być poświadczone za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę lub te podmioty.
W dniu 17 marca 2010r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych polegających na wykonaniu w każdej z
robót co najmniej min 3 robót w zakresie przebudowy, rozbudowy lub budowy oczyszczalni
ścieków przepustowości powyżej Q = 300 m3/dobę w tym jedna oczyszczalnia ścieków
powyżej 500 m3 i o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania (wg załącznika nr 4) oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, oraz zamawiający wskazał, że w wykazie osób
załączniku nr 9 w pkt 4 nie podano żadnej osoby z uprawnieniami budowlanymi specjalności
drogowej i nie podano wymaganego doświadczenia zawodowego. Zamawiający pouczył
odwołującego, że gdy wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Nadto wskazał, że złożone na wezwanie zamawiającego
wykaz i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez odwołującego warunku udziału w
postępowaniu oraz spełnienie przez roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Kolejnym pismem z dnia 17 marca 2010r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87
ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnienia do załączonego do oferty załącznika nr 3 tj,.
wyjaśnienia i wyszczegółowienia robót budowlanych, które zostaną powierzone
podwykonawcy.
Odwołujący w dniu 26 marca 2010r. złożył nowy załącznik nr 4 dotyczący wykazu
wykonanych robót budowlanych. W wykazie tym wskazał 5 pozycji :
1. dla Gminy Brzozów „Rozbudowa oczyszczalni ścieków w Brzozowie” 100m3/d data
wykonania 01.08.2007 – 26.09.2008r. – wartość 5 653 257,74zł.,
2. dla Urzędu Gminy Sędziszów Małopolski „Rozbudowa Gminnej oczyszczalni ścieków
w Sędziszowie Małopolskim o 1500m3/d” – data wykonania listopad 2005 – grudzień
2006 – wartość 4 389 139, 73zł.
3. dla Urzędu Miasta Biłgoraj – „Budowa Obiektów gospodarki osadowo-gazowej w
Miejskiej Oczyszczalni ścieków w Biłgoraju” – data wykonania czerwiec 2005 –
październik 2006 – wartość 8 320 400, 00zł. brutto,
4. dla Urzędu Gminy w Raszynie „Rozbudowa i modernizacja istniejącej oczyszczalni
ścieków we wsi Falenty w Gminie Raszyn” Ośrd = 4500m3/dobę – data wykonania
wrzesień 2006- marzec 2009 – wartość 13 054 152,43zł.
5. dla 22-300 Krasnystaw ul. Piekarskiego 3 woj. Lubelskie „Wykonanie modernizacji
oczyszczalni ścieków dla miasta Kraśnik” 9000m3/dobę – data wykonania lipiec 2005
– czerwiec 2006 – wartość 9 158 000,00zł.
Do wykazu załączono zobowiązanie Leszka Picha z dnia 25 lutego 2010r.działającego w
imieniu i na rzecz Zakładów Produkcji Handlu i Usług „Hydrowiert” Export – Import Leszek
Pich z Przemyśla, który zobowiązał się udostępnić odwołującemu całą swoją wiedzę i
doświadczenie oraz potencjał techniczny.
Roboty wykonane przez ten podmiot dotyczą pozycji 1, 2 załącznika nr 4
Do wykazu załączono także zobowiązanie KTS ELPOM S.A. w Nadarzynie z dnia 25 lutego
2010r. do udostępnienia odwołującemu całej swojej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału
technicznego. Zobowiązanie podpisał pełnomocnik działający w oparciu o pełnomocnictwo
załączone do wykazu podpisane przez dwóch członków zarządu KTS ELPOM S.A.
Pełnomocnictwo to upoważniało Ireneusza Jówko do reprezentowania spółki K.T.S. ELPOM
S.A. wobec Inwestorów, Zamawiających, Podwykonawców, organów administracji rządowej i
samorządowej w postępowaniu o uzyskanie zamówienia w trybie ustawy Prawo o
zamówieniach Publicznych, w tym dokonywania czynności związanych z przygotowaniem
ofert przetargowych, w szczególności takich jak sporządzanie dokumentu zawierającego
warunki ofertowe, kompletowanie dokumentów wymaganych przepisami prawa, siwz, do
składania w tym postępowaniu oświadczeń woli i wiedzy, do podpisywania ofert
przetargowych, do dokonywania czynności w postępowaniu odwoławczym, takich w
szczególności jak sporządzania, podpisywanie i wnoszenie środków ochrony oprawnej w
postępowaniu przetargowym (protesty, odwołania, skargi) oraz podejmowania decyzji we
wszystkich sprawach dotyczących prowadzonych postępowań przetargowych, z
wyłączeniem prawa do podpisywania umów zawieranych w trybie ustawy Prawo Zamówień
Publicznych. Roboty wykonane przez ten podmiot dotyczą pozycji 3, 4, 5 załącznika nr 4.
Do pisma załączono także nowy wykaz osób, którymi odwołujący dysponuje i w pozycji 4
wskazano Jana Stefana Ś. posiadającego uprawnienia budowlane specjalności drogowej
oraz załączono decyzję o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz zaświadczenie z Lubelskiej
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa o członkostwie w Izbie oraz posiadanym
ubezpieczeniu oc.
W odpowiedzi na drugie pismo zamawiającego odwołujący w dniu 26 marca 2010r. wskazał,
że podwykonawcom zamierza powierzyć wykonanie budynku magazynowo- składowego w
całości, stacji mechanicznego oczyszczania w całości i robót drogowych w całości.
W dniu 7 kwietnia 2010r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
do złożenia dla KTS ELPOM S.A. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz
aktualnego odpisu z właściwego rejestru, dla ZPHiU „Hydrogeowiert” Export – Import Leszek
Pich oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2ustawy, że nie otwarto likwidacji i nie
ogłoszono upadłości lub zawarto układ oraz aktualnego zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert; aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -
wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert; aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert.
Nadto zamawiający poprosił o podanie czy wykazane w załączniku nr 9 osoby są osobami,
którymi dysponują podmioty na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy, czy też tymi osobami
dysponuje odwołujący i czy wskazany w poz. 4 załącznika nr 9 Jan Stefan Ś. jest
pracownikiem odwołującego.
Na to wezwanie odwołujący w dniu 8 kwietnia 2010r. wskazał, że na żądanie złożenia
dokumentów dla osób, które udostępniają odwołującemu wiedzę i doświadczenie złożył
protest, a nadto podał, że osobami wskazanymi w załączniku nr 9 w poz. 1, 2 i 4 dysponuje
osobiście, zaś panem Robertem K. na podstawie udostępnienia przez Marcina P., co
potwierdza złożone zobowiązanie tej osoby. Odnośnie Jana Ś., to został on wskazany na
potwierdzenie warunku z pkt 5.1.3.1 d siwz i to, że roboty drogowe mają być powierzone
podwykonawcom nie ma żadnego związku z jego osobą.
W dniu 12 kwietnia 2010r. odwołujący złożył protest zarzucając zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 ustawy oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form , w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 2265 poz.
1817) w związku z art. 26 ust. 2b ustawy i wniósł o unieważnienie czynności polegającej na
wezwaniu odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymienionych w piśmie
zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2010r. W uzasadnieniu podniósł, że zgodnie z przepisami
zamawiający może żądać od wykonawcy polegającego na zasobach innych podmiotów
dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, ale
wówczas, gdy zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy wskaże je w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do składania ofert. W
przedmiotowej sprawie zamawiający takiego wskazania nie dokonał, a więc nie może
zaskakiwać odwołującego nowymi oczekiwaniami, co do zawartości oferty, ani zmieniać siwz
po upływie terminu do składania ofert. Art. 26 ust. 3 ustawy nakazuje wzywać do
uzupełnienia wyłącznie oświadczeń lub dokumentów wymaganych przez zamawiającego.
W dniu 20 kwietnia 2010r. zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości.
Wskazał, że rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów zostało wydane na podstawie
delegacji ustawowej w § 1 pkt 1 rozporządzenia jest zapis, że opis oceny spełniania
warunków winien być zawarty w ogłoszeniu lub siwz, ale nie dotyczy to dokumentów
stwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 2
ustawy. Wymóg wskazywania w siwz dokumentów i oświadczeń nie dotyczy § 1 pkt 2 ppkt. 3
i § 2 rozporządzenia, gdyż w preambule do § 2 pkt 1 nie ma zapisu, że aby skutecznie żądać
dokumentów wymienionych w § 2 pkt 1 – 6 wymóg ich żądania ma być zawarty w ogłoszeniu
lub siwz. Zamawiający wskazał na postanowienia siwz określone w pkt VI.6.4, i VI.6.11 i
wywiódł, że wskazując, że wykonawca lub osoba udostępniająca zasoby mają potwierdzać
kopie dokumentów, przewidział sytuację, że będzie żądał dokumentów wymienionych w § 2
pkt 1 ppkt. 1 – 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Zamawiający stwierdził,
że w siwz część VI pkt 6.4 zawarł zapis dotyczący podmiotów na których między innymi
wiedzy i doświadczeniu może polegać wykonawca i wymóg tego punktu zdaniem
zamawiającego, odwołujący spełnił załączając wymienione oświadczenia. Podniósł, że
zgodnie z opinią prawną Urzędu Zamówień Publicznych podmiot udostępniający wiedzę i
doświadczenie powinien wykonywać te roboty, co do których tej wiedzy i doświadczenia
udziela, a robót tych nie powinien wykonywać wykonawca, który nie ma w tym zakresie
wiedzy i doświadczenia. Wiedza i doświadczenie nie mogą być przedmiotem obrotu w
oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego, jakim jest przedsiębiorstwo.
W dniu 10 maja 2010r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania i
wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy – bo nie
złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku, art. 29 ust. 4 ustawy w zakresie
wymagań związanych z realizacją zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w takim zakresie w
jakim wykonawca został wykluczony z postępowania. W uzasadnieniu faktycznym wskazał,
że odwołujący nie złożył dokumentów wymaganych przez zamawiającego w wezwaniu z
dnia 7 kwietnia 2010r. i, że odwołujący uznał to wezwanie w odniesieniu do osób trzecich za
bezpodstawne. Wskazał, że odwołujący złożył protest na czynność wezwania do
uzupełnienia dokumentów, który to protest zamawiający oddalił, a odwołanie nie zostało
wniesione, więc protest został ostatecznie rozstrzygnięty.
Zamawiający na rozprawie złożył pismo zawierającego jego stanowisko w sprawie, które
wszywało na argumentację przedstawioną następnie podczas rozprawy. Zamawiający
przede wszystkim podkreślił, że mimo prawidłowo podjętej czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz prawidłowego wskazania podstawy prawnej wykluczenia
tj. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia nie jest
prawidłowe. Wskazał, że wykluczenie nastąpiło z powodu nie wykazania przez odwołującego
spełniania warunku wymaganego doświadczenia. Mimo wezwania do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek określony przez
zamawiającego w pkt 5.1 siwz. Zamawiający wręcz stwierdził, że odwołujący tego warunku
nie spełnia, gdyż nie wykazał się trzema wymaganymi robotami budowlanymi o wymaganych
parametrach i wartości. Zamawiający nie mógł uznać robót wykazanych w uzupełnionym
załączniku nr 4 w pozycjach 3, 4, 5, gdyż roboty te były wykazane na podstawie
doświadczenia podmiotu trzeciego – KTS ELPOM SA, a zobowiązanie tego podmiotu do
udostępnienia doświadczenia było nieważne, gdyż zostało złożone przez pełnomocnika
Ireneusza J. z przekroczeniem granic pełnomocnictwa udzielonego mu przez członków
zarządu. Pełnomocnictwo było bowiem pełnomocnictwem rodzajowym upoważniającym
pełnomocnika do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, a nie do udostępniania
wiedzy i doświadczenia innym podmiotom w celu wzięcia przez nie udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto zamawiający podkreślił, że odwołujący nie
posiada wiedzy i doświadczenia wymaganego siwz samodzielnie, a podmioty, z których
wiedzy i doświadczenia korzysta nie zostały przez niego wskazane jako podwykonawcy w
zakresie posiadanego doświadczenia. Odwołujący przewidział podwykonawstwo, ale tylko w
niewielkim zakresie przedmiotu zamówienia, ma zaś zamiar w przeważającej mierze
samodzielnie zrealizować zamówienie. Zamawiający podkreśla jednak, że odwołujący jako
podmiot niedoświadczony nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający w tym zakresie powołał się na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych.
Z tym stanowiskiem odwołujący się nie zgodził i uznał, ze wskazanie niewłaściwego
uzasadnienia faktycznego powoduje, że cała czynność wykluczenia odwołującego była nie
prawidłowa i powinna być powtórzona, a nadto podniósł, że zamawiający na wcześniejszym
etapie postępowania nie kwestionował prawidłowości zobowiązań podmiotów trzecich.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się okoliczności określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania i postanowiła skierować odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdza, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż oferta
odwołującego, gdyby nie została odrzucona przez zamawiającego byłaby ofertą
najkorzystniejszą pod względem ceny. Mógłby także ponieść szkodę, gdyż nie skorygowanie
wadliwej wówczas czynności zamawiającego skutkowałoby dla odwołującego utratą
kontraktu, a tym samym założonego w nim zysku.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Do postępowania ma zastosowanie ustawa w brzmieniu ustalonym nowelizacją z dnia 5
listopada 2009r. o zmianie ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz zmianie ustawy
o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. nr 206 poz. 1591) oraz rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 2265 poz. 1817) – zwane dalej rozporządzeniem
w sprawie dokumentów.
Wskazana nowelizacja zmieniła treść art. 22 ust.1 ustawy usuwając z tego artykułu z ustępu
1 pkt. 4 w dotychczasowym brzmieniu tj. „nie podlegają wykluczeniu z postępowania
o udzielenie zamówienia”. Oznacza to, że brak podstaw wykluczenia nie jest już warunkiem
udziału w postępowaniu, tak jak to było przed nowelizacją, ale zalicza się do odrębnej
kategorii przesłanek statuujących byt wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zatem w stanie prawnym obowiązującym w przedmiotowym postępowaniu występują
następujące grupy dokumentów i oświadczeń :
1. pełnomocnictwa, w tym pełnomocnictwa do reprezentacji podmiotów występujących
wspólnie w myśl art. 23 ust. 2 ustawy,
2. oświadczenia i dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia – art. 24 ust.. 1
ustawy,
3. oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu –
art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy,
4. oświadczenia i dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane spełniają wymagania zamawiającego – art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy,
5. dokumenty potwierdzające wniesienie wadium – art. 45 ust. 6 ustawy.
Podmiotów udostępniających swoje zasoby wykonawcom mogą dotyczyć oświadczenia lub
dokumenty wskazane wyżej w pkt 1, 2 i 3. W art. 41 ustawy dotyczącym ogłoszenia
o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego ustawodawca nakazał zamawiającemu
określić warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków. W art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy wskazującym elementy obligatoryjne siwz
zamawiający ma obowiązek wskazać wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Również rozporządzenie w sprawie dokumentów w § 1 ust. 1 stanowi, że w celu wykazania
przez wykonawcę warunków, których opis sposobu spełniania został dokonany
w ogłoszeniu, zaproszeniu do negocjacji lub w siwz zamawiający żąda (zgodnie z art. 26
ust.1 ustawy) lub może żądać (zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy) określonych w tym paragrafie
dokumentów.
śadne z powyższych postanowień nie odnosi się do pełnomocnictw, ani do oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. W § 2 ust. 1 rozporządzenia
w sprawie dokumentów ustawodawca wskazał, że zamawiający żąda (zgodnie z art. 26 ust.1
ustawy) lub może żądać (zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy) określonych w tym paragrafie
dokumentów w celu wykazania braku podstaw wykluczenia. Ten przepis stosuje się także do
dokumentów podmiotów udostępniających swoje zasoby zgodnie z § 1 ust. 2 rozporządzenia
w sprawie dokumentów. W § 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów brak jest
wskazania momentu, w którym zamawiający z takim żądaniem powinien wystąpić.
Art. 26 ust. 2 b ustawy odnoszący się bezpośrednio do podmiotów udostępniających swoje
zasoby wykonawcom, nie dotyczy ani terminu żądania przez zamawiającego dokumentów,
ani w ogóle dokumentów służących wykazaniu braku podstaw wykluczenia. Przepis ten
odnosi się do dowodów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z kolei art. 24 ust. 1 w pkt. 1 – 3, 9 ustawy odnosi się bezpośrednio do wykonawców, a art.
24 ust. 1 w pkt 4 – 8 ustawy do podmiotów reprezentujących wykonawców, a nie do
podmiotów udostępniających swoje zasoby. Powoływany przez odwołującego art. 25 ust. 1
ustawy także nie odnosi się do dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia.
Nie oznacza to jednak, że dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia może
zamawiający żądać w dowolnym momencie także po upływie terminu do składania ofert.
W odniesieniu do wykonawców ustawodawca wyraźnie wskazał, że wykonawcy te
dokumenty na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym ma wykazać nie
później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenia do udziału w postępowaniu lub
składania ofert. W powołanym przepisie istotne jest przede wszystkim to, że wykonawca ma
te dokumenty przedkładać na wezwanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym. Zatem należy zauważyć, ze wskazanie dokumentów potwierdzających brak
podstaw wykluczenia w odniesieniu do wykonawców powinno nastąpić przed terminem
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub przed terminem
składania ofert. Jednocześnie przepis ten odnosi się do wykazywania spełniania warunków
udziału w postępowaniu stanowiąc identyczne reguły. Oznacza to, że ustawodawca
w jednakowy sposób nakazał w odniesieniu do wykonawców traktować wykazywanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i wykazywanie braku podstaw wykluczenia.
Idąc dalej należy zauważyć, ze skoro wykazywanie ma nastąpić w jednakowy sposób tj.
ponownie podkreślając :
1. na żądanie zamawiającego,
2. w zakresie przez niego wskazanym, oraz
3. przed upływem terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału lub składania
ofert,
to skoro dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu mają być
wskazane w siwz (art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy), to także dokumenty potwierdzające brak
podstaw wykluczenia powinny być w tym dokumencie wskazane.
Powyższe wywody nie przynoszą jednak odpowiedzi jak powinny być traktowane dokumenty
potwierdzające brak podstaw wykluczenia w odniesieniu do podmiotów udostępniających
swoje zasoby. Nie można jednak uznać, tak jak chciałby tego zamawiający, że ustawodawca
pozostawił zamawiającemu w tym zakresie pełną swobodę. Takie rozumienie ustawy
godziłoby w naczelną zasadę Zamówień Publicznych – zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy. Nie można bowiem
przyjąć, że wykonawcy sami powinni przedkładać dokumenty stwierdzające brak podstaw
wykluczenia w odniesieniu do podmiotów udostępniających im swoje zasoby, bo katalog
okoliczności jakie powinny być wykazane wynika wprost z art. 24 ust. 1 ustawy, zaś rodzaje
dokumentów z § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów. W ocenie Izby nie zwalnia
to zamawiającego z obowiązku wskazania dokumentów na etapie najpóźniej udostępnienia
siwz i to z następujących względów :
1. brak wskazania dokumentów dyskryminowałby podmioty zagraniczne mające zamiar
ubiegać się o zamówienia, które maja utrudniony dostęp do polskich aktów prawnych,
2. obowiązek ustawowy żądania przez zamawiającego dokumentów potwierdzających brak
podstaw wykluczenia w odniesieniu tak do wykonawców jak i podmiotów udostępniających
zasoby dotyczy postępowań, których wartość jest większa niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Natomiast w postępowania, w których ta
wartość jest niższa żądanie dokumentów jest zależne od woli zamawiającego. Może on
żądać wszystkich dokumentów określonych w § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, niektórych z nich lub poprzestać na oświadczeniu podmiotu udostępniającego
zasoby. Tym samym wykonawca mający zamiar ubiegać się o zamówienie w oparciu
o zasoby innych podmiotów byłby dyskryminowany na etapie składania ofert, gdyż
w zależności od woli zamawiającego musiałby przedstawiać oświadczenia lub dokumenty
nie będące w jego posiadaniu, ale w posiadaniu osób trzecich. Miałby wówczas zamawiający
możliwość nierównego traktowania wykonawców i eliminowania z postępowania
wykonawców korzystających z cudzych zasobów przez odpowiednie dobranie katalogu
żądanych dokumentów czy umiejętne zakreślenie terminu dla ich dostarczenia,
uniemożliwiające uzyskanie takich dokumentów.
Uznanie, że ustawa stwarza takie możliwości zamawiającemu jest sprzeczne z jej celem i nie
zasługuje na aprobatę. Zatem Izba nie podziela interpretacji zamawiającego zmierzającej do
takiego właśnie rozumienia przepisów ustawy i stawiania w uprzywilejowanej pozycji
wykonawców zamierzających samodzielnie zrealizować zamówienie. Bez obrazy art. 7 ust. 1
ustawy nie można przyjąć stanowiska zamawiającego za słuszne. Izba stwierdza, że wykaz
dokumentów, których zamawiający żąda na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia
w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby zamawiający zobowiązany jest podać
do wiadomości wykonawców najpóźniej w siwz. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie
wskazał ani w ogłoszeniu, ani w siwz dokumentów jakich będzie żądać od wykonawców,
którzy korzystają z cudzych zasobów w odniesieniu do podmiotów te zasoby
udostępniających. Jedynym wyjątkiem w tym zakresie było określenie żądania
przedstawienia pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego wyrażonego w rozstrzygnięciu
z dnia 20 kwietnia 2010r. protestu z dnia 12 kwietnia 2010r., że z postanowienia siwz
określonego w pkt VI.6.11.należy wywieść wiedze wykonawców o tym, ze będą zobowiązani
do składania dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia od podmiotów
udostępniających zasoby. To postanowienie siwz odnosi się wyłącznie do formy
przedstawiania dokumentów i nie zawiera informacji o jakie dokumenty zamawiającemu
chodzi. Izba uznaje za uzasadniony zarzut naruszenia przez zmawiającego art. 7 ust. 1, art.
24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 92 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego
z postępowania z powodu nie złożenia dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 7
kwietnia 2010r.
Na marginesie Izba zauważa, że dodatkowym argumentem przemawiającym, za brakiem
podstaw do wykluczenia odwołującego z tego powodu nie złożenia dokumentów wskazanych
w wezwaniu z dnia 7 kwietnia 2010r. to, że wskazana przez zamawiającego podstawa
prawna tj. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy nie miałby wówczas zastosowania, gdyż przy
rozumowaniu przyjętym przez zamawiającego brak podstaw wykluczenia nie mieściłby się
w pojęciu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, ze wówczas
podstawa do wykluczenia powinien być odpowiedni przepis art. 24 ust. 1 ustawy stosowany
do wykonawców posługujących się cudzymi zasobami w sytuacji nie wykazania braku
podstaw wykluczenia co do podmiotów udostępniających zasoby zgodnie z § 1 ust. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iż nie można uznać za prawidłową czynności
wykluczenia wykonawcy z postępowania, w której zamawiający nie spełnia obu warunków
informacyjnych wynikających z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy tj. zarówno w zakresie wskazania
uzasadnienia prawnego jak i uzasadnienia faktycznego. Rację ma odwołujący, że
zamawiający może wykluczyć wykonawcę na tej samej podstawie prawnej z wielu powodów.
Natomiast dla skuteczności ochrony prawnej wykonawcy jak i dla zapewnienia szybkości
postępowania konieczne jest aby powód wykluczenia być wskazany konkretnie tak
w odniesieniu do okoliczności faktycznych jak i prawnych. W przeciwnym bowiem wypadku
wykonawcy zostają pozbawieni możliwości obrony swojej oferty. Dlatego Izba rozważyła
argumentację zamawiającego przedstawioną na rozprawie i w piśmie z dnia 22 czerwca
2010r. jedynie w zakresie art. 191 ust. 1a ustawy tj. czy podanie innej podstawy faktycznej
wykluczenia odwołującego z postępowania mogło spowodować, że naruszenie art. 92 ust. 1
pkt 3 ustawy nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania.
Odnośnie podnoszonego przez zamawiającego zarzutu niespełnienia przez odwołującego
warunku wymaganego doświadczenia z uwagi na brak możliwości uznania za spełniające
warunek określony w pkt V.5.1 siwz pozycji załącznika nr 4 do oferty nr 3, 4, 5 z powodu
nieważności zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, Izba stwierdza, że
pełnomocnictwo dla Ireneusza Jówko jest pełnomocnictwem rodzajowym, a nie
pełnomocnictwem szczególnym. Pełnomocnictwo to nie wymienia wszystkich możliwych
czynności do jakich upoważniony jest pełnomocnik, ale ich rodzaj pozostawia możliwość
dokonania przez pełnomocnika także innych czynności niż wskazane mieszczących się
w rodzaju poprzez użycie sformułowania „w szczególności”. Nadto z pełnomocnictwa nie
wynika, wbrew twierdzeniom zamawiającego, że dotyczy ono tylko udziału KTS Elpom SA.
w postępowaniu o zamówienie publiczne w charakterze wykonawcy, ale odnosi się także do
udziału KTS Elpom SA. w innym charakterze, w tym podmiotu udostępniającego zasoby.
O tym świadczy postanowienie pełnomocnictwa, które odnosi je do reprezentowania KTS
Elpom SA nie tylko w stosunku do zamawiającego ale także inwestora, którym może być
wykonawca składający ofertę. Ponadto jak słusznie zauważył odwołujący, zamawiający na
wcześniejszym etapie postępowania tj. przy ponownym wzywaniu do uzupełnienia
dokumentów w dniu 7 kwietnia 2010r. jak i w rozstrzygnięciu protestu z dnia 12 kwietnia
2010r. nie kwestionował prawidłowości udzielonego przez KTS Elpom SA. zobowiązania.
W zakresie podniesionego przez zamawiającego argumentu, ze odwołujący nie spełnia
warunku doświadczenia, gdyż zakres podwykonawstwa jaki wskazał odwołujący jest bardzo
wąski, a doświadczenie jakie wykazuje zasobami innych podmiotów odnosi się do całości
zamówienia, to Izba stwierdza, ze okoliczność tak nie była przedmiotem wyjaśnień, ani też
sam wykonawca w żadnym z pism nie przedstawił wykazu wykonawców i zakresu ich robót.
Zamawiający dysponuje jedynie pismem z dnia 26 marca 2010r., w którym odwołujący
wskazał jakie prace zamierza powierzyć podwykonawcom bez wskazania nazw tych
podwykonawców oraz stosunku prac do całości zamówienia. Jedynie z pisma z dnia 8
kwietnia 2010r. wynika, że jednym z podwykonawców będzie Marcin Patyniak prowadzący
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Marcin Patyniak. Jednakże pismo to nie rozwiewa
wątpliwości, co do udziału w postępowaniu KTS Elpom SA. i PHIU Hydrogeowiert Leszek
Pich Import – Export.
Izba zatem wobec stwierdzenia, ze podniesione przez zamawiającego na rozprawie w dniu
22 czerwca 2010r. okoliczności uzasadniające wykluczenie odwołującego nie zostały
dostatecznie wykazane stwierdza, że jedyną możliwością wyjaśnienia wątpliwości oraz
zbadania przez Zamawiającego istnienia, bądź baraku podstaw wykluczenia odwołującego
jest ponowne badanie i ocena ofert z udziałem oferty odwołującego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.07.128.886 zm. Dz.U.2008.182.1122), przy
czym za uzasadnione uznano koszty zastępstwa odwołującego przez pełnomocnika
w wysokości maksymalnej określonej przez rozporządzenie tj. 3 600zł. brutto.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………