KIO 1163/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1163/10
WYROK
z dnia 30 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 11 czerwca 2010 r. przez Zbigniewa Gierańczyka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew
Gierańczyk – Zakład Pracy Chronionej, ul. Deotymy 3/15, 93-267 Łódź w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
Mikołaja Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przez zmianę odnośnych postanowień rozdz. I pkt 4 lit l na
„zamawiający wymaga aby do wykonania usługi wykonawca zagwarantował minimum
20 etatów” oraz usunięcie w rozdz. I pkt 3 ppkt 3.3 słowa „atest”.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Zbigniewa Gierańczyka, prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Usługi Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew
Gierańczyk – Zakład Pracy Chronionej, ul. Deotymy 3/15, 93-267 Łódź
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź na rzecz Zbigniewa
Gierańczyka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew Gierańczyk – Zakład Pracy
Chronionej, ul. Deotymy 3/15, 93-267 Łódź stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Skład orzekający Izby:
………………………………
UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 1163/10)
Zamawiający, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja Kopernika w Łodzi, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
codziennego sprzątania, dezynfekcji pomieszczeń oraz sprzętów w obiektach WSS im. M.
Kopernika w Łodzi.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 28.05.2010 r.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 02.06.2010 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 105-159744
opublikowano ogłoszenie o zamówieniu oraz w tym samym dniu zamawiający zamieścił na
własnej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz)
W dniu 11.06.2010 r. Zbigniew Gierańczyk, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew Gierańczyk Zakład Pracy Chronionej,
wniósł odwołanie od treści ww. dokumentów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 4 Pzp.
Zarzuty dotyczyły odpowiednio sformułowań siwz (oraz ogłoszenia o zamówieniu)
wyrażonych w następujących jednostkach redakcyjnych tego dokumentu (referowane w
zakresie zarzutów podtrzymanych i popieranych na rozprawie przez odwołującego):
- rozdz. I pkt 1,
- rozdz. I pkt 3.3,
- rozdział I pkt 4 lit l.
Uzasadniając poszczególne zarzuty odnoszące się do wskazanych jednostek redakcyjnych
siwz, odwołujący podniósł m.in.:
I. Zarzut dot. rozdz. I pkt 1 siwz
W rozdziale I pkt 1. SIWZ Zamawiający wymaga aby wykonawca posiadał certyfikat
„Gwarant Czystości i Higieny".
Certyfikat ten potwierdza tylko jakość świadczonych usług w zakresie utrzymania czystości,
nie jest honorowany we wszystkich krajach UE czy świata i jest wystawiany przez TUV
Rheinland Group - niemiecka instytucja certyfikująca. Polskie Stowarzyszenie Czystości jest
de facto tylko pośrednikiem załatwiającym formalności związane z wydaniem niniejszego
certyfikatu. TUV nie należy do J-Qnet (Międzynarodowa Organizacja Certyfikacji Jakości) do
której należy PCBC (Polskie Centrum Badan i Certyfikacji) wystawiające certyfikat ISO
obowiązujący na całym świecie. W związku z powyższym jego ranga (certyfikatu „Gwarant
Czystości i Higieny") jest niewspółmiernie niższa od certyfikatu ISO. Ponadto w
większości krajów UE certyfikat wystawiany przez TUV nie przedstawia żadnych walorów
dowodowych - nie jest honorowany.
Certyfikat ISO jest dokumentem powszechnie funkcjonującym na rynku o daleko szerszym
zakresie przedmiotowym niż certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny". ISO w większym
stopniu gwarantuje, że firma, która legitymuje się tym certyfikatem spełnia wszelkie normy
dotyczące utrzymania czystości, zarządzania i inne gwarantujące profesjonalne wykonanie
usługi. Fakt postawienia warunku posiadania przez wykonawcę certyfikatu „Gwarant
Czystości i Higieny" (tylko i wyłącznie tego certyfikatu) jest warunkiem dyskryminującym i
ograniczającym konkurencję, nie ma podstaw faktycznych w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, uniemożliwia odwołującemu przystąpienie do przetargu. Rażącym nadużyciem
Zamawiającego jest wymaganie od Wykonawcy posiadania certyfikatu, który nie jest
powszechnie stosowany (co ogranicza konkurencję) - z pominięciem certyfikatu, który ma
pozycję dominującą w krajach UE i na świecie (ISO).
Obowiązują i są w powszechnym użyciu inne certyfikaty potwierdzające profesjonalizm
wykonawcy (jak np.: ISO). Biorąc pod uwagę niewielką popularność, mały zasięg
obowiązywania oraz wąski zakres certyfikacji certyfikatu „Gwarant czystości i higieny" - zapis
w rozdziale I pkt. 1 siwz narusza art. 7 ustawy PZP.
W związku z czym odwołujący wniósł o zmianę zapisu w rozdziale I pkt. 1 SIWZ poprzez
poszerzenie katalogu wymaganych certyfikatów o certyfikat ISO w zakresie usług
porządkowych (jako certyfikat równoważny do innych) albo pozostawienia tylko i wyłącznie
certyfikatu ISO w zakresie usług porządkowych.
II. Zarzut dot. rozdz. I pkt 3.3 siwz
W rozdziale I pkt. 3.3 SIWZ Zamawiający wymaga używania „własnych preparatów i środków
dezynfekcyjnych na bazie glukoprotaminy, dwutlenku chloru, monadsiarczanu potasu
zarejestrowanych przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Bójczych, posiadających karty charakterystyki substancji niebezpiecznych, atest
oraz ulotki ze spektrum działania"
W chwili obecnej na rynku usług czystościowych w placówkach służby zdrowia typu szpitale,
kliniki i inne stosowanych jest wiele preparatów i środków dezynfekcyjnych o zróżnicowanym
składzie chemicznym. Wszystkie z nich dopuszczone są do stosowania na terenie szpitali,
klinik i innych, jeżeli posiadają stosowne zezwolenia, Deklaracje CE, karty charakterystyki,
etc. Atesty na gruncie aktualnych uregulowań prawnych nie są wymagane. W związku z tym
określenie przez zamawiającego jako obowiązkowych składników tych środków:
glukoprotaminy, dwutlenku chloru, monadsiarczanu potasu zawęża katalog środków
mogących mieć zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu, powoduje nierówne
traktowanie wykonawców, którzy takich środków nie stosują, mają utrudniony dostęp do
środków o takim składzie - stosują środki o innym składzie, właściwościach chemicznych
równoważnych albo lepszych, dopuszczonych do stosowania na terenie szpitali i innych
placówek służby zdrowia, posiadających stosowną dokumentację.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę zapisu w rozdziale I pkt. 3.3 SIWZ na
zapis: „własnych preparatów i środków dezynfekcyjnych zarejestrowanych przez Urząd
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Bójczych lub inną
instytucje równorzędną, posiadających karty charakterystyki substancji niebezpiecznych oraz
ulotki ze spektrum działania"
III. Zarzut dot. rozdział I pkt 4 lit l siwz
W rozdziale I. 4 litera „I" zamawiający wymaga „aby do wykonania usługi zatrudnionych
było min.: 20 pełnoetatowych pracowników (pracownicy z maksymalnie III grupą inwalidzką)"
Należy rozróżnić pojęcie etatu od osoby zatrudnionej - w ramach jednego etatu mogą być
zatrudnione np.: 2 osoby - po ½ etatu każda. Ograniczenie osób zatrudnionych do maksimum
III grupy inwalidzkiej stanowi dyskryminację innych osób zdolnych do podjęcia pracy po
odpowiednich badaniach lekarskich - np.: tych z II grupą inwalidzką. Stanowi to naruszenie
przepisów Kodeksu Pracy w zakresie zakazu dyskryminacji pracowników z jakiejkolwiek
przyczyny, w tym z powodu niepełnosprawności - art. 18.3a paragraf 1 KP oraz 18.3a
paragraf 4 KP. Ponadto, przywołany zapis jest sprzeczny z implementowaną do systemu
prawa RP dyrektywą Rady 200/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającą ogólne warunki
ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz. Urz. WE L 303 z
02.12.200r). Zapis powyższy ogranicza możliwości stosowania własnej strategii ekonomicznej
i racjonalnego skalkulowania ceny przez wykonawców, w szczególności wykonawców
będących ZPChr.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał na niezgodność wskazanych postanowień
siwz z ustawą z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Wedle obecnie obowiązujących przepisów prawu
polskiemu nieznane jest pojęcie III grupy inwalidzkiej. Zgodnie z art. 3 ust. 1 przywołanej
ustawy ustala się trzy stopnie niepełnosprawności, które stosuje się do realizacji celów
określonych ustawą : znaczny, umiarkowany i lekki. III grupy inwalidzkiej nie można przypisać
do żadnego z ustawowych stopni niepełnosprawności. Podane przez Zamawiającego
kryterium w żadnej mierze zatem nie mieści się w zapisach ustawowych, a co za tym idzie
jest niewykonalne - niemożliwe do osiągnięcia i wykazania - dla wykonawcy. Określenia
stopni niepełnosprawności i grup inwalidzkich nie są bowiem swoimi odpowiednikami, ani też
nie są określeniami zamiennymi, które można stosować w sposób dowolny.
Powyższe oznacza, że zamawiający formułując zapisy SIWZ opierał się na
nieobowiązujących przepisach ustawowych, które funkcjonowały przez długie lata i
posługiwały się stopniami grupy inwalidzkiej. Jednakże podkreślenia wymaga, że
Zamawiający posiada status profesjonalisty, wobec czego wymaga się od niego
podwyższonego stopnia należytej staranności, a wyrazem tego faktu ma być legalne działanie
oparte na obowiązujących przepisach prawa. Zgodnie z orzecznictwem KIO kalkulacja
stanowi w każdym wypadku wynik strategii gospodarczej podmiotu składającego ofertę.
Wykonawca składając ofertę ma prawo do samodzielnego wyliczenia wszystkich kosztów
świadczonych przez siebie usług, ma również dowolność w określaniu kosztów
poszczególnych usług i ich wzajemnych proporcji. Stosowanie własnej strategii przygotowania
oferty - w tym ceny - to suwerenne prawo wykonawcy i nie może być ograniczane.
W związku z powyższym wniesiono o zmianę zapisu w rozdziale I. 4 litera l siwz i w
ogłoszeniu na zapis: „aby do wykonania usługi wykonawca zagwarantował minimum 20
etatów".
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W rozdziale I pkt 1 siwz wskazano: „Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług
codziennego i profesjonalnego utrzymania czystości fizycznej i bakteriologicznej powierzchni i
sprzętów należących do oddziałów szpitalnych, przychodni i poradni onkologicznych oraz
powierzchni biurowych i dydaktycznych (…) przez firmę posiadającą certyfikat „Gwarant
Czystości i Higieny” polegających na: (...)”
W rozdziale I pkt. 3.3 zamawiający wymagał: „Wykonawca zobowiązany będzie do używania
własnych preparatów i środków dezynfekcyjnych na bazie glukoprotaminy, dwutlenku chloru,
mononadsiarczanu potasu zarejestrowanych przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, posiadających karty charakterystyki
substancji niebezpiecznych, atest oraz ulotki ze spektrum działania.”
W rozdziale I. 4 litera „I" zamawiający wymagał, aby do wykonania usługi zatrudnionych było
min. 20 pełnoetatowych pracowników (pracownicy z maksymalnie III grupą inwalidzką) oraz 1
osoba koordynująca
W dniu 25.06.2010 r. zamawiający dokonując zmian treści siwz oraz odpowiednich
postanowień ogłoszenia o zamówieniu, zmodyfikował m.in. rozdz. I.4 lit l siwz na następujący:
„Zamawiający wymaga, aby do wykonania usługi zatrudnionych było min. 20 pracowników,
każdy pracujący w pełnym wymiarze godzin, tj. 40 godzin tygodniowo oraz 1 osoba
koordynująca (również zatrudniona w pełnym wymiarze czasu pracy”
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się kolejno do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba wskazuje:
Ad I.
W odwołaniu nie sformułowano żadnych zarzutów odnoszących opis przedmiotu zamówienia
sporządzony przez zamawiającego do dyspozycji art. 29 Pzp, tj. wskazujących na
nieprawidłowość opisu przedmiotu zamówienia w świetle regulacji tego przepisu. Odwołujący
na wstępie wskazał jedynie na formalne naruszenie art. 7 i 22 ustawy oraz kwestionował
żądanie legitymowania się przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu Certyfikatem
Gwarant Czystości i Higieny jako dyskryminujące, czyli w sposób nadmierny i nieuzasadniony
utrudniające dostęp niektórych wykonawców do wykonania zamówienia, prowadzące do
naruszenia zasad zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
(art. 7 ust. 1).
Wskazywany przez zamawiającego brak zarzutów dot. opisu przedmiotu zamówienia,
podnoszonych następnie na rozprawie, gdzie odwołujący domagał się zastosowanie
przepisów art. 29 Pzp do oceny prawidłowości odnośnych postanowień siwz, nie ma jednak
żadnego znaczenia w sprawie – kwestionowane postanowienie siwz nie stanowi opisu
przedmiotu zamówienia. Dyspozycja art. 29 ustawy nie znajduje zastosowania do oceny
wymagań odnoszących się do „właściwości” wykonawcy. śądanie posiadania przez
wykonawcę stosownego certyfikatu jakości, w żadnym razie nie jest elementem opisu
przedmiotu zamówienia, ale dodatkową gwarancją/zabezpieczeniem żądanym przez
zamawiającego, którego celem jest uprawdopodobnienie, iż dane zamówienie zostanie
wykonane w sposób należyty i zgodnie z opisanymi przedmiotowymi wymaganiami co do jego
jakości czy sposobu realizacji... etc... Normatywną podstawę żądań tego typu stanowi
natomiast art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, tzn. Certyfikat Czystości i Higieny należy ocenić jako
dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego. Nie zmienia powyższego fakt redakcyjnego
pomieszczenia wzmianki o „posiadanym certyfikacie” w rozdziale dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia w sposób sugerujący, iż jest elementem tego opisu.
Na marginesie można wskazać, iż zamawiający powinien dołożyć wszelkich starań w trakcie
formułowania postanowień siwz, tak aby nie zachodziły żadne wątpliwości co do rodzaju i
znaczenia formułowanych przez niego żądań, w szczególności dokumentów, które winni
posiadać (przedłożyć?) wykonawcy.
Elementem opisu przedmiotu zamówienia byłoby natomiast odwołanie do określonych norm
jakości, które zamówienie ma wypełniać, a których potwierdzaniem spełniania jest stosowny
certyfikat. Zbędność żądania tego typu certyfikatu w świetle sporządzonego opisu przedmiotu
zamówienia również nie była jednak przedmiotem zarzutu odwołania.
W ramach sformułowanego zarzutu odwołujący podnosił i wywodził, że żądanie Certyfikatu
Gwarant Czystości i Higieny ogranicza konkurencję (zawęża krąg wykonawców faktycznie
dopuszczonych do wykonania zamówienia) przez brak dopuszczenia certyfikatu w pełni
równoważnego (nawet lepszego) jakim jest Certyfikat ISO. Zarzut tego typu, nawet bez
formalnego odesłania do normy art. 7 ust. 1 Pzp, jest zarzutem jak najbardziej konkretnym,
prawidłowo sformułowanym oraz w związku z jego pomieszczeniem w odwołaniu,
kwalifikującym się do rozpoznania.
Jednakże, stwierdzić należy, iż sformułowany w ten sposób zarzut odwołania nie został przez
odwołującego udowodniony.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym – strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać, aż do zamknięcia rozprawy.
Ponadto zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu sformułowaną w art. 6 Kodeksu
cywilnego, to na odwołującym spoczywał tu obowiązek wykazania faktów, na które się
powołuje oraz z których wywodzi skutki prawne.
Wskazać należy, iż ani w odwołaniu, ani w trakcie dotyczącej go rozprawy, odwołujący o
przeprowadzenie dowodów typu nie wnioskował. Gołosłownie twierdził i wywodził jedynie nt.
równoważności oraz porównywalności ww. certyfikatów. Analogicznie, równie gołosłownie,
zamawiający twierdził, że Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny jest certyfikatem
szczególnym i specjalnym, który jako jedyny opowiada jego potrzebom i gwarantuje
uzyskanie założonych rezultatów. śadna ze stron nie przedstawiła i nie udowodniła natomiast
pełnych zasad i zakresów badań przeprowadzanych przez jednostki certyfikujące, czyli jakie
dokładnie okoliczności wystawienie danych certyfikatów de facto potwierdza. W
szczególności odwołujący nie wykazał, że Certyfikat ISO odnosi się oraz weryfikuje nie
mniejszy obszar działalności podmiotu badanego oraz przy pomocy porównywalnej
metodologii.
W takiej sytuacji, w związku ze wskazanym wyżej rozkładem ciężaru dowodu oraz dyspozycją
art. 191 ust. 2 ustawy, według którego wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania, przedmiotowy zarzut należało uznać za niepotwierdzony.
Ad II.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. śadnych okoliczności, poza skutkującymi ograniczeniem możliwości korzystania
ze środków ochrony prawnej, izba nie bierze pod uwagę z urzędu.
W związku z powyższym Izba pozostawiła poza zakresem orzekania zarzuty podniesione
przez odwołującego na rozprawie, które wykraczały poza zakres zarzutów sformułowanych w
odwołaniu. Poza zakresem orzekania pozostawiono więc zarzut, iż przez wymaganie
konkretnej substancji czynnej środków dezynfekcyjnych – glukoprotaminy, zamawiający
wskazał na określony produkt firmy Henkel czy Ekolab.
Tego typu zarzutu brak w odwołaniu w jakiejkolwiek formie czy postaci – zarówno w
znaczeniu zarzutu rozumianego jako podniesienie okoliczności faktycznych wskazujących na
zakładaną i dowodzoną wadliwość danego postanowienia siwz, jak i również w znaczeniu
formalnym, który elementu konstytutywnego określającego zarzut upatruje we wskazaniu
naruszanego przepisu prawa (tu: art. 29 Pzp). Jedynym tożsamym elementem pomiędzy
zarzutem sformułowanym w odwołaniu, a podnoszonym na rozprawie jest fakt, iż dotyczą i
wskazują na to samo postanowienie siwz.
Izba podkreśla i stwierdza, że o tożsamości zarzutów oraz o ich istocie nie decyduje
przedmiot, którego ogólnie dotyczą, ani ich podstawa prawna, do której referują, ale
całokształt konkretnych okoliczności, na które się powołują i opierają. Nie jest wystarczające
dla uznania, że dwa zupełnie zasadzające się na innych okolicznościach faktycznych zarzuty
dotyczące np. niezgodności treści oferty, podnoszące zupełnie różne jej wady i niezgodności
z treścią siwz, uznać za ten sam zarzut tylko z tego powodu, że dotyczą tej samej oferty albo
tylko dlatego, że odwołują się do tej samej podstawy prawnej oraz tożsame są następstwa
uznania takiego zarzutu. We wskazanym przykładzie, dla rozpoznania i kwalifikacji zarzutu
konieczne jest wskazanie konkretnych okoliczności, na czym zarzucana niegodność treści
oferty z siwz ma polegać (której części oferty, z którymi częściami siwz, w jaki
sposób/dlaczego... etc...). Analogicznie w przypadku zarzutów dotyczących treści siwz, czym
innym jest ogólnie sformułowany zarzut ograniczania i utrudniania niektórym podmiotom
obecnym na rynku dostępu do zamówienia poprzez zmuszanie ich do zakupu środków
czystości, których nie mają w swojej ofercie, a czym innym konkretne wskazanie sposobu
ograniczenia konkurencji przez faktyczne dopuszczenie produktu tylko jednego producenta.
Zamawiający już w chwili wniesienia odwołania winien mieć możliwość zapoznania się z
konkretnie sformułowanym zarzutem, wskazującym na czym zasadza się nieprawidłowość
jego działań i w jakim zakresie oraz dlaczego jest kwestionowana, a nie domyślać się
rzeczywistego znaczenia zarzutu i wypełniać go treścią. Powyższe jest szczególnie istotne w
kontekście dopuszczanej w aktualnie obowiązującej regulacji ustawowej instytucji uznania
odwołania przez zamawiającego.
Tym samym, rozpoznając zarzuty w postaci sformułowanej w odwołaniu Izba stwierdza, iż
sam fakt zawężenia katalogu środków wymaganych przez zamawiającego nie powoduje
nierównego traktowanie wykonawców, którzy takich środków nie stosują – opis przedmiotu
zamówienia nie musi w równym stopniu odpowiadać wszystkim wykonawcom obecnym na
rynku i dostosowywać się do ich oferty. Co już wskazano, w odwołaniu bynajmniej nie
zarzucono i nie podniesiono, że podanie wskazanego składu chemicznego środków
dezynfekcyjnych sprowadza de facto ich wybór do produktów jednej firmy.
Natomiast potwierdzenia wymaga zarzut żądania przedłożenia atestów dla środków, dka
których wprowadzenia do obrotu i stosowania w świetle obowiązujących przepisów nie jest
wymagane, jako wprowadzającego nadmierne żądania w stosunku do wykonawców i w ten
sposób ograniczającego konkurencję.
Abstrahując od rozróżnienia i analizy kwestii możliwości legalnego wprowadzenia do obrotu
środka, a posiadania przezeń stosownego atestu, nie wymaganego w świetle przepisów
prawa, ale potwierdzającego spełnianie konkretnych jego właściwości, stwierdzić należy, iż
uznanie ww. zarzutu stało się zasadne w kontekście przyznania przez zamawiającego, iż jego
intencją oraz potrzebą nie jest i nie było wymaganie przedłożenia żadnych atestów oprócz
wskazanych atestów dotyczących mydła i szamponu dla dzieci.
W związku z powyższym koniecznym stało się nakazanie zamawiającemu usunięcia
postanowień siwz stojących w sprzeczności z ww. założeniami.
Ad III.
Izba potwierdza również naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez nadmierne ograniczenie
konkurencji nie uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego w zakresie żądań
odnoszących się do ilości osób i etatów sformułowanych przez zamawiającego jako
dyskryminujących i utrudniających dostęp do zamówienia podmiotom posługującym się
pracownikami o orzeczonym stopniu niepełnosprawności (np. zakładów pracy chronionej).
W celu możliwości nakazania zmian odnośnych postanowień siwz, należało rozpatrzeć i
wziąć pod uwagę aktualne brzmienie rozdz. 4 pkt 1 lit l siwz nadane modyfikacją siwz z dnia
25.06.2010 r., podniesione i wskazane w odpowiedzi na odwołanie. W przypadku gdyby
powyższa modyfikacja siwz odpowiadała zarzutom i wnioskom odwołania, nawet
potwierdzenie zasadności zarzutu w odniesieniu do pierwotnego, kwestionowanego brzmienia
postanowień siwz, w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy, który stanowi, iż Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nie miałoby
wpływu na możliwość uwzględnienia odwołania.
Tak więc zarówno w pierwotnie sformułowanych wymaganiach siwz, jak i przez żądanie, aby
do wykonania usługi zatrudnionych było min. 20 pracowników, każdy pracujący w pełnym
wymiarze godzin, tj. 40 godzin tygodniowo, zamawiający w istotny sposób ograniczył
możliwość wykonywania prac objętych przedmiotem niniejszego zamówienia przez osoby
niepełnosprawne, które zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2008 r. Nr 14 poz. 92 ze
zm.) prace takie mogłyby świadczyć.
Zgodnie z art. 15 ust. 2 powołanej ustawy czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do
znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin
na dobę i 35 godzin tygodniowo. Powyższe wyklucza wypełnienie wymagań dot. wymiaru
czasu pracy określonych jako 40 godzin tygodniowo prze osoby wymienione w tym przepisie,
które nie chcą lub nie mogą wyrazić zgody na przedłużenie przysługującego im 35-
godzinnego tygodnia pracy, o którym mowa w art. 16 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. W
konsekwencji tego typu postanowienie siwz uniemożliwia wykonawcy posługiwanie się tego
typu osobami w trakcie realizacji zamówienia, co stanowi jego istotne ograniczenie w
wykorzystaniu dostępnych mu zasobów oraz swobodnej organizacji własnej pracy, a także
stoi w sprzeczności z odzwierciedlaną zarówno w ww. ustawie, jak i popieraną w Pzp (art. 29
ust. 4) polityką państwa w zakresie integracji oraz pełnego zatrudnienia osób
niepełnosprawnych.
Ponadto zamawiający nie przedstawił żadnych wiarygodnych postulatów lub tym bardziej
dowodów, iż determinowana przez niego w taki sposób organizacja pracy wykonawcy jest
niezbędna ze względu na szczególne, obiektywne potrzeby zamawiającego, a przyjęcie
innych rozwiązań w tym zakresie uniemożliwia osiągnięcie i realizację celów zamówienia
(wywiązywania się przez wykonawcę z umowy i należytego świadczenia usług).
Na marginesie Izba wskazuje, iż powyższa konstatacja i potwierdzenie zarzutu odnoszącego
się do wskazanej jednostki redakcyjnej siwz, nie odnosi się do wymagania dotyczącego
osoby koordynującej, o której również mowa w siwz – wymagania odnośnie takiej osoby nie
były przedmiotem zarzutów i żądań odwołania i jako takie nie były przedmiotem niniejszego
orzeczenia.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego zasądzono na
podstawie przedłożonej do akt sprawy faktury zgodnie z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………………
WYROK
z dnia 30 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 11 czerwca 2010 r. przez Zbigniewa Gierańczyka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew
Gierańczyk – Zakład Pracy Chronionej, ul. Deotymy 3/15, 93-267 Łódź w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
Mikołaja Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przez zmianę odnośnych postanowień rozdz. I pkt 4 lit l na
„zamawiający wymaga aby do wykonania usługi wykonawca zagwarantował minimum
20 etatów” oraz usunięcie w rozdz. I pkt 3 ppkt 3.3 słowa „atest”.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Zbigniewa Gierańczyka, prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Usługi Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew
Gierańczyk – Zakład Pracy Chronionej, ul. Deotymy 3/15, 93-267 Łódź
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź na rzecz Zbigniewa
Gierańczyka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew Gierańczyk – Zakład Pracy
Chronionej, ul. Deotymy 3/15, 93-267 Łódź stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Skład orzekający Izby:
………………………………
UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 1163/10)
Zamawiający, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja Kopernika w Łodzi, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
codziennego sprzątania, dezynfekcji pomieszczeń oraz sprzętów w obiektach WSS im. M.
Kopernika w Łodzi.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 28.05.2010 r.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 02.06.2010 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 105-159744
opublikowano ogłoszenie o zamówieniu oraz w tym samym dniu zamawiający zamieścił na
własnej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz)
W dniu 11.06.2010 r. Zbigniew Gierańczyk, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew Gierańczyk Zakład Pracy Chronionej,
wniósł odwołanie od treści ww. dokumentów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 4 Pzp.
Zarzuty dotyczyły odpowiednio sformułowań siwz (oraz ogłoszenia o zamówieniu)
wyrażonych w następujących jednostkach redakcyjnych tego dokumentu (referowane w
zakresie zarzutów podtrzymanych i popieranych na rozprawie przez odwołującego):
- rozdz. I pkt 1,
- rozdz. I pkt 3.3,
- rozdział I pkt 4 lit l.
Uzasadniając poszczególne zarzuty odnoszące się do wskazanych jednostek redakcyjnych
siwz, odwołujący podniósł m.in.:
I. Zarzut dot. rozdz. I pkt 1 siwz
W rozdziale I pkt 1. SIWZ Zamawiający wymaga aby wykonawca posiadał certyfikat
„Gwarant Czystości i Higieny".
Certyfikat ten potwierdza tylko jakość świadczonych usług w zakresie utrzymania czystości,
nie jest honorowany we wszystkich krajach UE czy świata i jest wystawiany przez TUV
Rheinland Group - niemiecka instytucja certyfikująca. Polskie Stowarzyszenie Czystości jest
de facto tylko pośrednikiem załatwiającym formalności związane z wydaniem niniejszego
certyfikatu. TUV nie należy do J-Qnet (Międzynarodowa Organizacja Certyfikacji Jakości) do
której należy PCBC (Polskie Centrum Badan i Certyfikacji) wystawiające certyfikat ISO
obowiązujący na całym świecie. W związku z powyższym jego ranga (certyfikatu „Gwarant
Czystości i Higieny") jest niewspółmiernie niższa od certyfikatu ISO. Ponadto w
większości krajów UE certyfikat wystawiany przez TUV nie przedstawia żadnych walorów
dowodowych - nie jest honorowany.
Certyfikat ISO jest dokumentem powszechnie funkcjonującym na rynku o daleko szerszym
zakresie przedmiotowym niż certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny". ISO w większym
stopniu gwarantuje, że firma, która legitymuje się tym certyfikatem spełnia wszelkie normy
dotyczące utrzymania czystości, zarządzania i inne gwarantujące profesjonalne wykonanie
usługi. Fakt postawienia warunku posiadania przez wykonawcę certyfikatu „Gwarant
Czystości i Higieny" (tylko i wyłącznie tego certyfikatu) jest warunkiem dyskryminującym i
ograniczającym konkurencję, nie ma podstaw faktycznych w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, uniemożliwia odwołującemu przystąpienie do przetargu. Rażącym nadużyciem
Zamawiającego jest wymaganie od Wykonawcy posiadania certyfikatu, który nie jest
powszechnie stosowany (co ogranicza konkurencję) - z pominięciem certyfikatu, który ma
pozycję dominującą w krajach UE i na świecie (ISO).
Obowiązują i są w powszechnym użyciu inne certyfikaty potwierdzające profesjonalizm
wykonawcy (jak np.: ISO). Biorąc pod uwagę niewielką popularność, mały zasięg
obowiązywania oraz wąski zakres certyfikacji certyfikatu „Gwarant czystości i higieny" - zapis
w rozdziale I pkt. 1 siwz narusza art. 7 ustawy PZP.
W związku z czym odwołujący wniósł o zmianę zapisu w rozdziale I pkt. 1 SIWZ poprzez
poszerzenie katalogu wymaganych certyfikatów o certyfikat ISO w zakresie usług
porządkowych (jako certyfikat równoważny do innych) albo pozostawienia tylko i wyłącznie
certyfikatu ISO w zakresie usług porządkowych.
II. Zarzut dot. rozdz. I pkt 3.3 siwz
W rozdziale I pkt. 3.3 SIWZ Zamawiający wymaga używania „własnych preparatów i środków
dezynfekcyjnych na bazie glukoprotaminy, dwutlenku chloru, monadsiarczanu potasu
zarejestrowanych przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Bójczych, posiadających karty charakterystyki substancji niebezpiecznych, atest
oraz ulotki ze spektrum działania"
W chwili obecnej na rynku usług czystościowych w placówkach służby zdrowia typu szpitale,
kliniki i inne stosowanych jest wiele preparatów i środków dezynfekcyjnych o zróżnicowanym
składzie chemicznym. Wszystkie z nich dopuszczone są do stosowania na terenie szpitali,
klinik i innych, jeżeli posiadają stosowne zezwolenia, Deklaracje CE, karty charakterystyki,
etc. Atesty na gruncie aktualnych uregulowań prawnych nie są wymagane. W związku z tym
określenie przez zamawiającego jako obowiązkowych składników tych środków:
glukoprotaminy, dwutlenku chloru, monadsiarczanu potasu zawęża katalog środków
mogących mieć zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu, powoduje nierówne
traktowanie wykonawców, którzy takich środków nie stosują, mają utrudniony dostęp do
środków o takim składzie - stosują środki o innym składzie, właściwościach chemicznych
równoważnych albo lepszych, dopuszczonych do stosowania na terenie szpitali i innych
placówek służby zdrowia, posiadających stosowną dokumentację.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę zapisu w rozdziale I pkt. 3.3 SIWZ na
zapis: „własnych preparatów i środków dezynfekcyjnych zarejestrowanych przez Urząd
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Bójczych lub inną
instytucje równorzędną, posiadających karty charakterystyki substancji niebezpiecznych oraz
ulotki ze spektrum działania"
III. Zarzut dot. rozdział I pkt 4 lit l siwz
W rozdziale I. 4 litera „I" zamawiający wymaga „aby do wykonania usługi zatrudnionych
było min.: 20 pełnoetatowych pracowników (pracownicy z maksymalnie III grupą inwalidzką)"
Należy rozróżnić pojęcie etatu od osoby zatrudnionej - w ramach jednego etatu mogą być
zatrudnione np.: 2 osoby - po ½ etatu każda. Ograniczenie osób zatrudnionych do maksimum
III grupy inwalidzkiej stanowi dyskryminację innych osób zdolnych do podjęcia pracy po
odpowiednich badaniach lekarskich - np.: tych z II grupą inwalidzką. Stanowi to naruszenie
przepisów Kodeksu Pracy w zakresie zakazu dyskryminacji pracowników z jakiejkolwiek
przyczyny, w tym z powodu niepełnosprawności - art. 18.3a paragraf 1 KP oraz 18.3a
paragraf 4 KP. Ponadto, przywołany zapis jest sprzeczny z implementowaną do systemu
prawa RP dyrektywą Rady 200/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającą ogólne warunki
ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz. Urz. WE L 303 z
02.12.200r). Zapis powyższy ogranicza możliwości stosowania własnej strategii ekonomicznej
i racjonalnego skalkulowania ceny przez wykonawców, w szczególności wykonawców
będących ZPChr.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał na niezgodność wskazanych postanowień
siwz z ustawą z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Wedle obecnie obowiązujących przepisów prawu
polskiemu nieznane jest pojęcie III grupy inwalidzkiej. Zgodnie z art. 3 ust. 1 przywołanej
ustawy ustala się trzy stopnie niepełnosprawności, które stosuje się do realizacji celów
określonych ustawą : znaczny, umiarkowany i lekki. III grupy inwalidzkiej nie można przypisać
do żadnego z ustawowych stopni niepełnosprawności. Podane przez Zamawiającego
kryterium w żadnej mierze zatem nie mieści się w zapisach ustawowych, a co za tym idzie
jest niewykonalne - niemożliwe do osiągnięcia i wykazania - dla wykonawcy. Określenia
stopni niepełnosprawności i grup inwalidzkich nie są bowiem swoimi odpowiednikami, ani też
nie są określeniami zamiennymi, które można stosować w sposób dowolny.
Powyższe oznacza, że zamawiający formułując zapisy SIWZ opierał się na
nieobowiązujących przepisach ustawowych, które funkcjonowały przez długie lata i
posługiwały się stopniami grupy inwalidzkiej. Jednakże podkreślenia wymaga, że
Zamawiający posiada status profesjonalisty, wobec czego wymaga się od niego
podwyższonego stopnia należytej staranności, a wyrazem tego faktu ma być legalne działanie
oparte na obowiązujących przepisach prawa. Zgodnie z orzecznictwem KIO kalkulacja
stanowi w każdym wypadku wynik strategii gospodarczej podmiotu składającego ofertę.
Wykonawca składając ofertę ma prawo do samodzielnego wyliczenia wszystkich kosztów
świadczonych przez siebie usług, ma również dowolność w określaniu kosztów
poszczególnych usług i ich wzajemnych proporcji. Stosowanie własnej strategii przygotowania
oferty - w tym ceny - to suwerenne prawo wykonawcy i nie może być ograniczane.
W związku z powyższym wniesiono o zmianę zapisu w rozdziale I. 4 litera l siwz i w
ogłoszeniu na zapis: „aby do wykonania usługi wykonawca zagwarantował minimum 20
etatów".
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W rozdziale I pkt 1 siwz wskazano: „Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług
codziennego i profesjonalnego utrzymania czystości fizycznej i bakteriologicznej powierzchni i
sprzętów należących do oddziałów szpitalnych, przychodni i poradni onkologicznych oraz
powierzchni biurowych i dydaktycznych (…) przez firmę posiadającą certyfikat „Gwarant
Czystości i Higieny” polegających na: (...)”
W rozdziale I pkt. 3.3 zamawiający wymagał: „Wykonawca zobowiązany będzie do używania
własnych preparatów i środków dezynfekcyjnych na bazie glukoprotaminy, dwutlenku chloru,
mononadsiarczanu potasu zarejestrowanych przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, posiadających karty charakterystyki
substancji niebezpiecznych, atest oraz ulotki ze spektrum działania.”
W rozdziale I. 4 litera „I" zamawiający wymagał, aby do wykonania usługi zatrudnionych było
min. 20 pełnoetatowych pracowników (pracownicy z maksymalnie III grupą inwalidzką) oraz 1
osoba koordynująca
W dniu 25.06.2010 r. zamawiający dokonując zmian treści siwz oraz odpowiednich
postanowień ogłoszenia o zamówieniu, zmodyfikował m.in. rozdz. I.4 lit l siwz na następujący:
„Zamawiający wymaga, aby do wykonania usługi zatrudnionych było min. 20 pracowników,
każdy pracujący w pełnym wymiarze godzin, tj. 40 godzin tygodniowo oraz 1 osoba
koordynująca (również zatrudniona w pełnym wymiarze czasu pracy”
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się kolejno do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba wskazuje:
Ad I.
W odwołaniu nie sformułowano żadnych zarzutów odnoszących opis przedmiotu zamówienia
sporządzony przez zamawiającego do dyspozycji art. 29 Pzp, tj. wskazujących na
nieprawidłowość opisu przedmiotu zamówienia w świetle regulacji tego przepisu. Odwołujący
na wstępie wskazał jedynie na formalne naruszenie art. 7 i 22 ustawy oraz kwestionował
żądanie legitymowania się przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu Certyfikatem
Gwarant Czystości i Higieny jako dyskryminujące, czyli w sposób nadmierny i nieuzasadniony
utrudniające dostęp niektórych wykonawców do wykonania zamówienia, prowadzące do
naruszenia zasad zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
(art. 7 ust. 1).
Wskazywany przez zamawiającego brak zarzutów dot. opisu przedmiotu zamówienia,
podnoszonych następnie na rozprawie, gdzie odwołujący domagał się zastosowanie
przepisów art. 29 Pzp do oceny prawidłowości odnośnych postanowień siwz, nie ma jednak
żadnego znaczenia w sprawie – kwestionowane postanowienie siwz nie stanowi opisu
przedmiotu zamówienia. Dyspozycja art. 29 ustawy nie znajduje zastosowania do oceny
wymagań odnoszących się do „właściwości” wykonawcy. śądanie posiadania przez
wykonawcę stosownego certyfikatu jakości, w żadnym razie nie jest elementem opisu
przedmiotu zamówienia, ale dodatkową gwarancją/zabezpieczeniem żądanym przez
zamawiającego, którego celem jest uprawdopodobnienie, iż dane zamówienie zostanie
wykonane w sposób należyty i zgodnie z opisanymi przedmiotowymi wymaganiami co do jego
jakości czy sposobu realizacji... etc... Normatywną podstawę żądań tego typu stanowi
natomiast art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, tzn. Certyfikat Czystości i Higieny należy ocenić jako
dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego. Nie zmienia powyższego fakt redakcyjnego
pomieszczenia wzmianki o „posiadanym certyfikacie” w rozdziale dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia w sposób sugerujący, iż jest elementem tego opisu.
Na marginesie można wskazać, iż zamawiający powinien dołożyć wszelkich starań w trakcie
formułowania postanowień siwz, tak aby nie zachodziły żadne wątpliwości co do rodzaju i
znaczenia formułowanych przez niego żądań, w szczególności dokumentów, które winni
posiadać (przedłożyć?) wykonawcy.
Elementem opisu przedmiotu zamówienia byłoby natomiast odwołanie do określonych norm
jakości, które zamówienie ma wypełniać, a których potwierdzaniem spełniania jest stosowny
certyfikat. Zbędność żądania tego typu certyfikatu w świetle sporządzonego opisu przedmiotu
zamówienia również nie była jednak przedmiotem zarzutu odwołania.
W ramach sformułowanego zarzutu odwołujący podnosił i wywodził, że żądanie Certyfikatu
Gwarant Czystości i Higieny ogranicza konkurencję (zawęża krąg wykonawców faktycznie
dopuszczonych do wykonania zamówienia) przez brak dopuszczenia certyfikatu w pełni
równoważnego (nawet lepszego) jakim jest Certyfikat ISO. Zarzut tego typu, nawet bez
formalnego odesłania do normy art. 7 ust. 1 Pzp, jest zarzutem jak najbardziej konkretnym,
prawidłowo sformułowanym oraz w związku z jego pomieszczeniem w odwołaniu,
kwalifikującym się do rozpoznania.
Jednakże, stwierdzić należy, iż sformułowany w ten sposób zarzut odwołania nie został przez
odwołującego udowodniony.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym – strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać, aż do zamknięcia rozprawy.
Ponadto zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu sformułowaną w art. 6 Kodeksu
cywilnego, to na odwołującym spoczywał tu obowiązek wykazania faktów, na które się
powołuje oraz z których wywodzi skutki prawne.
Wskazać należy, iż ani w odwołaniu, ani w trakcie dotyczącej go rozprawy, odwołujący o
przeprowadzenie dowodów typu nie wnioskował. Gołosłownie twierdził i wywodził jedynie nt.
równoważności oraz porównywalności ww. certyfikatów. Analogicznie, równie gołosłownie,
zamawiający twierdził, że Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny jest certyfikatem
szczególnym i specjalnym, który jako jedyny opowiada jego potrzebom i gwarantuje
uzyskanie założonych rezultatów. śadna ze stron nie przedstawiła i nie udowodniła natomiast
pełnych zasad i zakresów badań przeprowadzanych przez jednostki certyfikujące, czyli jakie
dokładnie okoliczności wystawienie danych certyfikatów de facto potwierdza. W
szczególności odwołujący nie wykazał, że Certyfikat ISO odnosi się oraz weryfikuje nie
mniejszy obszar działalności podmiotu badanego oraz przy pomocy porównywalnej
metodologii.
W takiej sytuacji, w związku ze wskazanym wyżej rozkładem ciężaru dowodu oraz dyspozycją
art. 191 ust. 2 ustawy, według którego wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania, przedmiotowy zarzut należało uznać za niepotwierdzony.
Ad II.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. śadnych okoliczności, poza skutkującymi ograniczeniem możliwości korzystania
ze środków ochrony prawnej, izba nie bierze pod uwagę z urzędu.
W związku z powyższym Izba pozostawiła poza zakresem orzekania zarzuty podniesione
przez odwołującego na rozprawie, które wykraczały poza zakres zarzutów sformułowanych w
odwołaniu. Poza zakresem orzekania pozostawiono więc zarzut, iż przez wymaganie
konkretnej substancji czynnej środków dezynfekcyjnych – glukoprotaminy, zamawiający
wskazał na określony produkt firmy Henkel czy Ekolab.
Tego typu zarzutu brak w odwołaniu w jakiejkolwiek formie czy postaci – zarówno w
znaczeniu zarzutu rozumianego jako podniesienie okoliczności faktycznych wskazujących na
zakładaną i dowodzoną wadliwość danego postanowienia siwz, jak i również w znaczeniu
formalnym, który elementu konstytutywnego określającego zarzut upatruje we wskazaniu
naruszanego przepisu prawa (tu: art. 29 Pzp). Jedynym tożsamym elementem pomiędzy
zarzutem sformułowanym w odwołaniu, a podnoszonym na rozprawie jest fakt, iż dotyczą i
wskazują na to samo postanowienie siwz.
Izba podkreśla i stwierdza, że o tożsamości zarzutów oraz o ich istocie nie decyduje
przedmiot, którego ogólnie dotyczą, ani ich podstawa prawna, do której referują, ale
całokształt konkretnych okoliczności, na które się powołują i opierają. Nie jest wystarczające
dla uznania, że dwa zupełnie zasadzające się na innych okolicznościach faktycznych zarzuty
dotyczące np. niezgodności treści oferty, podnoszące zupełnie różne jej wady i niezgodności
z treścią siwz, uznać za ten sam zarzut tylko z tego powodu, że dotyczą tej samej oferty albo
tylko dlatego, że odwołują się do tej samej podstawy prawnej oraz tożsame są następstwa
uznania takiego zarzutu. We wskazanym przykładzie, dla rozpoznania i kwalifikacji zarzutu
konieczne jest wskazanie konkretnych okoliczności, na czym zarzucana niegodność treści
oferty z siwz ma polegać (której części oferty, z którymi częściami siwz, w jaki
sposób/dlaczego... etc...). Analogicznie w przypadku zarzutów dotyczących treści siwz, czym
innym jest ogólnie sformułowany zarzut ograniczania i utrudniania niektórym podmiotom
obecnym na rynku dostępu do zamówienia poprzez zmuszanie ich do zakupu środków
czystości, których nie mają w swojej ofercie, a czym innym konkretne wskazanie sposobu
ograniczenia konkurencji przez faktyczne dopuszczenie produktu tylko jednego producenta.
Zamawiający już w chwili wniesienia odwołania winien mieć możliwość zapoznania się z
konkretnie sformułowanym zarzutem, wskazującym na czym zasadza się nieprawidłowość
jego działań i w jakim zakresie oraz dlaczego jest kwestionowana, a nie domyślać się
rzeczywistego znaczenia zarzutu i wypełniać go treścią. Powyższe jest szczególnie istotne w
kontekście dopuszczanej w aktualnie obowiązującej regulacji ustawowej instytucji uznania
odwołania przez zamawiającego.
Tym samym, rozpoznając zarzuty w postaci sformułowanej w odwołaniu Izba stwierdza, iż
sam fakt zawężenia katalogu środków wymaganych przez zamawiającego nie powoduje
nierównego traktowanie wykonawców, którzy takich środków nie stosują – opis przedmiotu
zamówienia nie musi w równym stopniu odpowiadać wszystkim wykonawcom obecnym na
rynku i dostosowywać się do ich oferty. Co już wskazano, w odwołaniu bynajmniej nie
zarzucono i nie podniesiono, że podanie wskazanego składu chemicznego środków
dezynfekcyjnych sprowadza de facto ich wybór do produktów jednej firmy.
Natomiast potwierdzenia wymaga zarzut żądania przedłożenia atestów dla środków, dka
których wprowadzenia do obrotu i stosowania w świetle obowiązujących przepisów nie jest
wymagane, jako wprowadzającego nadmierne żądania w stosunku do wykonawców i w ten
sposób ograniczającego konkurencję.
Abstrahując od rozróżnienia i analizy kwestii możliwości legalnego wprowadzenia do obrotu
środka, a posiadania przezeń stosownego atestu, nie wymaganego w świetle przepisów
prawa, ale potwierdzającego spełnianie konkretnych jego właściwości, stwierdzić należy, iż
uznanie ww. zarzutu stało się zasadne w kontekście przyznania przez zamawiającego, iż jego
intencją oraz potrzebą nie jest i nie było wymaganie przedłożenia żadnych atestów oprócz
wskazanych atestów dotyczących mydła i szamponu dla dzieci.
W związku z powyższym koniecznym stało się nakazanie zamawiającemu usunięcia
postanowień siwz stojących w sprzeczności z ww. założeniami.
Ad III.
Izba potwierdza również naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez nadmierne ograniczenie
konkurencji nie uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego w zakresie żądań
odnoszących się do ilości osób i etatów sformułowanych przez zamawiającego jako
dyskryminujących i utrudniających dostęp do zamówienia podmiotom posługującym się
pracownikami o orzeczonym stopniu niepełnosprawności (np. zakładów pracy chronionej).
W celu możliwości nakazania zmian odnośnych postanowień siwz, należało rozpatrzeć i
wziąć pod uwagę aktualne brzmienie rozdz. 4 pkt 1 lit l siwz nadane modyfikacją siwz z dnia
25.06.2010 r., podniesione i wskazane w odpowiedzi na odwołanie. W przypadku gdyby
powyższa modyfikacja siwz odpowiadała zarzutom i wnioskom odwołania, nawet
potwierdzenie zasadności zarzutu w odniesieniu do pierwotnego, kwestionowanego brzmienia
postanowień siwz, w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy, który stanowi, iż Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nie miałoby
wpływu na możliwość uwzględnienia odwołania.
Tak więc zarówno w pierwotnie sformułowanych wymaganiach siwz, jak i przez żądanie, aby
do wykonania usługi zatrudnionych było min. 20 pracowników, każdy pracujący w pełnym
wymiarze godzin, tj. 40 godzin tygodniowo, zamawiający w istotny sposób ograniczył
możliwość wykonywania prac objętych przedmiotem niniejszego zamówienia przez osoby
niepełnosprawne, które zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2008 r. Nr 14 poz. 92 ze
zm.) prace takie mogłyby świadczyć.
Zgodnie z art. 15 ust. 2 powołanej ustawy czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do
znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin
na dobę i 35 godzin tygodniowo. Powyższe wyklucza wypełnienie wymagań dot. wymiaru
czasu pracy określonych jako 40 godzin tygodniowo prze osoby wymienione w tym przepisie,
które nie chcą lub nie mogą wyrazić zgody na przedłużenie przysługującego im 35-
godzinnego tygodnia pracy, o którym mowa w art. 16 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. W
konsekwencji tego typu postanowienie siwz uniemożliwia wykonawcy posługiwanie się tego
typu osobami w trakcie realizacji zamówienia, co stanowi jego istotne ograniczenie w
wykorzystaniu dostępnych mu zasobów oraz swobodnej organizacji własnej pracy, a także
stoi w sprzeczności z odzwierciedlaną zarówno w ww. ustawie, jak i popieraną w Pzp (art. 29
ust. 4) polityką państwa w zakresie integracji oraz pełnego zatrudnienia osób
niepełnosprawnych.
Ponadto zamawiający nie przedstawił żadnych wiarygodnych postulatów lub tym bardziej
dowodów, iż determinowana przez niego w taki sposób organizacja pracy wykonawcy jest
niezbędna ze względu na szczególne, obiektywne potrzeby zamawiającego, a przyjęcie
innych rozwiązań w tym zakresie uniemożliwia osiągnięcie i realizację celów zamówienia
(wywiązywania się przez wykonawcę z umowy i należytego świadczenia usług).
Na marginesie Izba wskazuje, iż powyższa konstatacja i potwierdzenie zarzutu odnoszącego
się do wskazanej jednostki redakcyjnej siwz, nie odnosi się do wymagania dotyczącego
osoby koordynującej, o której również mowa w siwz – wymagania odnośnie takiej osoby nie
były przedmiotem zarzutów i żądań odwołania i jako takie nie były przedmiotem niniejszego
orzeczenia.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego zasądzono na
podstawie przedłożonej do akt sprawy faktury zgodnie z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………………