Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/1213/10

WYROK
z dnia 29 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o. o. w Warszawie od czynności zamawiającego
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 2 Pomorskiej Akademii Medycznej w
Szczecinie

przy udziale wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w Warszawie

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w zadaniu nr 1 oraz dokonanie ponownej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o. o. w Warszawie;
2. kosztami postępowania obciąża Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w Warszawie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o. o. w Warszawie;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz ABBOTT
Laboratories Poland Sp. z o. o. w Warszawie, stanowiącej zwrot wpisu uiszczonego przez
odwołującego oraz uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
3) dokonać wpłaty kwoty 3 791 zł 54 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt
jeden złotych pięćdziesiąt cztery grosze) przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w
Warszawie na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 2 Pomorskiej

Akademii Medycznej w Szczecinie, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz stawiennictwa na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i
Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.


Przewodniczący:
……………………………

KIO/1213/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na „dostawę: 1) odczynników do badań z zakresu chemii klinicznej wraz z dzierżawą
dwóch analizatorów z wyposażeniem, 2) odczynników do wykonywania badań immunochemicznych na
analizatorze VIDAS PC, 3) zestawów do oznaczania mikroalbuminy w moczu metodą
immunochromatograficzną, 4) zestawów kapilar oraz magnesów do badania gazometrycznego” z
zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem jest
dostawa, wynosi 442.566,81 EURO.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2010/S 61-090511 w dniu 27 marca 2010r.
Pismem z dnia 8 czerwca 2010r., które doręczono odwołującemu faksem w tej samej
dacie zamawiający powiadomił odwołującego o wynikach oceny ofert i odrzuceniu jego oferty.
W dniu 16 czerwca 2010r. odwołujący wniósł odwołanie, przekazując jednocześnie jego
kopię zamawiającemu, od czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu,
polegających na odrzuceniu jego oferty oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w Warszawie. W ocenie odwołującego, zamawiający
dopuścił się następujących naruszeń prawa przy dokonywaniu wspomnianych czynności:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
2. art. 89 ust. 1 ust.2 ustawy poprzez bezprawne odrzucenie oferty odwołującego;
3. art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy tj. dokonanie wyboru oferty firmy Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która to oferta nie wyczerpuje
ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez bezprawne nieodrzucenie (zaniechanie odrzucenia)
oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
powtórzenia czynności oceny ofert. Ma to doprowadzić do unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, następnie wyboru oferty odwołującego i udzielenia mu niniejszego
zamówienia publicznego. Zdaniem odwołującego, w wyniku ponownej oceny ofert, oferta

wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. winna zostać odrzucona albowiem jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, jak również z uwagi, że jest niedoszacowana co oznacza, że jest
obarczona błędem w obliczeniu ceny. Jako argumenty dotyczące bezpodstawnego odrzucenia
jego oferty odwołujący podał, że uzasadnienie merytoryczne tej decyzji przeczy wymaganiom
określonym przez zamawiającego w SIWZ. W Załączniku nr 6 do SIWZ (Opis wymaganych
parametrów granicznych analizatorów i odczynników), w punkcie 3 (Wyposażenie dodatkowe)
zamawiający dokładnie wyspecyfikował sprzęt jaki ma być zaoferowany dodatkowo wraz z
analizatorami, wskazując: „Stacja uzdatniania wody (pełen koszt serwisowania stacji wodnej ponosi
Wykonawca), o ile aparat wymaga współpracy ze stacją wody” zaś w następnych punktach wyliczono
specyficznie: -jedno urządzenie klimatyzujące - 2 sztuki wirówek laboratoryjnych -1 zestaw
komputerowy. Ilość oferowanych stacji uzdatniania wody została więc, zdaniem odwołującego
przez zamawiającego narzucona i określona jako 1. Podał odwołujący, że niejasne jest
sformułowanie użyte przez zamawiającego w Zawiadomieniu o wyborze ofert
najkorzystniejszych, mówiące o tym, że: „prawidłowo powinny być zaoferowane 2 sztuki stacji uzdatniania
wody, gdyż do pracy każdego analizatora wymagana jest oddzielna stacja uzdatniania wody” Jego pierwsza
część jest w sprzeczności z zapisami SIWZ, w drugiej części zamawiający określa w jakiej
konfiguracji powinien pracować sprzęt produkowany przez oferenta. Podkreślił odwołujący, że
oferowane na rynku stacje uzdatniania wody występują w wielu wersjach, podstawowym
parametrem rozróżniającym jest wydajność, mogąca wynosić przykładowo 10, 20 lub 35 litrów na
godzinę. Pojedynczy analizator c4000 zużywa w czasie rutynowej pracy (w czasie wykonywania
około 800 oznaczeń na godzinę) 15 litrów wody na godzinę, a w pozostałym czasie, przy
mniejszym obciążeniu badaniami zużycie to spada do kilku litrów na godzinę. Wg danych z
SIWZ Zamawiający będzie wykonywał średnio ok. 1800 badań na dobę, więc odpowiednio dla 2
pracujących analizatorów zapotrzebowanie na uzdatnioną wodę wynosi 30 litrów na godzinę.
Instalując jedną stację uzdatniania wody o wydajności 35 litrów na godzinę i podłączając do niej
przez trójnik 2 analizatory, zapotrzebowanie na wodę będzie w pełni zapewnione. Wskazano, że
w oferowanym zestawie przewidziany jest też zasobnik buforowy na wodę uzdatnioną. Dla
przykładowej objętości tego zbiornika wynoszącej 100 litrów, jest to dodatkowa ilość uzdatnionej
wody dostępna w całości w każdym momencie, ewentualnie wystarczająca do pracy 1 analizatora
(wykonującego około 800 oznaczeń na godzinę) przez ponad 6 godzin. Podał odwołujący, że
powyższa konfiguracja jest możliwa do zastosowania przy umieszczeniu obu analizatorów w
jednym pomieszczeniu jak i dla rozmieszczenia analizatorów w 2 różnych pomieszczeniach.
W zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp.
z o.o. podał odwołujący, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; że jest ona

niedoszacowana, tym samym kumulatywnie należy dokonać kwalifikacji, że jest obarczona
błędem w obliczeniu ceny - wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. zaoferował bowiem
11 opakowań testu do oznaczania dwuwęglanów, a powinien zaoferować co najmniej 18
opakowań. Zaniżenie ilości powoduje niedoszacowanie oferty o kwotę 1638,00 PLN netto.
Wskazał odwołujący, że w pozycji 21 Formularza cen jednostkowych oferty Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o., w kolumnie 6 wykonawca podał, że stabilność opakowania odczynnika do
oznaczania dwuwęglanów na pokładzie analizatora wynosi 6 tygodni; zaoferowane 11 opakowań
wystarczy więc na 66 tygodni, podczas gdy dwuletni okres umowy to 104 tygodnie. Oferta nie
pokrywa więc zapotrzebowania na badania 38 tygodniowego (z całego 104 tygodniowego) okresu
trwania umowy.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w Warszawie, wykazując swój interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, podnosząc, że zamawiający słusznie odrzucił ofertę
odwołującego, bowiem ta stoi w sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Przeciwne twierdzenia spółki Abbott Laboratories wywodzone są z celowo
zniekształconego przez tego wykonawcę brzmienia specyfikacji, w której w załączniku nr 6 do
SIWZ w punkcie 3 jako wymagane wyposażenie dodatkowe znalazła się: „Stacja uzdatniania wody
(...) o ile aparat wymaga współpracy ze stacją wody.” Zdaniem przystępującego, zamawiający nie
narzucił, że wymaga jednej sztuki tej stacji. Zamawiający wskazał natomiast, że stacja jest
konieczna jeśli bez tego urządzenia nie może się obyć analizator. Podniesiono dalej, że w
odwołaniu zostało przyznane, że aparat ARCHITECT c400 nie może działać bez stacji
uzdatniania wody. Skoro zostały zaoferowane dwie sztuki tych urządzeń, to logicznym jest że
należało również objąć ofertą dwie stacje uzdatniania wody.
Dwa analizatory biochemiczne Architect c4000 wykorzystują zasoby wody w ilości (wg
Materiałów reklamowych firmy Abbott) 15 L/godz. pracy dla każdego w trakcie pracy rutynowej;
a stacja wody jest integralną częścią analizatora wykorzystującego tak duże ilości wody w trakcie
pracy, oferując dwa analizatory konieczne było zatem zaoferowanie do każdego z nich
niezależnej stacji. Jest to szczególnie istotne przy równoległej pracy obydwu analizatorów w
laboratorium, w razie awarii stacji wody - oba analizatory firmy Abbott będą wyłączone z pracy.
Nawet w przypadku stosowania dodatkowych rozwiązań jak: dodatkowe, buforowe
zabezpieczenie w dużych zbiornikach zewnętrznych (której to alternatywy zamawiający nie
dopuszczał i nie może być to uznane za właściwe) - ta woda też może się skończyć
uniemożliwiając prowadzenie oznaczeń, czy też stosując bezpośredni pobór wody przez filtry, nie
doprowadzając dla analizatorów wody do jakości wymaganej przez procedury analityczne.

Wskazano, że twierdzenia odwołującego świadczą o wariantowym charakterze jego oferty.
Dlatego oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odnosząc się do zarzutu zaoferowania przez przystępującego zbyt małej ilości opakowań testu
do oznaczania dwuwęglanów (11, zamiast 18), podniesiono, że jest całkowicie chybiony -
zaoferowana przez Przystępującego ilość odczynników jest wystarczająca. Zgodnie z ulotką testu:
Przechowywanie i trwałość C02-L w temp. 2 - 8°C: do daty ważności na etykiecie cobas c pack,
Używany i schłodzony w analizatorze: 6 tyg. Jednak nie można zapominać, że termin ważności
odczynnika wynosi >4 miesiące. W SIWZ przewidziano tylko 1200 ozn. dwuwęglanów /rok,
natomiast wielkość kasety to 250 ozn., co oznacza to, że kaseta nie musi, a wręcz nie powinna
być cały czas na pokładzie analizatora (odczynniki w urządzeniu c501 mogą być dostawiane w
trakcie pracy), lecz przechowywana w lodówce, a wtedy łączny czas przydatności wyniesie cztery
miesiące. Jednocześnie wskazano, że zamawiający jest w pełni zabezpieczony na wypadek gdyby
jakiegokolwiek materiału zabrakło w trakcie wykonywania umowy: w rozdziale II Opis
przedmiotu zamówienia, w pkt. 2 Zamawiający zastrzegł bowiem, że w przypadku niedoszacowania
przez Wykonawcę ilości i zakresu asortymentowego odczynników, kalibratorów, kontroli, materiałów
zuźywalnych, umożliwiających wykonanie ilości badań podanej przez Zamawiającego w SIWZ Wykonawca
zobowiązany jest dostarczyć je nieodpłatnie na własny koszt w terminie nie dłuższym niż 7 dni roboczych od daty
zgłoszenia przez Zamawiającego. Odpowiedni zapis w tym zakresie znajduje się także we wzorze
umowy. Zatem jeśli podczas realizacji umowy, ze względu na zbyt długie pozostawienie
odczynnika na pokładzie analizatora, okaże się że odczynników nie wystarczy na pokrycie całego
zapotrzebowania, to zamawiający ma roszczenie wobec wykonawcy o nieodpłatne dostarczenie
brakującej ilości.
Powyższe zastrzeżenia zawarte w SIWZ należy brać pod uwagę oceniając treść złożonych ofert.
Nie wolno zapominać, że każdy wykonawca dobierał ilość opakowań uwzględniając również
praktykę laboratoryjną. Skoro Zamawiający nigdzie w SIWZ nie wymagał, aby liczba
odczynników była uzależniona ściśle od ich trwałości wyłącznie na pokładzie analizatora, to
wykonawcy mieli prawo uznać, że w tym zakresie należy przyjąć standardy powszechnie
stosowane w laboratoriach analitycznych oraz fakt dążenia każdego zamawiającego do
oszczędnego administrowania odczynnikami, a więc i swoimi środkami pieniężnymi.

Zamawiający pismem z dnia 24 czerwca 2010r. uwzględnił w całości zarzuty odwołania.
Od powyższej czynności, na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
sprzeciw złożył wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego - Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w Warszawie, w związku z czym odwołanie
podlegało rozpatrzeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Na rozprawie w dniu 29 czerwca 2010r. strony podtrzymały swoje stanowiska.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego uzupełnił wcześniejszą
argumentację, podnosząc że zaoferowana ilość odczynników jest wystarczająca z tego względu, że
uwzględnia ona zabieg tzw. Kalibracji, który pozwala używać odczynników po otwarciu i
umieszczeniu ich na pokładzie analizatora dłużej niż 6 tygodni, poprzez przełożenie odczynnika z
jednego do drugiego analizatora.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia a przede wszystkim oferty
złożone przez wykonawców jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający ustalił i
zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia w dacie
27 marca 2010r. (data zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej zamawiającego oraz w
miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego) postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, to jest po dniu 29 stycznia
2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do jego rozpoznawania
mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z
dnia 2 grudnia 2009 r.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do przedmiotowego odwołania
zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280).

W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Ustalono również,
że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia odwołania.

Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania oraz jego
uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Oba zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się uzasadnione z następujących powodów:
1. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, na gruncie analizowanej sprawy odrzucenie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty odwołującego nastąpiło z
naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, które miało
wpływ na wynik postępowania.
I tak, zamawiający w prowadzonym postępowaniu zawarł w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (vide: specyfikacja istotnych warunków zamówienia, załącznik 6 pkt 1
„Wymagania stawiane ANALIZATOROM” oraz pkt 3 „Wyposażenie dodatkowe”) następujące
wymaganie co do zaoferowanego sprzętu: „2 w pełni automatyczne, jednakowe (jednej linii produkcyjnej)
analizatory biochemiczne” oraz co do wyposażenia dodatkowego: „Stacja uzdatniania wody (pełen koszt
serwisowania stacji wodnej ponosi Wykonawca), o ile aparat wymaga współpracy ze stacją wody.”. W dalszej
części specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający zamieścił zapisy, z których
wynika, że przedmiotem zamówienia jest „dostawa odczynników, materiałów (…) wraz dzierżawą dwóch
analizatorów wraz wyposażeniem dodatkowym: stacją uzdatniania wody (o ile analizatory wymagają współpracy
ze stacją uzdatniania wody)*, 2 szt. wirówek (…)” (vide: specyfikacja istotnych warunków zamówienia,
Rozdział II OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, zadanie nr 1); „na podstawie umowy dzierżawy
Wykonawca dostarczy i zainstaluje stację uzdatniania wody (pełen koszt serwisowania stacji wodnej ponosi
Wykonawca), o ile aparat wymaga współpracy ze stacją wody” (vide: specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, załącznik nr 2 Wymagania, parametry oceniane, OPIS PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA, pkt 24). Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że zamawiający w zapisach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w miejscach oznaczonych „*” wskazywał na
konieczność skreślenia odpowiedniej formuły, w zależności od tego, czy oferowany aparat będzie
wymagał dla swojej pracy stacji uzdatniania wody.
Odwołujący w ofercie zaoferował dwie sztuki analizatorów ARCITECT c4000,
zaopatrzonych w jedną stację uzdatniania wody.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wbrew twierdzeniom stron (odwołującego - że
zamawiający narzucił ilość stacji uzdatniania wody jako jedną, oraz przystępującego, który
wykazywał, że wymagano dwóch stacji) przyjąć należało że w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w powyższym zakresie w ogóle nie narzucono ilości stacji uzdatniania wody.
Zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w powyższym zakresie dopuszczają
różne rozwiązania techniczne dotyczące zaoferowanych analizatorów, które mają być przez
zamawiającego dzierżawione: zarówno analizatory wykorzystujące do działania wodę jak i
działające zupełnie bez wody. Brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia wydaje się
być w powyższym zakresie elastyczne, dając swobodę wykonawcom co do zaoferowanych
rozwiązań technicznych rzeczonych analizatorów. Z przeprowadzonego postępowania wynika, że
intencją zamawiającego było uzyskanie możliwości przeprowadzania odpowiednich analiz z
wykorzystaniem wydzierżawionego sprzętu, niezależnie od tego na jakiej zasadzie będzie on
działał, przy czym całość spraw związanych z działaniem tego sprzętu, jego instalacją,
zapewnieniem urządzeń dodatkowych niezbędnych do jego sprawnego działania zgodnie z
przeznaczeniem i potrzebami zamawiającego (jak np. stacji uzdatniania wody – jeśli jest ona
niezbędna do działania analizatora) przerzucono na wykonawcę wyłonionego w postępowaniu,
czyniąc go odpowiedzialnym za prawidłowe funkcjonowanie analizatorów.
Zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia wydają się być wyrazem swoistej
pragmatyki zamawiającego: jego oczekiwaniem było otrzymanie możliwości korzystania z
analizatorów (na podstawie umowy dzierżawy), zdolnych do użytku bez dodatkowych czynności i
prac adaptacyjnych lub konieczności zamontowania dodatkowych urządzeń, niezależnie od
sposobu zapewnienia przez wykonawcę tej funkcjonalności. Dodatkowo, niewątpliwym jest, że
analizowane zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia mają charakter warunkowych –
uzależniają zaoferowanie stacji uzdatniania wody od rodzaju analizatorów i potrzeb związanych z
ich funkcjonowaniem. W świetle tak ujętego brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wykonawcy mieli swobodę co do ilości stacji uzdatniania wody i zastosowaniu przy
nich rozwiązań technicznych zapewniających funkcjonowanie analizatorów zgodne z ich
przeznaczeniem i wymaganiem zamawiającego. W świetle brzmienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dopuszczalne było zaoferowanie takiej ilości i takich stacji uzdatniania
wody, jakie są niezbędne do poprawnego funkcjonowania analizatorów. Zamawiający nie narzucił
tu wykonawcom rozwiązań, zabezpieczył jedynie swój interes poprzez wymaganie, aby
analizatory nadawały się do użycia zgodnie przeznaczeniem, a więc były zaopatrzone w
odpowiednia stację lub stacje uzdatniania wody, jeśli tylko wymagają jej (lub ich) do swojej pracy
oferowane analizatory. Wniosek taki wynika z analizy treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Potwierdzeniem powyższego jest wskazanie przez zamawiającego, że przygotowując
specyfikację istotnych warunków zamówienia chciał aby zaoferowano stację uzdatniania wody
która zapewni sprawne funkcjonowanie analizatorów. Zamawiający w powyższym zakresie
zdawał się położyć akcent jedynie na stronę funkcjonalną analizatorów, nie narzucając
wykonawcom sposobu jej zapewnienia (analizatory z użyciem wody lub bez), o ile tylko
zapewniony zostanie dostęp do tej wody, jeśli analizatory tego wymagają do swojej pracy.
Nie znalazła, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzenia argumentacja
zaprezentowana przez przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawcę - Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w Warszawie, zgodnie z którą
zamawiający miał mieć zapewnioną ciągłość działania analizatorów bez przerwy, spowodowanej
np. awarią sprzętu czy brakiem wody. Taki wniosek nie wynika bowiem – wbrew twierdzeniom
przystępującego – z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co więcej, zamawiający
przyznał na rozprawie, że zaoferowane dwa analizatory działające z jedną wspólną stacją
uzdatniania wody wyczerpują jego potrzeby. Skoro zatem to zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania, ustala jego kształt (w tym przede wszystkim zakres i
przedmiot zamówienia), wie najlepiej, czego oczekiwał od wykonawców i jakiego przedmiotu
wymagał oraz wolę tę wyraził w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to bezpodstawnym
zdaje się być doszukiwanie innych zamiarów i intencji aniżeli tak zaprezentowane.
Skład orzekający nie dopuścił wnioskowanego przez przystępującego wniosku
dowodowego z wyciągu oferty złożonej przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na okoliczność, że zapisy specyfikacji
powinny być dla odwołującego zrozumiałe - powinny sugerować o obowiązku zaoferowania
dwóch stacji uzdatniania wody a nie jednej, uwzględniając sposób ofertowania w innych
postępowaniach o podobnych postanowieniach SIWZ, uznając że teza dowodowa w nim
wyrażona nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia kwestii spornych w tym postępowaniu, w
szczególności nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania sposób i zakres oferty złożonej
przez Odwołującego w innym postępowaniu wobec innego zamawiającego, nieznane są także
zapisy SIWZ. Działając na podstawie art. 188 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu
sporządzanego dla potrzeb innego postępowania oraz przez inny podmiot zamawiający nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy odwoławczej.
Z tego względu należało uznać, że zaoferowanie przez odwołującego dwóch
analizatorów, zaopatrzonych w jedną stację uzdatniania wody wyczerpuje wymagania stawiane
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Tym samym, decyzję zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego na postawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych należało uznać za nieuzasadnioną, co
skutkowało orzeczeniem o nakazaniu zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty w zadaniu nr 1 oraz dokonania ponownej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.

2. W odniesieniu do drugiego zarzutu wyartykułowanego w odwołaniu, wskazującego na istnienie
podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w Warszawie,
dostrzec w pierwszym rzędzie należało, że zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
znajdującym zastosowanie zakresie, w załączniku nr 6 „OPIS WYMAGANYCH
PARAMETRÓW GRANICZNYCH ANALIZATORÓW ORAZ ODCZYNNIKÓW” – pkt 2
„Wymagania stawiane odczynnikom” stawiały następujące wymaganie wobec odczynników: termin
przydatności odczynników minimum 4 miesięczny okres ważności, licząc od daty dostarczenia towaru do
zamawiającego; (…) ilość opakowań odczynników dostosowana do terminu ważności odczynników po otwarciu na
pokładzie analizatora i ilości wykonywanych badań wg Formularza cen jednostkowych (…)” (vide:
specyfikacja istotnych warunków zamówienia, załącznik nr 6 pkt 2). Bezpodstawne jest zatem
twierdzenie przystępującego wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w Warszawie, iż
zamawiający nigdzie w SIWZ nie wymagał, aby liczba odczynników była uzależniona ściśle od ich trwałości
wyłącznie na pokładzie analizatora, skoro specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w
cytowanym brzmieniu wyraźnie nakładała taki obowiązek, a dodatkowo w Formularzu cen
jednostkowych wykonawcy mieli wskazać właśnie okres trwałości zestawów odczynników na
pokładzie analizatora.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w Warszawie w złożonej ofercie zawarł w Formularzu cen
jednostkowych, w pkt 21 oświadczenie o zaoferowaniu 11 opakowań odczynników do
oznaczania dwuwęglanów, wskazując w kolumnie „Trwałość zestawu na pokładzie od momentu
otwarcia” okres 6 tygodni.
Na rozprawie przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w Warszawie podał, że zaoferowana przez
niego ilość odczynników do oznaczania poziomu dwuwęglanów (11 opakowań) jest wynikiem
kalkulacji zakładającej okres używania odpowiedniego odczynnika przez dłuższy czas aniżeli 6
tygodni, co ma być wynikiem odpowiednich czynności w analizatorze (kalibracji). Podkreślenia w
tym miejscu wymaga, że zaoferowana łączna ilość 11 opakowań testów, przy założeniu że każdy
z nich posiada stabilność opakowania odczynnika wynoszącą 6 tygodni (vide: Formularz cen

ofertowych w ofercie Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w Warszawie) wystarczyłaby na 66
tygodni, podczas gdy czas trwania umowy to 2 lata czyli 104 tygodnie. Przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o. w Warszawie wykazywał natomiast, że zabieg tzw. kalibracji umożliwi korzystanie z
odczynników przez dłuższy czas aniżeli okres wskazanej stabilności odczynnika (6 tygodni), to
jest aż do upływu terminu ich ważności (min 4 miesiące), co zaspokaja w pełni zapotrzebowanie
zamawiającego na odczynniki przez cały dwuletni okres trwania umowy. Przystępujący podniósł
na rozprawie, że założono, że odczynniki po umieszczeniu ich w analizatorze mogą być
przechowywane przez 6 tygodni, a potem ponownie mogą być przełożone do drugiego
analizatora i przez kolejne 6 tygodni mogą znajdować się w tym analizatorze byleby nie
przekroczyły terminu ważności 4 miesięcy. Wymaga to jednak dodatkowej czynności
skalibrowania, który to proces ma na celu wyznaczenie wartości mierzalnych substancji
biologicznych. Przełożenie kasety z odczynnikiem do drugiego analizatora po upływie 6 tygodni
miało, zdaniem przystępującego spowodować, że ten drugi analizator skalibruje odczynnik przy
pierwszym badaniu (ustali pewne zakresy dla materiałów biologicznych, jakie mogą być ustalone
za pomocą tego odczynnika). Powyższe rozumowanie przystępujący do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w
Warszawie potwierdził składając na rozprawie kalkulację w zakresie ilości zaoferowanych
odczynników w rozliczeniu do dwuletniego czasu trwania umowy z uwzględnieniem czynności
kalibracji (vide: Kalkulacja nr 1 – Główne kryterium oceny – trwałość odczynników Odczynnik: dwuwęglany
– CO2 – LNr kat. 03289923190 firmy Roche). Kalkulacja zakłada 22 kalibracje wykonywane przez
zamawiającego w celu opisanego wyżej „gospodarnego” wykorzystania zaoferowanych 11
opakowań odczynników tak, by wystarczyły one na cały dwuletni okres trwania umowy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie sposób podzielić takiej argumentacji
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Oczekiwanie, że
zamawiający będzie w odniesieniu do każdego opakowania odczynników do oznaczania
dwuwęglanów co sześć tygodni przeprowadzał czynność przekładania każdego opakowania z
jednego analizatora do drugiego w celu dokonania wspomnianej kalibracji jest zarówno sprzeczne
z wymaganiem specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i nieracjonalne: wymagałoby
bowiem sprawowania dodatkowej pieczy w zakresie terminów umieszczenia odpowiedniego
odczynnika w analizatorze, przełożenia go do drugiego analizatora i dokonania czynności
kalibracji; dodatkowo powodowałoby ryzyko nieprawidłowego wykonania badań. Tymczasem
specyfikacja istotnych warunków zamówienia w załączniku 6 pkt 2 zawiera wyraźne wymaganie
dostarczenia takiej ilości odczynników, by starczyło ich na cały okres trwania umowy, przy

uwzględnieniu terminu ważności tych odczynników po otwarciu na pokładzie analizatora. Jeśli
zatem wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w Warszawie wskazał w ofercie, w
Formularzu cen jednostkowych trwałość zestawu po otwarciu na pokładzie analizatora równą 6
tygodni, to prezentowana przez niego argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie, a przeciwnie
– potwierdza, że wskazana trwałość wynosi 6 tygodni, co przy ilości 11 zaoferowanych zestawów
dowodzi niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
Równie niezasadna jest argumentacja przystępującego do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w Warszawie,
zgodnie z którą, w razie braku odczynnika zamawiający może skorzystać z przewidzianej we
wzorze umowy jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (opis przedmiotu zamówienia)
możliwości nieodpłatnego dostarczenia dodatkowych odczynników. Istotnie, w rozdziale II Opis
przedmiotu zamówienia, w pkt. 2 zamawiający zawarł zapis o treści: „w przypadku niedoszacowania
przez Wykonawcę ilości i zakresu asortymentowego odczynników, kalibratorów, kontroli, materiałów
zużywalnych, umożliwiających wykonanie ilości badań podanej przez Zamawiającego w SIWZ Wykonawca
zobowiązany jest dostarczyć je nieodpłatnie na własny koszt w terminie nie dłuższym niż 7 dni roboczych od daty
zgłoszenia przez Zamawiającego.” Podobnie, we wzorze umowy w § 3 zastrzeżono: „1. Wykonawca
oświadcza, że ilości i asortyment odczynników podane w formularzu cen jednostkowych stanowiącym załącznik do
umowy umożliwią wykonanie przez Zamawiającego ilości badań określonej w SIWZ . Ryzyko nieprawidłowego
ustalenia ilości odczynników niezbędnych do wykonania badań, o których mowa w§ 1 ust. 1 obciąża Wykonawcę.
2. W przypadku niedoszacowania przez Wykonawcę ilości i zakresu asortymentowego odczynników
umożliwiających wykonanie ilości badań podanej przez Zamawiającego w SIWZ Wykonawca zobowiązany jest
dostarczyć je nieodpłatnie na własny koszt w terminie nie dłuższym niż 7 dni roboczych od daty zgłoszenia przez
Zamawiającego.3. Ilości badań podane przez Zamawiającego w formularzu cen jednostkowych mają charakter
orientacyjny i Zamawiający ma prawo zamówić mniejsze ilości odczynników, z tym, że nie mniej niż 70 % ilości
podanej przez Wykonawcę w formularzu cen jednostkowych.”
Dostrzec jednak trzeba w tym miejscu, że zawarte we worze umowy a także w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia rozwiązanie ma walor „awaryjnego”, na wypadek gdyby z
nieprzewidywanych powodów ilość między innymi odczynników okazała się niewystarczająca. Te
zapisy jednakże nie mogą służyć zastępowaniu oświadczenia wykonawcy o zaoferowaniu
odpowiedniej ilości odczynników. W przeciwnym bowiem wypadku oferty złożone przez
wykonawców byłyby nieporównywalne.

Tym samym, decyzję zamawiającego o uznaniu za najkorzystniejszą oferty niezgodnej, ze
wskazanych wyżej względów ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia należało uznać za

sprzeczną z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe
skutkowało orzeczeniem o nakazaniu zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty w zadaniu nr 1 oraz dokonania ponownej oceny złożonych ofert, w której zamawiający
winien uwzględnić wskazaną okoliczność.
Krajowa Izba Odwoławcza dopatrzyła się zatem naruszenia w działaniach zamawiającego
przepisów art. 89 ust. 1 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tym samym odwołanie
podlegało uwzględnieniu.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 w związku z art. 186 ust. 6 pkt 3 b ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz.
238). Kosztami postępowania obciążono wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w
Warszawie, po myśli art. 186 ust. 6 pkt 3 b ustawy Prawo zamówień publicznych, skoro
odwołanie okazało się uzasadnione a podmiot ten złożył sprzeciw od uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów odwołania.



Przewodniczący:

……………………………