KIO 1286/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/1286/10
WYROK
z dnia 14 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 24 czerwca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. ECM Group Sp. z o.o., 2. AECOM Sp. z.o.o., 3. AECOM Ltd, adres dla
pełnomocnika: ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego, którym jest Powiat Świdnicki, adres dla Zamawiającego prowadzącego
postępowanie: ul. M. Skłodowskiej –Curie 7, 58-100 Świdnica,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. WYG International Sp. z o.o., 2. WYG Ireland LIMITED, 3. B-Act Sp. zo.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Powiat Świdnicki, adres dla Zamawiającego
prowadzącego postępowanie: ul. M. Skłodowskiej –Curie 7, 58-100 Świdnica, i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ECM Group Sp. z
o.o., 2. AECOM Sp. z.o.o., 3. AECOM Ltd, adres dla pełnomocnika: ul. Emilii Plater 53,
00-113 Warszawa stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Powiat Świdnicki, adres dla Zamawiającego prowadzącego
postępowanie: ul. M. Skłodowskiej –Curie 7, 58-100 Świdnica na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ECM Group Sp. z o.o., 2.
AECOM Sp. z.o.o., 3. AECOM Ltd, adres dla pełnomocnika: ul. Emilii Plater 53, 00-113
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty uczestnika postępowania poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1286/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Świdnicki, ul. M. Skłodowskiej –Curie 7, 58-100 Świdnica,
(zwany dalej: „Zamawiającym”) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Pełnienie funkcji Inżyniera według
Warunków Kontraktowych FIDIC dla zadania: Budowa drogi powiatowej nr 3396D na odcinku
pomiędzy drogą krajową nr 5 a drogą wojewódzką nr 382 i ul. Stęczyńskiego w Świdnicy”.
Pismem przesłanym w dniu 14 czerwca 2010 r. (za pośrednictwem faksu)
Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach postępowania – wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę konsorcjum firm: 1. WYG International Sp. z
o.o., 2. WYG Ireland LIMITED, 3. B-Act Sp. z o.o.
Wykonawca konsorcjum firm: 1. ECM Group Sp. z o.o., 2. AECOM Sp. z.o.o., 3.
AECOM Ltd (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 24 czerwca 2010 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie zaskarżając czynność Zamawiającego
polegającą na zaniechanie wykluczenia wykonawcy konsorcjum firm: 1. WYG International
Sp. z o.o., 2. WYG Ireland LIMITED, 3. B-Act Sp. z o.o. oraz wybór oferty ww. wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz,
- art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4, ustawy Pzp., ze względu na fakt, iż wybrany wykonawca złożył w
treści dokumentów nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania oraz nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty konsorcjum
firm: 1. WYG International Sp. z o.o., 2. WYG Ireland LIMITED, 3. B-Act Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej;
- wykluczenia z postępowania ww. konsorcjum;
- dokonania ponownej oceny złożonych ofert.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności
na następujące okoliczności:
Zdaniem Odwołującego w toku postępowania Zamawiający pominął istotne fakty
świadczące o podaniu przez wybranego wykonawcę nieprawdziwych informacji oraz o
niewykazaniu spełniania warunków udziału postawionych w rozdziale V pkt 6.1) lit. b) SIWZ.
Wedle Odwołującego w Rozdziale V pkt 6.1) SIWZ Zamawiający w opisie sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału podał, iż Wykonawca musi wykazać się
doświadczeniem polegającym na „wykonaniu z należytą starannością w okresie ostatnich 3
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługi polegającej na:
a) pełnieniu funkcji Inżyniera według Warunków Kontraktowych FIDIC lub
równoważnych, dla dwóch budów i/lub przebudów drogi klasy min. G o długości nie
mniejszej niż 10 km, z czego jedna musi również obejmować budowę i/lub
przebudowę wiaduktu drogowego nad torami PKP o długości co najmniej 45 m i klasy
obciążeń A wg PN-85/S-10030;
b) pełnił usługę polegającą na Pomocy Technicznej w zakresie doradztwa organizacyjno
- prawnego dla projektu którego wartość kosztorysowa robót była równa lub
przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy".
Ponadto Odwołujący wskazał również, iż jednocześnie wykonawcy zostali zobowiązani
do załączenia wykazu wykonanych usług według wzoru załącznika nr 5 do SIWZ.
Zdaniem Odwołującego treść ww. pkt a) oznacza, iż w celu spełnienia warunków udziału
wykonawcy powinni wykazać się wykonaniem dwóch usług polegających na pełnieniu
funkcji Inżyniera dla dwóch budów, przy czym usługi te powinny być zakończone, co
wynika z zapisu SIWZ („doświadczenie polegające na wykonaniu" - forma dokonana
czasownika).
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż wybrany wykonawca w treści załączonego do oferty
wykazu wykonanych usług podał dwie usługi polegające na „świadczeniu usług konsultanta,
projektanta oraz inżyniera kontraktu" dla dwóch inwestycji:
1. Budowa autostrady M3 Clonee do Kells PPP oraz
2. Budowa drogi N25 - obwodnica Waterford.
Zdaniem Odwołującego odnosząc się do pierwszego z ww. projektów należy stwierdzić, iż
zamieszczenie jego w wykazie jest działaniem nieuprawnionym ze względu na fakt
nieukończenia przez konsorcjum WYG International sp. z o.o. wykonywania tej usługi, co
wynika z informacji zamieszczonych na stronie internetowej National Roads Authority (NRA)
- zamawiającego budowę drogi, nad którą, według wykazu, pełnił usługę inżyniera kontraktu
WYG International. Faktyczna data ukończenia budowy drogi prognozowana jest na lipiec
2010 r. co można przeczytać na stronach internetowych NRA:
http://www.nra.ie/PublicPrivatePartnership/ContractorsNewsletters/file.l5802fen.pdf (wydruk
w załączeniu).
Zdaniem Odwołującego jest faktem powszechnie znanym, iż usługa polegająca na
pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu jest bezpośrednio związana z robotą budowlaną i trwa
do jej zakończenia. Wobec tego fakt nieukończenia roboty budowlanej świadczy o
nieukończeniu usługi z nią związanej. W świetle powyższej argumentacji wybrany w
przedmiotowym postępowaniu wykonawca w sposób świadomy podał fałszywą informację
(polegającą na umieszczeniu w wykazie wbrew wymogom SIWZ usługi niezakończonej),
mającą wpływ na spełnienie przez niego warunków udziału, a więc na wynik postępowania.
Odwołujący podkreślił również, że konsorcjum WYG International sp. z o.o. podało
fałszywą informację również w przypadku drugiej z ww. inwestycji ujawnionych w wykazie, tj.
w zakresie przedmiotu wykonywanych w ramach kontraktu usług. Zamawiający, zdaniem
Odwołującego w SIWZ wymagał wykazania doświadczenia w zakresie wykonywania usługi
inżyniera kontraktu i treść wykazu ten fakt potwierdza. Jednakże powszechnie dostępne
informacje dotyczące budowy obwodnicy Waterford - drogi N25 - wskazują, iż do zadań
konsorcjum WYG International sp. z o.o. należał nadzór autorski - projektowanie robót
budowlanych, nie zaś jak wymagał w SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, nadzór
inwestorski. Powyższe informacje można wyczytać chociażby z oficjalnej broszury Waterford
Joint Venture, która została wskazana przez konsorcjum WYG
International sp. z o.o. jako zleceniodawca usługi. Treść broszury dotyczącej budowy drogi
N25 można znaleźć pod adresem: http://www.waterfordcity.ie/n25bypass/files/N25-
PromoBrouchure.pdf (wydruk w załączeniu). Broszura wskazuje na 12 stronie, iż konsorcjum
WYG International sp. z o.o. odpowiada za 'Detailed Design' czyli „szczegółowe
projektowanie", co jest sprzeczne z informacją zawartą w wykazie wykonanych usług. Ten
sam dokument wskazuje, iż Inżynierem projektu (Consulting Engineer) była firma Mott
MacDonald Ireland Ltd.
Odwołujący zauważył również, iż powyższą rozbieżność potwierdza treść
załączonych do wykazu referencji wystawionych przez Waterford Joint Venture, w której
czytamy (wersja oryginalna - angielska), iż konsorcjum WYG International sp. z o.o.
wykonywało prace jako konsultant, projektant i nadzorca „autorski" (consultants, designers
and construction supervisors), a nie, jak widnieje w wersji przetłumaczonej na język polski:
konsultant, projektant oraz inżynier kontraktu. Inżyniera kontraktu określa się w języku
angielskim mianem Engineer. Należy wskazać, iż tłumaczenie dokumentu na język polski nie
zostało dokonane przez tłumacza przysięgłego, wobec czego jego wiarygodność i wierność
względem oryginału tym bardziej może budzić wątpliwości. Jednocześnie Odwołujący
podniósł, iż nazewnictwo angielskie Warunków Kontraktowych dla budowy FIDIC, w
odniesieniu do inżyniera dla potrzeb kontraktu (wymieniony w Rozdziale V pkt 6.1 SIWZ
warunek określał, iż wymagane doświadczenie ma dotyczyć pełnienia funkcji inżyniera
właśnie w rozumieniu FIDIC lub warunków równoważnych) brzmi 'Engineer for the purposes
of the contract' nie „construction supervisor”. Wskazuje to, iż referencje załączone przez
wykonawcę na potwierdzenie należytego wykonania usługi nie potwierdzają zgodnego z
umową wykonania usługi pełnienia funkcji inżyniera kontraktu (która jak wyżej wykazano nie
miała miejsca). Zdaniem Odwołującego powyższe oznacza, iż wybrany wykonawca podał
nieprawdziwą informację w wykazie wykonanych usług, która w oczywisty sposób wpłynęła
na wynik postępowania, ponieważ zdecydowała o wyborze wykonawcy, który w
rzeczywistości nie spełniał warunków udziału w postępowaniu.
Wedle Odwołującego powyższe fakty wskazują na dwie okoliczności skutkujące
wykluczeniem konsorcjum WYG z udziału w postępowaniu. Jedną z nich jest niespełnienie
warunków udziału, a drugą podanie informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na
wynik postępowania. Należy zwrócić uwagę, iż ta druga okoliczność stanowi zgodnie z art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy samodzielną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, t.j. na wyrok KIO z dnia
28 września 2009, sygn. Akt KIO/UZP 1161/09: „w przypadku, gdy wykonawca złożył w
ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, zamawiający ma
bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o udzielenie
zamówienia” oraz wyrok KIO z dnia 12 października 2009, sygn. Akt KIO/UZP 1223/09:
„obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, z przyczyn określonych w art. 24 ust. 2
pkt 2 p.z.p., podlega zaktualizowaniu na każdym etapie postępowania, gdy zamawiający
poweźmie sprawdzoną lub przyznaną wiadomość o okolicznościach złożenia nieprawdziwej
informacji”. Nie ma również możliwości, aby zamawiający wzywał do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 w celu sanowania oferty pod względem spełniania
warunków podmiotowych „ponieważ uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 p.z.p. podlega
dokument niezłożony, lub dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma dokument
zawierający nieprawdziwe dane” (wyrok KIO z dnia 12 października 2009, sygn. Akt KIO/UZP
1223/09). Odwołujący zauważył, iż zdaniem Izby „przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. nie
uzależnia wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, od wykazania
winy tego wykonawcy." (wyrok KIO z dnia 28 września 2009, sygn. Akt KIO/UZP 1161/09).
Powyższa argumentacja wskazuje zdaniem Odwołującego, iż bezwzględnym obowiązkiem
Zamawiającego jest wykluczenie konsorcjum WYG International sp. z o.o. z niniejszego
postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 15 kwietnia 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2010/S 76 – 113433 z dnia 20 kwietnia 2010 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp i wynosi 3.116.750,00 zł, co stanowi równowartość 811.865,07 euro.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi następujące
postanowienia:
W rozdziale V („Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków”) pkt 6 o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają m. in. następujące warunki:
1) wykonali z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, usługi polegającej na:
a) pełnieniu funkcji Inżyniera według Warunków Kontraktowych FIDIC lub
równoważnych, dla dwóch budów i/lub przebudów drogi klasy min. G o długości nie
mniejszej niż 10 km, z czego jedna musi również obejmować budowę i/lub
przebudowę wiaduktu drogowego nad torami PKP o długości co najmniej 45 m i klasy
obciążeń A wg PN-85/S-10030;
b) pełnił usługę polegającą na Pomocy Technicznej w zakresie doradztwa organizacyjno
- prawnego dla projektu którego wartość kosztorysowa robót była równa lub
przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy.
W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku Zamawiający zgodnie z Rozdziałem VI pkt
1 b) („Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”) wymagał złożenia wykazu
wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli
okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie (załącznik nr 5 do niniejszej
SIWZ), z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia
dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały lub są wykonywane należycie.
W toku postępowania wykonawcy w zakresie niniejszego zapisu SIWZ zadawali
zamawiającemu następujące pytania w powyższym zakresie:
Na pytanie nr 17 dotyczące rozdziału V, pkt 6 1.a) zadane w następujący sposób:
„rozumiemy, że Zamawiający uzna za spełnienie warunku w przedmiotowym postępowaniu,
jeżeli Wykonawca wykonał prace jako Konsultant, Projektant oraz Inżynier Kontraktu (w
ramach projektu M3 Motorway JV) opartego na warunkach stosowanych w Irlandii, które
powstały poprzez dostosowanie i rozwinięcie Warunków Kontraktowych FIDIC oraz prawa
lokalnego oraz potrzeb Zamawiającego, oczywiście przy spełnieniu pozostałych warunków
wynikających z SIWZ?”
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Tak, pod warunkiem, że wykonawca
wykaże dwie budowy i/lub przebudowy dróg klasy min. G o długości nie mniejszej niż 10 km,
z czego jedna musi również obejmować budowę i/lub przebudowę wiaduktu drogowego nad
torami PKP o długości co najmniej 45 m i klasy obciążeń A wg PN-85/S-10030.
Jednocześnie zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający zmienił zapis § 1 ust.
1 umowy na: „Przedmiotem umowy są usługi związane z pełnieniem funkcji Inżyniera
zgodnie z Warunkami Kontraktowymi dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy dla
urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych
projektowanych przez wykonawcę” – 3 wydanie angielsko-polskie niezmienione 2006
(tłumaczenie 1 wydania 1999) dla zadania pn.: „Budowa drogi powiatowej nr 3396D na
odcinku pomiędzy drogą krajową nr 5 a drogą wojewódzką nr 382 i ul. Stęczyńskiego w
Świdnicy” wykonywaniem czynności inspektora nadzoru inwestorskiego oraz koordynatora
czynności inspektorów nadzoru, zgodnie z postanowieniami decyzji o pozwoleniu na
budowę, przepisami polskiego prawa, w szczególności prawa budowlanego i wiedzą
techniczną oraz po zakończeniu realizacji projektu wykonania badań osiągniętych rezultatów
i raportu porealizacyjnego zgodnego z wymogami decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia i raportów według wytycznych i
wymagań Regionalnego Programu Operacyjnego”.
Do oferty wykonawcy konsorcjum firm: 1. WYG International Sp. z o.o., 2. WYG
Ireland LIMITED, 3. B-Act Sp. z o.o. w zakresie warunku doświadczenia i wiedzy z rozdziału
V, pkt 6 1.a) załączono:
- Wykaz usług pt. „Wykaz usług wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat” (wskazując 1.
usługę Konsultanta, Projektanta oraz Inżyniera Kontraktu dla inwestycji „Budowa autostrady
M3 Clonee do Kells PPP oraz 2. usługę Konsultanta, Projektanta oraz Inżyniera Kontraktu
dla inwestycji „Budowa drogi N25 – obwodnica Waterford”),
- referencje potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie.
W zakresie warunku doświadczenia i wiedzy z rozdziału V, pkt 6 1.b) w niniejszym
wykazie wskazano usługę Pomocy Technicznej w zakresie doradztwa organizacyjno-
prawnego wraz z załączoną referencją.
W dniu 31 maja 2010 r. Zamawiający na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wezwał wykonawcę konsorcjum firm: 1. WYG International Sp. z o.o., 2. WYG Ireland
LIMITED, 3. B-Act Sp. z o.o. do uzupełnienia załączonych dokumentów o dodatkowe
dokumenty, gdyż zdaniem Zamawiającego w złożonych wraz z ofertą dokumentach brak jest
dokumentu dotyczącego nie zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne
lub społeczne wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert.
W dniu 2 czerwca 2010 r., w odpowiedzi na wezwanie, wykonawca konsorcjum firm:
1. WYG International Sp. z o.o., 2. WYG Ireland LIMITED, 3. B-Act Sp. z o.o. wyjaśnił
Zamawiającemu (w zakresie zaświadczenia dotyczącego wykonawcy WYG Ireland
LIMITED) , iż w myśl prawa obowiązującego na terytorium Irlandii składki na ubezpieczenie
społeczne oraz zdrowotne odprowadzane są wraz z podatkiem do Ministra Finansów
poprzez lokalne urzędy skarbowe. Wobec powyższego dokument załączony do oferty,
potwierdzający niezaleganie w opłacaniu podatków potwierdza jednocześnie niezaleganie w
opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne oraz zdrowotne, i że przedmiotowy
dokument wydawany jest wyłącznie raz w roku i zachowuje swoją aktualność przez cały rok,
którego dotyczy.
W dniu 14 czerwca 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach
postępowania – wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę wykonawcę
konsorcjum firm: 1. WYG International Sp. z o.o., 2. WYG Ireland LIMITED, 3. B-Act Sp. z
o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy konsorcjum firm: 1. WYG International Sp. z
o.o., 2. WYG Ireland LIMITED, 3. B-Act Sp. z o.o., jak również oświadczenia i
stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że w związku iż przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia w
życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów
przejściowych ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania znajdują
zastosowanie przepisy Prawa zamówień publicznych z uwzględnieniem wskazanych powyżej
nowelizacji, które weszły w życie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009 roku oraz w dniu 29
stycznia 2010 roku.
Następnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
interesem w uzyskaniu danego zamówienia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o
których stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Należy wskazać, iż zdaniem Izby niesłuszne jest
twierdzenie, że Odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu danego zamówienia, ze
względu na fakt, iż cena oferty Odwołującego przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Kwota, jaką Zamawiający odczytuje bezpośrednio przed otwarciem ofert, to jedynie
jego deklaracja w zakresie posiadanych przez niego w danym momencie środków
finansowych. Jednakże należy wskazać, iż powyższa kwota może ulec zmianie, np. może
okazać się że Zamawiający będzie mógł zwiększyć środki przeznaczone na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia.
Na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż przystąpienie
wykonawcy konsorcjum firm: 1. WYG International Sp. z o.o., 2. WYG Ireland LIMITED, 3. B-
Act Sp. zo.o. (dalej zwany: „Przystępującym”), po stronie Zamawiającego jest skuteczne,
gdyż zgłosił on przystąpienie w dniu 28 czerwca 2010 r. (data wpływu pisma do Prezesa
Izby), tj. w 4- dniu (ponieważ 3 dzień jako dzień ustawowo wolny od pracy upływał w dniu 27
czerwca 2010 r. w niedzielę) od daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz
z wezwaniem do przyłączenia się do postępowania, co miało miejsce w dniu 24 czerwca
2010 r.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia
i stanowiska Stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
pzp, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy.
Izba podzieliła pogląd Odwołującego, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia (zawartym w rozdziale V pkt 6.1) a) a polegającym na wykazaniu się
wykonaniem z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera według Warunków
Kontraktowych FIDIC lub równoważnych, dla dwóch budów i/lub przebudów drogi klasy min.
G o długości nie mniejszej niż 10 km, z czego jedna musi również obejmować budowę i/lub
przebudowę wiaduktu drogowego nad torami PKP o długości co najmniej 45 m i klasy
obciążeń A wg PN-85/S-10030.
Zwarzywszy, iż Zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku zgodnie z
Rozdziałem VI pkt 1 b) („Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”) wymagał
złożenia wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie (załącznik
nr 5 do niniejszej SIWZ), z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały lub są wykonywane
należycie, należy stwierdzić, iż usługa polegająca na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu nie
jest zarówno usługą o charakterze ciągłym jak i zarówno nie może być zaliczana do usług
okresowych. Jednakże nie ulega wątpliwości, że niniejsza usługa charakteryzuje się
możliwością wyodrębnienia pewnych etapów i jest realizowana sukcesywnie, jednakże w
świetle przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 228, poz. 1817) wykonawca wykazując w wykazie
usługi polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu musi wykazać usługi już
zakończone.
Powyższą okoliczność, potwierdził również Zamawiający na rozprawie oraz w odpowiedzi
na pytanie nr 17 wskazując, iż w świetle V pkt 6.1) a) wykonawcy mieli wykazać się dwiema
usługami polegającymi na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu, a Zamawiający rozumiał
powyższy warunek w ten sposób, iż chodziło mu o wykazanie usług już zrealizowanych.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, w zakresie dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie zamówienia polegającego na świadczeniu usług Konsultanta,
Projektanta, oraz Inżyniera Kontraktu dla inwestycji „Budowa autostrady M3 Clonee do Kells
PPP”, załączonych przez Przystępującego do oferty, Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego, że realizacja powyższej usługi wskazanej przez Przystępującego w wykazie
na dzień składania ofert nie została zakończona. Co zostało wcześniej wskazane,
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się dwiema usługami polegającymi na
pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu, a usługi te miały być przez wykonawców ukończone.
Z dokumentacji przedłożonej przez Zamawiającego wynika, iż Przystępujący załączył do
swojej oferty kopię referencji poświadczoną za zgodność z oryginałem (w języku angielskim)
w zakresie świadczenia usługi Konsultanta, Projektanta, oraz Inżyniera Kontraktu dla
inwestycji „Budowa autostrady M3 Clonee do Kells PPP”, jednocześnie załączając jej
tłumaczenie. Powyższe tłumaczenie nie było jednak tłumaczeniem dokonanym przez
tłumacza przysięgłego. Z treści niniejszej referencji możemy wyczytać, iż „firma WYG Ireland
Limited wykonywała prace jako konsultant, Projektant oraz Inżynier Kontraktu w ramach
projektu pomiędzy październikiem 2006 do dnia dzisiejszego dla M3 Motorway JV” (t.j. do
dnia jej wystawienia, tzn. 25.03.2010 r.). Izba zauważa, na zwrot „wykonywała”, wskazując
jednocześnie, iż powyższy zwrot nie przesądza jednoznacznie, że powyższa usługa został
już definitywnie zrealizowana, wręcz przeciwnie można wnioskować, iż sokoro wykonawca
na dzień 25 marca 2010 r. wykonywał powyższą usługę, wykonując ją do dnia dzisiejszego,
(czyli do dnia 25 marca 2010 r.) to tym samym była ona jeszcze w trakcie jej realizacji.
Powyższe potwierdza również fakt, iż w wykazie wykonawca wskazał, że „zadanie było
realizowane” nie przesądzając że zostało one przez wykonawcę zrealizowane. Izba
zauważa, iż dokonując analizy treści referencji dotyczącej świadczenia usługi Konsultanta,
Projektanta, oraz Inżyniera Kontraktu dla inwestycji „Budowa autostrady M3 Clonee do Kells
PPP”, nie można postawić znaku równości pomiędzy stwierdzeniem „firma wykonywała (…)”
a stwierdzeniem, iż „firma powyższą usługę wykonała”. Dopiero użycie tego drugiego zwrotu
w treści referencji potwierdzałoby, i jednoznacznie wskazywało, że realizacja powyższej
usługi została zakończona.
Ponadto Izba nie dała wiary stwierdzeniom Przystępującego, że skoro otwarcie drogi M3
Clonee do Kells PPP nastąpiło w dniu 4 czerwca 2010 r. to tym samym zakończenie prac
inżyniera kontraktu musiało nastąpić kilka miejscy wcześniej. Przystępujący powołał się na
stronę internetową Ministerstwa Transportu, nie przedkładając Izbie w tym zakresie
konkretnych dowodów. Dodatkowo, co wzmacnia niniejszą argumentację, należy także
wskazać, że Przystępujący nie przedłożył żadnych umów, które potwierdzałyby zrealizowanie
niniejszej usługi twierdząc, iż jego zdaniem wystarczające są referencje dołączone do oferty,
za które ponosi on pełną odpowiedzialność.
Izba dała również wiarę przedłożonemu przez Odwołującego tłumaczeniu z języka
angielskiego (dokonanego przez tłumacza przysięgłego) referencji dotyczącej świadczenia
usługi Konsultanta, Projektanta, oraz Inżyniera Kontraktu dla inwestycji „Budowa autostrady
M3 Clonee do Kells PPP”. Zgodnie z niniejszym tłumaczeniem „firma WYG Ireland Limited
(WYG) pełni rolę Konsultanta Projektów i Budowy w powyższym projekcie od października
2006 r. do dnia dzisiejszego, na rzecz M3 Motorway JV (…)”. Treść powyższego tłumaczenia
wskazuje jednoznacznie, że na dzień 25.03.2010 r. (data referencji) WYG Ireland Limited nie
zakończyła realizacji niniejszej usługi co potwierdza również, dalsza część tłumaczenia
niniejszej referencji wskazując, iż „Dotychczasowe usługi były wykonywane terminowo (…)”.
Podsumowując powyższą analizę, biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego
złożonego na rozprawie należy stwierdzić, że usługa Konsultanta, Projektanta, oraz Inżyniera
Kontraktu dla inwestycji „Budowa autostrady M3 Clonee do Kells PPP, nie może być brana
pod uwagę przy ocenie spełniania warunku doświadczenia i wiedzy polegającym na
wykazaniem się wykonaniu z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera według
Warunków Kontraktowych FIDIC lub równoważnych, dla dwóch budów i/lub przebudów drogi
klasy min. G o długości nie mniejszej niż 10 km, z czego jedna musi również obejmować
budowę i/lub przebudowę wiaduktu drogowego nad torami PKP o długości co najmniej 45 m i
klasy obciążeń A wg PN-85/S-10030.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego w toku
postępowania przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała, iż zarzut powyższy jest zasadny
w świetle ustalonych okoliczności sprawy. W konsekwencji potwierdzenia się zarzutu nie
wykazania się spełnieniem warunku doświadczenia i wiedzy wskazanym przez
Odwołującego, Izba stwierdziła, iż w konsekwencji doszło do naruszenia w postępowaniu
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, w zakresie dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie zamówienia polegającego na świadczeniu Konsultanta, Projektanta oraz
Inżyniera Kontraktu dla inwestycji „Budowa drogi N25 – obwodnica Waterford”, załączonych
przez Przystępującego do oferty, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że referencja
załączona przez wykonawcę nie potwierdza zgodnego z umową wykonania usługi pełnienia
funkcji inżyniera kontraktu, która zdaniem Odwołującego nie miała miejsca, a w konsekwencji
nie potwierdza spełnienie warunku doświadczenia i wiedzy wskazanego w rozdziale V pkt
6.1) a) a polegającym na wykazaniu się wykonaniem z należytą starannością w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługi polegającej na pełnieniu funkcji
Inżyniera według Warunków Kontraktowych FIDIC lub równoważnych, dla dwóch budów i/lub
przebudów drogi klasy min. G o długości nie mniejszej niż 10 km, z czego jedna musi
również obejmować budowę i/lub przebudowę wiaduktu drogowego nad torami PKP o
długości co najmniej 45 m i klasy obciążeń A wg PN-85/S-10030.
W toku postępowania ustalono, że Zamawiający postawił warunek doświadczenia i
wiedzy w następujący sposób:
- Należało wykazać się wykonaniem z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera
według Warunków Kontraktowych FIDIC lub równoważnych, dla dwóch budów i/lub
przebudów drogi klasy min. G o długości nie mniejszej niż 10 km, z czego jedna musi
również obejmować budowę i/lub przebudowę wiaduktu drogowego nad torami PKP o
długości co najmniej 45 m i klasy obciążeń A wg PN-85/S-10030.
Zdaniem Izby tak dokonany przez Zamawiającego opis w zakresie wykazania się
równoważnością nie został precyzyjnie sformułowany. Należy zwrócić uwagę, że
Zamawiający nie podał kryteriów jakimi będzie kierował się przy ocenie tej równoważności i
co rozumie pod tym pojęciem. Zamawiający nie dookreślił na czym „równoważność” ma
polegać w stosunku do warunków kontraktowych FIDIC, dlatego też zdaniem Izby nie można
przesądzić że referencja dotycząca wykonania zamówienia polegającego na świadczeniu
Konsultanta, Projektanta oraz Inżyniera Kontraktu dla inwestycji „Budowa drogi N25 –
obwodnica Waterford” nie potwierdza spełnienia postawionego warunku. Ponadto
Odwołujący zakwestionował prawidłowość załączonego do oferty tłumaczenia niniejszej
referencji. Na rozprawie Przystępujący złożył kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem
tłumaczenia przysięgłego z języka angielskiego dotyczącego Projektu PPP obwodnicy
Waterford N 25.
Izba wzięła pod rozwagę treść niniejszego tłumaczenia, zgodnie z którym „Spółka WYG
Ireland Limited (WYG) świadczyła usługi konsultingowe, projektowe i nadzoru budowlanego
w projekcie PPP obwodnicy Wateerford N 25 w okresie od kwietnia 2006 r. do października
2009 r. na rzecz BAM Dragados JV. Izba dała wiarę treści tego tłumaczenia, i stwierdza, że w
świetle powyższego nie można przesądzić że Przystępujący przedstawił referencje nie
potwierdzające spełnienie niniejszego warunku.
Ponadto Izba nie dała wiary wydrukom ze stron internetowych Ministra Sztuki Sportu i
Turystyki (oraz ich tłumaczeniom) ze względu na fakt, iż treść stron internetowych może być
modyfikowana, zmieniana i zdaniem Izby w porównaniu z tłumaczeniem przysięgłym
referencji jest mniej wiarygodna i ma mniejszą moc dowodową.
Reasumując, niedookreślenie przez Zamawiającego co rozumie pod pojęciem
równoważności z jednoczesnym niedookreśleniem kryteriów tej równoważności zdaniem Izby
powoduje, iż nie można przyjąć, że referencja dołączona przez Przystępującego jest
nieprawidłowa i nie potwierdza postawionego warunku.
Podsumowując, Izba stwierdza, że Zamawiający nie powinien dokonując oceny
złożonych ofert brać pod uwagę referencji dotyczącej usługi Konsultanta, Projektanta, oraz
Inżyniera Kontraktu dla inwestycji „Budowa autostrady M3 Clonee do Kells PPP. W tym
stanie rzeczy Przystępujący wykazał się jedynie jedną usługą dotyczącą wykonania
zamówienia polegającego na świadczeniu usług Konsultanta, Projektanta oraz Inżyniera
Kontraktu dla inwestycji „Budowa drogi N25.
Jednakże niezależnie od powyższego Izba zwraca uwagę na treść art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, (którą Zamawiający powinien wziąć pod uwagę w niniejszym postępowaniu), zgodnie z
którym Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
W następnej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy stwierdziła, że powyższy zarzut w
zakresie obu załączonych referencji nie potwierdził się.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Z przepisu tego wynika
zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania Zamawiający musi
zbadać czy zostały spełnione łącznie dwie przesłanki: po pierwsze – stwierdzić zaistnienie
faktu złożenia przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania nieprawdziwych
informacji, po drugie – ustalić, że te nieprawdziwe informacje mają lub mogą mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. W ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie Odwołujący
nie wykazał zaistnienia żadnej z tych przesłanek w stosunku do wykonawcy konsorcjum firm:
1. WYG International Sp. z o.o., 2. WYG Ireland LIMITED, 3. B-Act Sp. zo.o.
Odnosząc się do zarzutu podania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. ECM Group Sp. z o.o., 2. AECOM Sp. z.o.o., 3. AECOM Ltd,
adres dla pełnomocnika: ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa nieprawdziwych informacji w
załączonym wykazie oraz referencji dotyczącej usługi Konsultanta, Projektanta, oraz
Inżyniera Kontraktu dla inwestycji „Budowa autostrady M3 Clonee do Kells PPP mających lub
mogących mieć wpływ na wynik postępowania Izba uznała, iż powyższy zarzut jest
nieuzasadniony.
Aby stwierdzić, że wykonawca konsorcjum firm: 1. ECM Group Sp. z o.o., 2. AECOM
Sp. z.o.o., 3. AECOM Ltd, adres dla pełnomocnika: ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą być spełnione 2
przesłanki. Przede wszystkim należy wykazać, że złożone informacje są nieprawdziwe, a w
niniejszym postępowaniu w świetle dokonanej analizy referencje nie przesądzają, że
informacje złożone przez Przystępującego są nieprawdziwe. Zaistniałe wątpliwości czy
Przystępujący załączył referencje potwierdzające spełnienie warunku nie mogą stanowić
podstawy do automatycznego uznania, że są one nieprawdziwe. Wręcz przeciwnie to
Zamawiający błędnie zinterpretował treść załączonych referencji i to na nim spoczywa
obowiązek wyjaśnienia powyższych wątpliwości na podstawie dyspozycji art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do wykluczenia
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu podania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. ECM Group Sp. z o.o., 2. AECOM Sp. z.o.o., 3. AECOM Ltd,
adres dla pełnomocnika: ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa nieprawdziwych informacji w
załączonym wykazie oraz referencji dotyczącej świadczenia usługi Konsultanta, Projektanta
oraz Inżyniera Kontraktu dla inwestycji „Budowa drogi N25 – obwodnica Waterford” mających
lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania Izba uznała, iż powyższy zarzut jest
również chybiony.
Odnośnie złożenia nieprawdziwych informacji – nie ulega wątpliwości, że skoro
kryteria równoważności w zakresie warunków kontraktowych FIDIC nie zostały dookreślone
to z literalnego brzmienia warunku możemy wnioskować, iż Przystępujący w niniejszym
zakresie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, co oznacza że w
niniejszym postępowaniu nie zostały złożone informacje nieprawdziwe mające lub mogące
mieć wpływ na wynik postępowania. Tym samym w zakresie przedłożonej referencji
dotyczącej świadczenia usługi Konsultanta, Projektanta oraz Inżyniera Kontraktu dla
inwestycji „Budowa drogi N25 – obwodnica Waterford” zdaniem Izby nie potwierdziły się
zarzuty, które skutkowałyby wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zważywszy, iż Izba stwierdziła, że wykonawca Przystępujący na podstawie
załączonych do oferty referencji nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia i wiedzy z
rozdziału V pkt 6.1) a) SIWZ, t.j. nie wykazał się dwiema usługami polegającymi na pełnieniu
funkcji Inżyniera Kontraktu, to tym samym naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp miało wpływ na wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1,
2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
WYROK
z dnia 14 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 24 czerwca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. ECM Group Sp. z o.o., 2. AECOM Sp. z.o.o., 3. AECOM Ltd, adres dla
pełnomocnika: ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego, którym jest Powiat Świdnicki, adres dla Zamawiającego prowadzącego
postępowanie: ul. M. Skłodowskiej –Curie 7, 58-100 Świdnica,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. WYG International Sp. z o.o., 2. WYG Ireland LIMITED, 3. B-Act Sp. zo.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Powiat Świdnicki, adres dla Zamawiającego
prowadzącego postępowanie: ul. M. Skłodowskiej –Curie 7, 58-100 Świdnica, i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ECM Group Sp. z
o.o., 2. AECOM Sp. z.o.o., 3. AECOM Ltd, adres dla pełnomocnika: ul. Emilii Plater 53,
00-113 Warszawa stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Powiat Świdnicki, adres dla Zamawiającego prowadzącego
postępowanie: ul. M. Skłodowskiej –Curie 7, 58-100 Świdnica na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ECM Group Sp. z o.o., 2.
AECOM Sp. z.o.o., 3. AECOM Ltd, adres dla pełnomocnika: ul. Emilii Plater 53, 00-113
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty uczestnika postępowania poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1286/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Świdnicki, ul. M. Skłodowskiej –Curie 7, 58-100 Świdnica,
(zwany dalej: „Zamawiającym”) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Pełnienie funkcji Inżyniera według
Warunków Kontraktowych FIDIC dla zadania: Budowa drogi powiatowej nr 3396D na odcinku
pomiędzy drogą krajową nr 5 a drogą wojewódzką nr 382 i ul. Stęczyńskiego w Świdnicy”.
Pismem przesłanym w dniu 14 czerwca 2010 r. (za pośrednictwem faksu)
Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach postępowania – wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę konsorcjum firm: 1. WYG International Sp. z
o.o., 2. WYG Ireland LIMITED, 3. B-Act Sp. z o.o.
Wykonawca konsorcjum firm: 1. ECM Group Sp. z o.o., 2. AECOM Sp. z.o.o., 3.
AECOM Ltd (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 24 czerwca 2010 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie zaskarżając czynność Zamawiającego
polegającą na zaniechanie wykluczenia wykonawcy konsorcjum firm: 1. WYG International
Sp. z o.o., 2. WYG Ireland LIMITED, 3. B-Act Sp. z o.o. oraz wybór oferty ww. wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz,
- art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4, ustawy Pzp., ze względu na fakt, iż wybrany wykonawca złożył w
treści dokumentów nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania oraz nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty konsorcjum
firm: 1. WYG International Sp. z o.o., 2. WYG Ireland LIMITED, 3. B-Act Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej;
- wykluczenia z postępowania ww. konsorcjum;
- dokonania ponownej oceny złożonych ofert.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności
na następujące okoliczności:
Zdaniem Odwołującego w toku postępowania Zamawiający pominął istotne fakty
świadczące o podaniu przez wybranego wykonawcę nieprawdziwych informacji oraz o
niewykazaniu spełniania warunków udziału postawionych w rozdziale V pkt 6.1) lit. b) SIWZ.
Wedle Odwołującego w Rozdziale V pkt 6.1) SIWZ Zamawiający w opisie sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału podał, iż Wykonawca musi wykazać się
doświadczeniem polegającym na „wykonaniu z należytą starannością w okresie ostatnich 3
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługi polegającej na:
a) pełnieniu funkcji Inżyniera według Warunków Kontraktowych FIDIC lub
równoważnych, dla dwóch budów i/lub przebudów drogi klasy min. G o długości nie
mniejszej niż 10 km, z czego jedna musi również obejmować budowę i/lub
przebudowę wiaduktu drogowego nad torami PKP o długości co najmniej 45 m i klasy
obciążeń A wg PN-85/S-10030;
b) pełnił usługę polegającą na Pomocy Technicznej w zakresie doradztwa organizacyjno
- prawnego dla projektu którego wartość kosztorysowa robót była równa lub
przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy".
Ponadto Odwołujący wskazał również, iż jednocześnie wykonawcy zostali zobowiązani
do załączenia wykazu wykonanych usług według wzoru załącznika nr 5 do SIWZ.
Zdaniem Odwołującego treść ww. pkt a) oznacza, iż w celu spełnienia warunków udziału
wykonawcy powinni wykazać się wykonaniem dwóch usług polegających na pełnieniu
funkcji Inżyniera dla dwóch budów, przy czym usługi te powinny być zakończone, co
wynika z zapisu SIWZ („doświadczenie polegające na wykonaniu" - forma dokonana
czasownika).
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż wybrany wykonawca w treści załączonego do oferty
wykazu wykonanych usług podał dwie usługi polegające na „świadczeniu usług konsultanta,
projektanta oraz inżyniera kontraktu" dla dwóch inwestycji:
1. Budowa autostrady M3 Clonee do Kells PPP oraz
2. Budowa drogi N25 - obwodnica Waterford.
Zdaniem Odwołującego odnosząc się do pierwszego z ww. projektów należy stwierdzić, iż
zamieszczenie jego w wykazie jest działaniem nieuprawnionym ze względu na fakt
nieukończenia przez konsorcjum WYG International sp. z o.o. wykonywania tej usługi, co
wynika z informacji zamieszczonych na stronie internetowej National Roads Authority (NRA)
- zamawiającego budowę drogi, nad którą, według wykazu, pełnił usługę inżyniera kontraktu
WYG International. Faktyczna data ukończenia budowy drogi prognozowana jest na lipiec
2010 r. co można przeczytać na stronach internetowych NRA:
http://www.nra.ie/PublicPrivatePartnership/ContractorsNewsletters/file.l5802fen.pdf (wydruk
w załączeniu).
Zdaniem Odwołującego jest faktem powszechnie znanym, iż usługa polegająca na
pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu jest bezpośrednio związana z robotą budowlaną i trwa
do jej zakończenia. Wobec tego fakt nieukończenia roboty budowlanej świadczy o
nieukończeniu usługi z nią związanej. W świetle powyższej argumentacji wybrany w
przedmiotowym postępowaniu wykonawca w sposób świadomy podał fałszywą informację
(polegającą na umieszczeniu w wykazie wbrew wymogom SIWZ usługi niezakończonej),
mającą wpływ na spełnienie przez niego warunków udziału, a więc na wynik postępowania.
Odwołujący podkreślił również, że konsorcjum WYG International sp. z o.o. podało
fałszywą informację również w przypadku drugiej z ww. inwestycji ujawnionych w wykazie, tj.
w zakresie przedmiotu wykonywanych w ramach kontraktu usług. Zamawiający, zdaniem
Odwołującego w SIWZ wymagał wykazania doświadczenia w zakresie wykonywania usługi
inżyniera kontraktu i treść wykazu ten fakt potwierdza. Jednakże powszechnie dostępne
informacje dotyczące budowy obwodnicy Waterford - drogi N25 - wskazują, iż do zadań
konsorcjum WYG International sp. z o.o. należał nadzór autorski - projektowanie robót
budowlanych, nie zaś jak wymagał w SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, nadzór
inwestorski. Powyższe informacje można wyczytać chociażby z oficjalnej broszury Waterford
Joint Venture, która została wskazana przez konsorcjum WYG
International sp. z o.o. jako zleceniodawca usługi. Treść broszury dotyczącej budowy drogi
N25 można znaleźć pod adresem: http://www.waterfordcity.ie/n25bypass/files/N25-
PromoBrouchure.pdf (wydruk w załączeniu). Broszura wskazuje na 12 stronie, iż konsorcjum
WYG International sp. z o.o. odpowiada za 'Detailed Design' czyli „szczegółowe
projektowanie", co jest sprzeczne z informacją zawartą w wykazie wykonanych usług. Ten
sam dokument wskazuje, iż Inżynierem projektu (Consulting Engineer) była firma Mott
MacDonald Ireland Ltd.
Odwołujący zauważył również, iż powyższą rozbieżność potwierdza treść
załączonych do wykazu referencji wystawionych przez Waterford Joint Venture, w której
czytamy (wersja oryginalna - angielska), iż konsorcjum WYG International sp. z o.o.
wykonywało prace jako konsultant, projektant i nadzorca „autorski" (consultants, designers
and construction supervisors), a nie, jak widnieje w wersji przetłumaczonej na język polski:
konsultant, projektant oraz inżynier kontraktu. Inżyniera kontraktu określa się w języku
angielskim mianem Engineer. Należy wskazać, iż tłumaczenie dokumentu na język polski nie
zostało dokonane przez tłumacza przysięgłego, wobec czego jego wiarygodność i wierność
względem oryginału tym bardziej może budzić wątpliwości. Jednocześnie Odwołujący
podniósł, iż nazewnictwo angielskie Warunków Kontraktowych dla budowy FIDIC, w
odniesieniu do inżyniera dla potrzeb kontraktu (wymieniony w Rozdziale V pkt 6.1 SIWZ
warunek określał, iż wymagane doświadczenie ma dotyczyć pełnienia funkcji inżyniera
właśnie w rozumieniu FIDIC lub warunków równoważnych) brzmi 'Engineer for the purposes
of the contract' nie „construction supervisor”. Wskazuje to, iż referencje załączone przez
wykonawcę na potwierdzenie należytego wykonania usługi nie potwierdzają zgodnego z
umową wykonania usługi pełnienia funkcji inżyniera kontraktu (która jak wyżej wykazano nie
miała miejsca). Zdaniem Odwołującego powyższe oznacza, iż wybrany wykonawca podał
nieprawdziwą informację w wykazie wykonanych usług, która w oczywisty sposób wpłynęła
na wynik postępowania, ponieważ zdecydowała o wyborze wykonawcy, który w
rzeczywistości nie spełniał warunków udziału w postępowaniu.
Wedle Odwołującego powyższe fakty wskazują na dwie okoliczności skutkujące
wykluczeniem konsorcjum WYG z udziału w postępowaniu. Jedną z nich jest niespełnienie
warunków udziału, a drugą podanie informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na
wynik postępowania. Należy zwrócić uwagę, iż ta druga okoliczność stanowi zgodnie z art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy samodzielną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, t.j. na wyrok KIO z dnia
28 września 2009, sygn. Akt KIO/UZP 1161/09: „w przypadku, gdy wykonawca złożył w
ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, zamawiający ma
bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o udzielenie
zamówienia” oraz wyrok KIO z dnia 12 października 2009, sygn. Akt KIO/UZP 1223/09:
„obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, z przyczyn określonych w art. 24 ust. 2
pkt 2 p.z.p., podlega zaktualizowaniu na każdym etapie postępowania, gdy zamawiający
poweźmie sprawdzoną lub przyznaną wiadomość o okolicznościach złożenia nieprawdziwej
informacji”. Nie ma również możliwości, aby zamawiający wzywał do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 w celu sanowania oferty pod względem spełniania
warunków podmiotowych „ponieważ uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 p.z.p. podlega
dokument niezłożony, lub dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma dokument
zawierający nieprawdziwe dane” (wyrok KIO z dnia 12 października 2009, sygn. Akt KIO/UZP
1223/09). Odwołujący zauważył, iż zdaniem Izby „przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. nie
uzależnia wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, od wykazania
winy tego wykonawcy." (wyrok KIO z dnia 28 września 2009, sygn. Akt KIO/UZP 1161/09).
Powyższa argumentacja wskazuje zdaniem Odwołującego, iż bezwzględnym obowiązkiem
Zamawiającego jest wykluczenie konsorcjum WYG International sp. z o.o. z niniejszego
postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 15 kwietnia 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2010/S 76 – 113433 z dnia 20 kwietnia 2010 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp i wynosi 3.116.750,00 zł, co stanowi równowartość 811.865,07 euro.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi następujące
postanowienia:
W rozdziale V („Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków”) pkt 6 o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają m. in. następujące warunki:
1) wykonali z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, usługi polegającej na:
a) pełnieniu funkcji Inżyniera według Warunków Kontraktowych FIDIC lub
równoważnych, dla dwóch budów i/lub przebudów drogi klasy min. G o długości nie
mniejszej niż 10 km, z czego jedna musi również obejmować budowę i/lub
przebudowę wiaduktu drogowego nad torami PKP o długości co najmniej 45 m i klasy
obciążeń A wg PN-85/S-10030;
b) pełnił usługę polegającą na Pomocy Technicznej w zakresie doradztwa organizacyjno
- prawnego dla projektu którego wartość kosztorysowa robót była równa lub
przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy.
W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku Zamawiający zgodnie z Rozdziałem VI pkt
1 b) („Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”) wymagał złożenia wykazu
wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli
okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie (załącznik nr 5 do niniejszej
SIWZ), z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia
dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały lub są wykonywane należycie.
W toku postępowania wykonawcy w zakresie niniejszego zapisu SIWZ zadawali
zamawiającemu następujące pytania w powyższym zakresie:
Na pytanie nr 17 dotyczące rozdziału V, pkt 6 1.a) zadane w następujący sposób:
„rozumiemy, że Zamawiający uzna za spełnienie warunku w przedmiotowym postępowaniu,
jeżeli Wykonawca wykonał prace jako Konsultant, Projektant oraz Inżynier Kontraktu (w
ramach projektu M3 Motorway JV) opartego na warunkach stosowanych w Irlandii, które
powstały poprzez dostosowanie i rozwinięcie Warunków Kontraktowych FIDIC oraz prawa
lokalnego oraz potrzeb Zamawiającego, oczywiście przy spełnieniu pozostałych warunków
wynikających z SIWZ?”
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Tak, pod warunkiem, że wykonawca
wykaże dwie budowy i/lub przebudowy dróg klasy min. G o długości nie mniejszej niż 10 km,
z czego jedna musi również obejmować budowę i/lub przebudowę wiaduktu drogowego nad
torami PKP o długości co najmniej 45 m i klasy obciążeń A wg PN-85/S-10030.
Jednocześnie zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający zmienił zapis § 1 ust.
1 umowy na: „Przedmiotem umowy są usługi związane z pełnieniem funkcji Inżyniera
zgodnie z Warunkami Kontraktowymi dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy dla
urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych
projektowanych przez wykonawcę” – 3 wydanie angielsko-polskie niezmienione 2006
(tłumaczenie 1 wydania 1999) dla zadania pn.: „Budowa drogi powiatowej nr 3396D na
odcinku pomiędzy drogą krajową nr 5 a drogą wojewódzką nr 382 i ul. Stęczyńskiego w
Świdnicy” wykonywaniem czynności inspektora nadzoru inwestorskiego oraz koordynatora
czynności inspektorów nadzoru, zgodnie z postanowieniami decyzji o pozwoleniu na
budowę, przepisami polskiego prawa, w szczególności prawa budowlanego i wiedzą
techniczną oraz po zakończeniu realizacji projektu wykonania badań osiągniętych rezultatów
i raportu porealizacyjnego zgodnego z wymogami decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia i raportów według wytycznych i
wymagań Regionalnego Programu Operacyjnego”.
Do oferty wykonawcy konsorcjum firm: 1. WYG International Sp. z o.o., 2. WYG
Ireland LIMITED, 3. B-Act Sp. z o.o. w zakresie warunku doświadczenia i wiedzy z rozdziału
V, pkt 6 1.a) załączono:
- Wykaz usług pt. „Wykaz usług wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat” (wskazując 1.
usługę Konsultanta, Projektanta oraz Inżyniera Kontraktu dla inwestycji „Budowa autostrady
M3 Clonee do Kells PPP oraz 2. usługę Konsultanta, Projektanta oraz Inżyniera Kontraktu
dla inwestycji „Budowa drogi N25 – obwodnica Waterford”),
- referencje potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie.
W zakresie warunku doświadczenia i wiedzy z rozdziału V, pkt 6 1.b) w niniejszym
wykazie wskazano usługę Pomocy Technicznej w zakresie doradztwa organizacyjno-
prawnego wraz z załączoną referencją.
W dniu 31 maja 2010 r. Zamawiający na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wezwał wykonawcę konsorcjum firm: 1. WYG International Sp. z o.o., 2. WYG Ireland
LIMITED, 3. B-Act Sp. z o.o. do uzupełnienia załączonych dokumentów o dodatkowe
dokumenty, gdyż zdaniem Zamawiającego w złożonych wraz z ofertą dokumentach brak jest
dokumentu dotyczącego nie zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne
lub społeczne wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert.
W dniu 2 czerwca 2010 r., w odpowiedzi na wezwanie, wykonawca konsorcjum firm:
1. WYG International Sp. z o.o., 2. WYG Ireland LIMITED, 3. B-Act Sp. z o.o. wyjaśnił
Zamawiającemu (w zakresie zaświadczenia dotyczącego wykonawcy WYG Ireland
LIMITED) , iż w myśl prawa obowiązującego na terytorium Irlandii składki na ubezpieczenie
społeczne oraz zdrowotne odprowadzane są wraz z podatkiem do Ministra Finansów
poprzez lokalne urzędy skarbowe. Wobec powyższego dokument załączony do oferty,
potwierdzający niezaleganie w opłacaniu podatków potwierdza jednocześnie niezaleganie w
opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne oraz zdrowotne, i że przedmiotowy
dokument wydawany jest wyłącznie raz w roku i zachowuje swoją aktualność przez cały rok,
którego dotyczy.
W dniu 14 czerwca 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach
postępowania – wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę wykonawcę
konsorcjum firm: 1. WYG International Sp. z o.o., 2. WYG Ireland LIMITED, 3. B-Act Sp. z
o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy konsorcjum firm: 1. WYG International Sp. z
o.o., 2. WYG Ireland LIMITED, 3. B-Act Sp. z o.o., jak również oświadczenia i
stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że w związku iż przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia w
życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów
przejściowych ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania znajdują
zastosowanie przepisy Prawa zamówień publicznych z uwzględnieniem wskazanych powyżej
nowelizacji, które weszły w życie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009 roku oraz w dniu 29
stycznia 2010 roku.
Następnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
interesem w uzyskaniu danego zamówienia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o
których stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Należy wskazać, iż zdaniem Izby niesłuszne jest
twierdzenie, że Odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu danego zamówienia, ze
względu na fakt, iż cena oferty Odwołującego przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Kwota, jaką Zamawiający odczytuje bezpośrednio przed otwarciem ofert, to jedynie
jego deklaracja w zakresie posiadanych przez niego w danym momencie środków
finansowych. Jednakże należy wskazać, iż powyższa kwota może ulec zmianie, np. może
okazać się że Zamawiający będzie mógł zwiększyć środki przeznaczone na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia.
Na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż przystąpienie
wykonawcy konsorcjum firm: 1. WYG International Sp. z o.o., 2. WYG Ireland LIMITED, 3. B-
Act Sp. zo.o. (dalej zwany: „Przystępującym”), po stronie Zamawiającego jest skuteczne,
gdyż zgłosił on przystąpienie w dniu 28 czerwca 2010 r. (data wpływu pisma do Prezesa
Izby), tj. w 4- dniu (ponieważ 3 dzień jako dzień ustawowo wolny od pracy upływał w dniu 27
czerwca 2010 r. w niedzielę) od daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz
z wezwaniem do przyłączenia się do postępowania, co miało miejsce w dniu 24 czerwca
2010 r.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia
i stanowiska Stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
pzp, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy.
Izba podzieliła pogląd Odwołującego, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia (zawartym w rozdziale V pkt 6.1) a) a polegającym na wykazaniu się
wykonaniem z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera według Warunków
Kontraktowych FIDIC lub równoważnych, dla dwóch budów i/lub przebudów drogi klasy min.
G o długości nie mniejszej niż 10 km, z czego jedna musi również obejmować budowę i/lub
przebudowę wiaduktu drogowego nad torami PKP o długości co najmniej 45 m i klasy
obciążeń A wg PN-85/S-10030.
Zwarzywszy, iż Zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku zgodnie z
Rozdziałem VI pkt 1 b) („Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”) wymagał
złożenia wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie (załącznik
nr 5 do niniejszej SIWZ), z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały lub są wykonywane
należycie, należy stwierdzić, iż usługa polegająca na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu nie
jest zarówno usługą o charakterze ciągłym jak i zarówno nie może być zaliczana do usług
okresowych. Jednakże nie ulega wątpliwości, że niniejsza usługa charakteryzuje się
możliwością wyodrębnienia pewnych etapów i jest realizowana sukcesywnie, jednakże w
świetle przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 228, poz. 1817) wykonawca wykazując w wykazie
usługi polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu musi wykazać usługi już
zakończone.
Powyższą okoliczność, potwierdził również Zamawiający na rozprawie oraz w odpowiedzi
na pytanie nr 17 wskazując, iż w świetle V pkt 6.1) a) wykonawcy mieli wykazać się dwiema
usługami polegającymi na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu, a Zamawiający rozumiał
powyższy warunek w ten sposób, iż chodziło mu o wykazanie usług już zrealizowanych.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, w zakresie dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie zamówienia polegającego na świadczeniu usług Konsultanta,
Projektanta, oraz Inżyniera Kontraktu dla inwestycji „Budowa autostrady M3 Clonee do Kells
PPP”, załączonych przez Przystępującego do oferty, Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego, że realizacja powyższej usługi wskazanej przez Przystępującego w wykazie
na dzień składania ofert nie została zakończona. Co zostało wcześniej wskazane,
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się dwiema usługami polegającymi na
pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu, a usługi te miały być przez wykonawców ukończone.
Z dokumentacji przedłożonej przez Zamawiającego wynika, iż Przystępujący załączył do
swojej oferty kopię referencji poświadczoną za zgodność z oryginałem (w języku angielskim)
w zakresie świadczenia usługi Konsultanta, Projektanta, oraz Inżyniera Kontraktu dla
inwestycji „Budowa autostrady M3 Clonee do Kells PPP”, jednocześnie załączając jej
tłumaczenie. Powyższe tłumaczenie nie było jednak tłumaczeniem dokonanym przez
tłumacza przysięgłego. Z treści niniejszej referencji możemy wyczytać, iż „firma WYG Ireland
Limited wykonywała prace jako konsultant, Projektant oraz Inżynier Kontraktu w ramach
projektu pomiędzy październikiem 2006 do dnia dzisiejszego dla M3 Motorway JV” (t.j. do
dnia jej wystawienia, tzn. 25.03.2010 r.). Izba zauważa, na zwrot „wykonywała”, wskazując
jednocześnie, iż powyższy zwrot nie przesądza jednoznacznie, że powyższa usługa został
już definitywnie zrealizowana, wręcz przeciwnie można wnioskować, iż sokoro wykonawca
na dzień 25 marca 2010 r. wykonywał powyższą usługę, wykonując ją do dnia dzisiejszego,
(czyli do dnia 25 marca 2010 r.) to tym samym była ona jeszcze w trakcie jej realizacji.
Powyższe potwierdza również fakt, iż w wykazie wykonawca wskazał, że „zadanie było
realizowane” nie przesądzając że zostało one przez wykonawcę zrealizowane. Izba
zauważa, iż dokonując analizy treści referencji dotyczącej świadczenia usługi Konsultanta,
Projektanta, oraz Inżyniera Kontraktu dla inwestycji „Budowa autostrady M3 Clonee do Kells
PPP”, nie można postawić znaku równości pomiędzy stwierdzeniem „firma wykonywała (…)”
a stwierdzeniem, iż „firma powyższą usługę wykonała”. Dopiero użycie tego drugiego zwrotu
w treści referencji potwierdzałoby, i jednoznacznie wskazywało, że realizacja powyższej
usługi została zakończona.
Ponadto Izba nie dała wiary stwierdzeniom Przystępującego, że skoro otwarcie drogi M3
Clonee do Kells PPP nastąpiło w dniu 4 czerwca 2010 r. to tym samym zakończenie prac
inżyniera kontraktu musiało nastąpić kilka miejscy wcześniej. Przystępujący powołał się na
stronę internetową Ministerstwa Transportu, nie przedkładając Izbie w tym zakresie
konkretnych dowodów. Dodatkowo, co wzmacnia niniejszą argumentację, należy także
wskazać, że Przystępujący nie przedłożył żadnych umów, które potwierdzałyby zrealizowanie
niniejszej usługi twierdząc, iż jego zdaniem wystarczające są referencje dołączone do oferty,
za które ponosi on pełną odpowiedzialność.
Izba dała również wiarę przedłożonemu przez Odwołującego tłumaczeniu z języka
angielskiego (dokonanego przez tłumacza przysięgłego) referencji dotyczącej świadczenia
usługi Konsultanta, Projektanta, oraz Inżyniera Kontraktu dla inwestycji „Budowa autostrady
M3 Clonee do Kells PPP”. Zgodnie z niniejszym tłumaczeniem „firma WYG Ireland Limited
(WYG) pełni rolę Konsultanta Projektów i Budowy w powyższym projekcie od października
2006 r. do dnia dzisiejszego, na rzecz M3 Motorway JV (…)”. Treść powyższego tłumaczenia
wskazuje jednoznacznie, że na dzień 25.03.2010 r. (data referencji) WYG Ireland Limited nie
zakończyła realizacji niniejszej usługi co potwierdza również, dalsza część tłumaczenia
niniejszej referencji wskazując, iż „Dotychczasowe usługi były wykonywane terminowo (…)”.
Podsumowując powyższą analizę, biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego
złożonego na rozprawie należy stwierdzić, że usługa Konsultanta, Projektanta, oraz Inżyniera
Kontraktu dla inwestycji „Budowa autostrady M3 Clonee do Kells PPP, nie może być brana
pod uwagę przy ocenie spełniania warunku doświadczenia i wiedzy polegającym na
wykazaniem się wykonaniu z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera według
Warunków Kontraktowych FIDIC lub równoważnych, dla dwóch budów i/lub przebudów drogi
klasy min. G o długości nie mniejszej niż 10 km, z czego jedna musi również obejmować
budowę i/lub przebudowę wiaduktu drogowego nad torami PKP o długości co najmniej 45 m i
klasy obciążeń A wg PN-85/S-10030.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego w toku
postępowania przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała, iż zarzut powyższy jest zasadny
w świetle ustalonych okoliczności sprawy. W konsekwencji potwierdzenia się zarzutu nie
wykazania się spełnieniem warunku doświadczenia i wiedzy wskazanym przez
Odwołującego, Izba stwierdziła, iż w konsekwencji doszło do naruszenia w postępowaniu
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, w zakresie dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie zamówienia polegającego na świadczeniu Konsultanta, Projektanta oraz
Inżyniera Kontraktu dla inwestycji „Budowa drogi N25 – obwodnica Waterford”, załączonych
przez Przystępującego do oferty, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że referencja
załączona przez wykonawcę nie potwierdza zgodnego z umową wykonania usługi pełnienia
funkcji inżyniera kontraktu, która zdaniem Odwołującego nie miała miejsca, a w konsekwencji
nie potwierdza spełnienie warunku doświadczenia i wiedzy wskazanego w rozdziale V pkt
6.1) a) a polegającym na wykazaniu się wykonaniem z należytą starannością w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługi polegającej na pełnieniu funkcji
Inżyniera według Warunków Kontraktowych FIDIC lub równoważnych, dla dwóch budów i/lub
przebudów drogi klasy min. G o długości nie mniejszej niż 10 km, z czego jedna musi
również obejmować budowę i/lub przebudowę wiaduktu drogowego nad torami PKP o
długości co najmniej 45 m i klasy obciążeń A wg PN-85/S-10030.
W toku postępowania ustalono, że Zamawiający postawił warunek doświadczenia i
wiedzy w następujący sposób:
- Należało wykazać się wykonaniem z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera
według Warunków Kontraktowych FIDIC lub równoważnych, dla dwóch budów i/lub
przebudów drogi klasy min. G o długości nie mniejszej niż 10 km, z czego jedna musi
również obejmować budowę i/lub przebudowę wiaduktu drogowego nad torami PKP o
długości co najmniej 45 m i klasy obciążeń A wg PN-85/S-10030.
Zdaniem Izby tak dokonany przez Zamawiającego opis w zakresie wykazania się
równoważnością nie został precyzyjnie sformułowany. Należy zwrócić uwagę, że
Zamawiający nie podał kryteriów jakimi będzie kierował się przy ocenie tej równoważności i
co rozumie pod tym pojęciem. Zamawiający nie dookreślił na czym „równoważność” ma
polegać w stosunku do warunków kontraktowych FIDIC, dlatego też zdaniem Izby nie można
przesądzić że referencja dotycząca wykonania zamówienia polegającego na świadczeniu
Konsultanta, Projektanta oraz Inżyniera Kontraktu dla inwestycji „Budowa drogi N25 –
obwodnica Waterford” nie potwierdza spełnienia postawionego warunku. Ponadto
Odwołujący zakwestionował prawidłowość załączonego do oferty tłumaczenia niniejszej
referencji. Na rozprawie Przystępujący złożył kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem
tłumaczenia przysięgłego z języka angielskiego dotyczącego Projektu PPP obwodnicy
Waterford N 25.
Izba wzięła pod rozwagę treść niniejszego tłumaczenia, zgodnie z którym „Spółka WYG
Ireland Limited (WYG) świadczyła usługi konsultingowe, projektowe i nadzoru budowlanego
w projekcie PPP obwodnicy Wateerford N 25 w okresie od kwietnia 2006 r. do października
2009 r. na rzecz BAM Dragados JV. Izba dała wiarę treści tego tłumaczenia, i stwierdza, że w
świetle powyższego nie można przesądzić że Przystępujący przedstawił referencje nie
potwierdzające spełnienie niniejszego warunku.
Ponadto Izba nie dała wiary wydrukom ze stron internetowych Ministra Sztuki Sportu i
Turystyki (oraz ich tłumaczeniom) ze względu na fakt, iż treść stron internetowych może być
modyfikowana, zmieniana i zdaniem Izby w porównaniu z tłumaczeniem przysięgłym
referencji jest mniej wiarygodna i ma mniejszą moc dowodową.
Reasumując, niedookreślenie przez Zamawiającego co rozumie pod pojęciem
równoważności z jednoczesnym niedookreśleniem kryteriów tej równoważności zdaniem Izby
powoduje, iż nie można przyjąć, że referencja dołączona przez Przystępującego jest
nieprawidłowa i nie potwierdza postawionego warunku.
Podsumowując, Izba stwierdza, że Zamawiający nie powinien dokonując oceny
złożonych ofert brać pod uwagę referencji dotyczącej usługi Konsultanta, Projektanta, oraz
Inżyniera Kontraktu dla inwestycji „Budowa autostrady M3 Clonee do Kells PPP. W tym
stanie rzeczy Przystępujący wykazał się jedynie jedną usługą dotyczącą wykonania
zamówienia polegającego na świadczeniu usług Konsultanta, Projektanta oraz Inżyniera
Kontraktu dla inwestycji „Budowa drogi N25.
Jednakże niezależnie od powyższego Izba zwraca uwagę na treść art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, (którą Zamawiający powinien wziąć pod uwagę w niniejszym postępowaniu), zgodnie z
którym Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
W następnej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy stwierdziła, że powyższy zarzut w
zakresie obu załączonych referencji nie potwierdził się.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Z przepisu tego wynika
zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania Zamawiający musi
zbadać czy zostały spełnione łącznie dwie przesłanki: po pierwsze – stwierdzić zaistnienie
faktu złożenia przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania nieprawdziwych
informacji, po drugie – ustalić, że te nieprawdziwe informacje mają lub mogą mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. W ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie Odwołujący
nie wykazał zaistnienia żadnej z tych przesłanek w stosunku do wykonawcy konsorcjum firm:
1. WYG International Sp. z o.o., 2. WYG Ireland LIMITED, 3. B-Act Sp. zo.o.
Odnosząc się do zarzutu podania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. ECM Group Sp. z o.o., 2. AECOM Sp. z.o.o., 3. AECOM Ltd,
adres dla pełnomocnika: ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa nieprawdziwych informacji w
załączonym wykazie oraz referencji dotyczącej usługi Konsultanta, Projektanta, oraz
Inżyniera Kontraktu dla inwestycji „Budowa autostrady M3 Clonee do Kells PPP mających lub
mogących mieć wpływ na wynik postępowania Izba uznała, iż powyższy zarzut jest
nieuzasadniony.
Aby stwierdzić, że wykonawca konsorcjum firm: 1. ECM Group Sp. z o.o., 2. AECOM
Sp. z.o.o., 3. AECOM Ltd, adres dla pełnomocnika: ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą być spełnione 2
przesłanki. Przede wszystkim należy wykazać, że złożone informacje są nieprawdziwe, a w
niniejszym postępowaniu w świetle dokonanej analizy referencje nie przesądzają, że
informacje złożone przez Przystępującego są nieprawdziwe. Zaistniałe wątpliwości czy
Przystępujący załączył referencje potwierdzające spełnienie warunku nie mogą stanowić
podstawy do automatycznego uznania, że są one nieprawdziwe. Wręcz przeciwnie to
Zamawiający błędnie zinterpretował treść załączonych referencji i to na nim spoczywa
obowiązek wyjaśnienia powyższych wątpliwości na podstawie dyspozycji art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do wykluczenia
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu podania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. ECM Group Sp. z o.o., 2. AECOM Sp. z.o.o., 3. AECOM Ltd,
adres dla pełnomocnika: ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa nieprawdziwych informacji w
załączonym wykazie oraz referencji dotyczącej świadczenia usługi Konsultanta, Projektanta
oraz Inżyniera Kontraktu dla inwestycji „Budowa drogi N25 – obwodnica Waterford” mających
lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania Izba uznała, iż powyższy zarzut jest
również chybiony.
Odnośnie złożenia nieprawdziwych informacji – nie ulega wątpliwości, że skoro
kryteria równoważności w zakresie warunków kontraktowych FIDIC nie zostały dookreślone
to z literalnego brzmienia warunku możemy wnioskować, iż Przystępujący w niniejszym
zakresie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, co oznacza że w
niniejszym postępowaniu nie zostały złożone informacje nieprawdziwe mające lub mogące
mieć wpływ na wynik postępowania. Tym samym w zakresie przedłożonej referencji
dotyczącej świadczenia usługi Konsultanta, Projektanta oraz Inżyniera Kontraktu dla
inwestycji „Budowa drogi N25 – obwodnica Waterford” zdaniem Izby nie potwierdziły się
zarzuty, które skutkowałyby wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zważywszy, iż Izba stwierdziła, że wykonawca Przystępujący na podstawie
załączonych do oferty referencji nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia i wiedzy z
rozdziału V pkt 6.1) a) SIWZ, t.j. nie wykazał się dwiema usługami polegającymi na pełnieniu
funkcji Inżyniera Kontraktu, to tym samym naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp miało wpływ na wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1,
2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………