KIO 1288/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1288/10
WYROK
z dnia 13 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez:
Strabag sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków od czynności Zamawiającego –
Gminy Sławno, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 31, 26-332 Sławno
przy udziale Bożeny Tchórz, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Binstal,
Bożena Tchórz, ul. Spalska 26/28, 97-200 Tomaszów Maz., zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Strabag sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20.000 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Odwołującego Strabag sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków;
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Odwołującego - Strabag sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz
Zamawiającego - Gminy Sławno, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 31, 26-332 Sławno,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1288/10
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759), którego przedmiotem jest „wykonanie robót budowlanych Projektu pn. Rozwój obszarów
inwestycyjnych wokół Łódzkiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej – Podstrefa Sławno poprzez modernizację dróg
dojazdowych oraz skanalizowanie terenów (Działanie 2.1: Gospodarka wodno–ściekowa)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 kwietnia 2010r. pod nr S/75-111707.
W dniu 10 czerwca 2010 r., zamawiający przesłał odwołującemu informację o wyborze
jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
Od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia
przystępującego, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia jego oferty odwołujący wniósł w dniu
24 czerwca 2010r. odwołanie, w którym zarzucił błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy w związku z art. 26 ust. 2b, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 w
zw. z art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego, który
uznał iż przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, poprzez przedstawienie zobowiązania
podmiotu trzeciego do realizacji przedmiotu zamówienia na rzecz przystępującego.
Odwołujący argumentował, że przystępujący wykazując spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przedłożył dokumenty potwierdzające
posiadane doświadczenie i wiedzę przez podmiot trzeci - FAMBUD Jerzy Pietrzak sp. z o.o. w
Skierniewicach, który nie będzie bezpośrednio uczestniczył w realizacji przedmiotowego
zamówienia. Podnosił, że przystępującego i FAMBUD Jerzy Pietrzak sp. z o.o. w Skierniewicach
nie łączy żadna umowa, ani też wykonawca ten nie był przewidziany przez przystępującego jako
realizujący z przystępującym zadania w zakresie zleconych przez Zamawiającego robót.
Podkreślał, że przystępujący w ofercie nie wskazał FAMBUD Jerzy Pietrzak sp. z o.o. w
Skierniewicach jako podmiotu któremu zamierza powierzyć wykonanie robót budowlanych.
Podnosił, powołując się na opinię prawną Urzędu Zamówień Publicznych, zamieszczoną
na stronie internetowej tego urzędu, że wiedza i doświadczenie stanowią składniki
przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego
kompleksu majątkowego. Do składników przedsiębiorstwa zaliczyć należy sumę doświadczeń
zawodowych, renomę która jest praktycznie tożsama z referencjami oraz związane z nimi
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. Doświadczenia nie można zatem samodzielnie
zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim przenosząc go na określony podmiot.
Doświadczenie stanowi indywidualny dorobek przedsiębiorstwa, a jako taki dzieli zawsze byt
prawny przedsiębiorstwa. Stąd też, dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami
podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne
powinno być powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu chociaż części
udzielonego zamówienia. Odwoływanie się przez Wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego
musi mieć charakter rzeczywisty, w tym znaczeniu, że zasoby te będą wykorzystywane przy
wykonywaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca).
Mając powyższe na uwadze wywodził, że przystępujący nie wykazał realizacji inwestycji
polegającej na budowie/rozbudowie lub przebudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości
min. 420 m3/dobę i wartości robót co najmniej 5 000 000,00 zł, a co za tym idzie jego oferta nie
spełniła wymagań SIWZ i jako taka, powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona.
W oparciu o powyższą argumentację odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) wykluczenie przystępującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty;
3) dokonania ponownej oceny ofert bez uwzględnienia oferty odwołującego.
Zamawiający w dniu 30 czerwca 2010 r. przesłał pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania wzywając ich do
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępujący otrzymał kopię odwołania i
wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 30 czerwca 2010 r.
Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego doręczając przystąpienie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej w dniu 2 lipca 2010 r.
W uzasadnieniu Przystępujący podnosił, że z brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych wynika, iż każdy z wykonawców składających ofertę chcąc spełnić
opisane warunki udziału w postępowaniu może posłużyć się wiedzą i doświadczeniem tzw.
podmiotu trzeciego. Jednocześnie, jego zdaniem, przepis ten nie nakłada obowiązku by podmiot
ten uczestniczył w realizacji zamówienia. Wywodził, że przepis ten nie nakłada obowiązku by
podmiot udostępniający oraz wykonawcę łączyła jakakolwiek umowa. Argumentował, że również
Zamawiający w zapisach specyfikacji nie wymagał bezpośredniego uczestnictwa jako
podwykonawcy podmiotu użyczającego wiedzę i doświadczenie. Podkreślał, że obowiązek
automatycznego i obowiązkowego udziału jako podwykonawcy w realizacji części zamówienia
podmiotu przekazującego wiedzę i doświadczenie ogranicza możliwość kształtowania stosunku
prawnego do jednej możliwości tj. do umowy podwykonawstwo. Wywodził także, że opinia
prawna Urzędu Zamówień Publicznych, na którą powoływał się Odwołujący, nie stanowi źródła
prawa i nie może rodzić określonych obowiązków po stronie wykonawców jak i zamawiających.
Przystępujący zwracał również uwagę, że wskazał w ofercie jako kierownika robót
konstrukcyjno-budowlanych jednego z pracowników podmiotu udzielającego wiedzy i
doświadczenia. Podnosił, że osoba ta była kierownikiem robót przy realizacji zadań w zakresie
oczyszczalni ścieków, które wskazane zostały w wykazie robót złożonym przez przystępującego.
Oświadczył, że od 2001 roku przystępującego i FAMBUD Jerzy Pietrzak sp. z o.o. w
Skierniewicach łączy umowa o wzajemnej współpracy, pomocy technicznej, konsultingu i
doradztwie.
W oparciu o powyższą argumentację przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w dniu 2 lipca 2010 r. przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie. Argumentował, że przyjęcie zasady, iż podmioty udzielające wiedzy i
doświadczenia muszą bezwzględnie uczestniczyć w realizacji zadania jako podwykonawcy
ogranicza możliwy stosunek prawny ich łączący z podmiotem któremu tej wiedzy i doświadczenia
udzielają do jednej możliwości tj. umowy podwykonawstwa. Podnosił, że wydaje się to być zbyt
daleko idącą ingerencją w przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i wykładnią zawężającą możliwości
dowolnego stosunku prawnego, który ten przepis umożliwia. Podnosił, że z literalnego brzmienia
cytowanego przepisu wnioskować należy, że każdy Wykonawca ubiegający się o zamówienie
publiczne w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonego w art. 22
ust. 1 pzp może „podeprzeć" się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego i nie jest tu ważny
stosunek prawny łączący strony.
Podkreślał, że złożona przez przystępującego oferta zawiera dokument w postaci
zobowiązania Firmy FAMBUD do oddania przystępującemu niezbędnych zasobów wiedzy i
doświadczenia na okres niezbędny do korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Podnosił, że argumentacja odwołującego się wydaje się być sprzeczna z normami zawartymi w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyż ustawodawca nie przewidział w tym zakresie żadnych ograniczeń.
Dlatego też Zamawiający w specyfikacji nie wymagał bezpośredniego uczestnictwa jako
podwykonawcy podmiotu użyczającego wiedzę i doświadczenie. Takie ograniczenie, jego
zdaniem, może bowiem zostać uznane nie tylko za naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ale i
dyrektyw wspólnotowych - 26 ust. 2b Pzp stanowi transpozycję do prawa krajowego postanowień
m.in. art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.).
Zamawiający nie podzielał także stanowiska Odwołującego się, że wymogi dotyczące
obowiązku wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków określonych w SIWZ, stanowią
przesłanki bezwzględne udziału w postępowaniu, a ich brak skutkować winien na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp wykluczeniem. Zwracał uwagę, że wykluczenie wykonawcy na
zasadzie określonej w art. 24 ust. 2 pkt. 4 pzp, a w konsekwencji odrzucenie oferty zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt. 5 pzp, nastąpić może tylko i wyłącznie po uprzednim wezwaniu wykonawcy w
trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, które potwierdzą
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W oparciu o powyższą argumentację zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia a przede wszystkim oferty
złożone przez wykonawców jak również biorąc pod uwagę dokumenty, oświadczenia i
stanowiska Stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych. Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, wynosi
12.442.031,30 EURO, podczas gdy wartość zamówienia, od której uzależniony został obowiązek
przekazywania przez Zamawiającego - jednostkę samorządu terytorialnego ogłoszenia o
zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich wynosi 4.845.000 EURO.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że spór pomiędzy Stronami dotyczy
interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym przede wszystkim
sposobu wykazania przez wykonawcę zamierzającego polegać na zasobach należących do innego
podmiotu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje, że wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, przy czym w takiej sytuacji zobowiązany
jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia.
W świetle powyższego przepisu, dopuszczalne jest udzielenie przez inny podmiot
wymienionych w nim zasobów w pełnym jak i określonym zakresie – zarówno wszystkich
wymienionych w przepisie art. 26 ust. 1 b ustawy (wiedzy, doświadczenia, potencjału
technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowych) jak i
niektórych spośród tych zasobów.
Nie ulega także wątpliwości, że dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi
być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego, co do tego czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu
jest uprawniony do dysponowania nim a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału
innego podmiotu oraz czy podmiot udzielający odpowiednich zasobów rzeczywiście je posiada.
Stwierdzenie tego dysponowania przez wykonawcę winno być bowiem konsekwencją pozytywnej
oceny przez zamawiającego dowodu, jakim jest zobowiązanie podmiotu trzeciego. Omawiany
przepis wymaga udowodnienia przez wykonawcę zamierzającego skorzystać z zasobów
należących do innego podmiotu, że będzie nimi dysponował, wskazując jako przykładowy
sposób tego udowodnienia przedłożenie pisemnego zobowiązania innego podmiotu do oddania
do dyspozycji tych zasobów. Udowodnienie dysponowania wymienionymi w art. 22 ust. 1 pkt 2)
– 4) ustawy Prawo zamówień publicznych zasobami może mieć różną postać oraz treść –
stosownie do rodzaju tego zasobu a także stosunku prawnego łączącego wykonawcę z
podmiotem udzielającym zasobu jak i charakteru i zakresu porozumienia pomiędzy tymi
podmiotami. Udowodnienie to powinno obejmować nie tylko wykazanie faktu udostępnienia
wykonawcy zasobów przez uprawnionego ich dysponenta (podmiot trzeci udzielający
odpowiednich zasobów), ale także wykazanie, że podmiot udzielający zasobu wykonawcy
ubiegającemu się o zamówienie rzeczywiście nim dysponuje.
Ponadto, zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień
publicznych (bądź inne, odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) winno wyrażać w sposób
wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie
odpowiedniego zasobu – wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne istotne
okoliczności, w tym, wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji gdy przedmiotem udzielenia
są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego
obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia,
taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w
wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci
(jako podwykonawca, doradca czy na innej podstawie) musi jednak zostać wykazane przez
wykonawcę, bowiem nie można przekazać, ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i
doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W
przeciwnym bowiem wypadku zamawiający będzie uprawniony do uznania, że wykonawca
polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo tylko zobowiązanie do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego
podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem.
Na uwagę zasługuje fakt, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem
implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi. Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w
zakresie możliwości powoływania się na doświadczenie podmiotów trzecich wynika, że
powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty.
Innymi słowy, zamawiający musi upewnić się, że wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji
zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia. „Takie odwołanie się do zewnętrznych
środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający
ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta
ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie
naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania
zamówienia.”. „Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, ze spełnia on
ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi poprzez
oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod
warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do
wykonania zamówienia.” (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-176/98 Holst Italia
SpA przeciwko Comune di Cagliari). Trybunał w orzeczeniu tym wskazywał ponadto, że ciężar
wykazania, że wykonawca faktycznie może korzystać przy wykonywaniu zamówienia z
udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na takie udostępnienie się powołuje.
„Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do
przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio
powiązana, niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może korzystać z
zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania
zamówienia.”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, iż zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu by
wykonawcy legitymowali się wykonaniem (zakończeniem) w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej
roboty budowlanej polegającej na budowie/rozbudowie/przebudowie sieci kanalizacyjnej (kanalizacja
grawitacyjna, tłoczna) o długości co najmniej 15 km (liczonej bez długości przyłączy) i wartości robót
budowlanych co najmniej 5.000.000,00 PLN brutto oraz co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na
budowie/rozbudowie/przebudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości min. 420 m3/dobę i wartości robót
budowlanych co najmniej 5.000.000 PLN brutto”. Na potwierdzenie tak opisanego warunku
zamawiający wymagał przedstawienia wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone - wg załącznika nr 4 do SIWZ. W punkcie 6. A) Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia Zamawiający zawarł postanowienie, że wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia
lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączącego
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Przystępujący - Bożena Tchórz, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Binstal,
Bożena Tchórz, ul. Spalska 26/28, 97-200 Tomaszów Maz. zamieściła w ofercie informację, że
całość przedmiotu zamówienia wykona siłami własnymi, bez powierzenia wykonania żadnej
części zamówienia podwykonawcom. Do oferty załączono wykaz robót budowlanych, w którym
w pkt 4-5 wskazano na roboty budowlane wykonane przez Fambud, Jerzy Pietrzak sp. z o.o. z
siedzibą w Skierniewicach a także pisemne zobowiązanie tego podmiotu, że „zobowiązuje się
oddać do dyspozycji niezbędne zasoby wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia tj. doświadczenie zawodowe zdobyte przy wykonaniu:
- rozbudowa oczyszczalni ścieków w Wólce Kozodawskiej oraz pompowni wodociągowej „Raszyńska”, budowa
magistrali wodociągowej, budowa kanalizacji sanitarnej w m. śabiniec i Siedliska – etap I, Zalesie Górne – etap
–etap Vii IV – część 2 oczyszczalnia ścieków w Wólce Kozodawskiej
- rozbudowa biologiczno – chemiczna oczyszczalni ścieków dla zakładu produkcyjnego O/ZPOW w
Skierniewicach dla Polski Ogród sp. z o.o. …” .
Ponadto na rozprawie w dniu 9 lipca 2010 r. przystępujący złożył umowy lojalnościowe o
wzajemnej współpracy z dnia 2 lipca 2001 roku oraz 2 stycznia 2006 zawarte pomiędzy
udostępniającym zasób wiedzy i doświadczenia a przystępującym.
W świetle tak sformułowanego zobowiązania oraz treści umów o współpracy z dnia 02
lipca 2001 roku oraz 2 stycznia 2006 roku uznać należało, że przystępujący udowodnił, że będzie
faktycznie dysponował zasobami, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2) – 4) ustawy Prawo
zamówień publicznych, w tym w szczególności wymaganą przez zamawiającego wiedzą i
doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy oczyszczalni ścieków. W przedmiotowym
„Zobowiązaniu” znalazła się deklaracja oddania niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia
koniecznych do wykonaniu przedmiotowego zamówienia przez czas jego trwania. Zobowiązanie
to zostało poparte dowodem w postaci przedłożonych na rozprawie umów lojalnościowych o
wzajemnej współpracy pomiędzy udostępniającym zasoby a przystępującym. Z treści
„Zobowiązania” wynika, że zasoby wiedzy i doświadczenia zostaną faktycznie wykorzystane przy
wykonaniu przedmiotowego zamówienia, zaś z treści umów lojalnościowych wynika, że
korzystanie z tego zasobu przybierze charakter doradztwa. Przedmiotem przedłożonych przez
przystępującego umów jest bowiem współpraca polegająca na pomocy technicznej, doradczej i
konsultingowej, wzajemnych informacjach technologicznych, rozwiązywaniu problemów
podczas realizacji robót przez strony umowy. Ponadto w paragrafie 1 ust. 2 tej umowy
zastrzeżono, ze specyfika robót firmy Fambud Jerzy Pietrzak sp. z o.o. polega na kompleksowym
wykonywaniu oczyszczalni ścieków, tj. robót budowlanych co wykonania których swoją wiedzę i
doświadczenie udostępnił Fambud Jerzy Pietrzak sp. z o.o.
W analizowanej sprawie, w świetle złożonych przez przystępującego w postępowaniu
dokumentów, w tym min. zobowiązania podmiotu trzeciego do udzielenia zasobów (wiedzy i
doświadczenia) oraz umów lojalnościowych o wzajemnej współpracy, należało uznać, że
przystępujący, zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w postaci posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, udowodnił bowiem,
że faktycznie przy wykonywaniu zamówienia będzie dysponował zasobem wiedzy i
doświadczenia należącym do podmiotu trzeciego, a podmiot trzeci będzie osobiście uczestniczył
przy wykonywaniu zamówienia w charakterze doradcy. W konsekwencji decyzję zamawiającego w
przedmiocie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, należało
uznać za prawidłową. Nie potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego
zastosowania art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy również należało
uznać za niezasadny, albowiem przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że
konsekwencją nie wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest
konieczność uprzedniego wezwania go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Dopiero po wykonaniu tej czynności Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w
postępowaniu wykonawcę, który nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba wskazuje
w tym miejscu, że konsekwencją nie wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w
postępowaniu nie jest odrzucenie jego oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ, lecz
konieczność wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3
pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 13 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez:
Strabag sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków od czynności Zamawiającego –
Gminy Sławno, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 31, 26-332 Sławno
przy udziale Bożeny Tchórz, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Binstal,
Bożena Tchórz, ul. Spalska 26/28, 97-200 Tomaszów Maz., zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Strabag sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20.000 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Odwołującego Strabag sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków;
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Odwołującego - Strabag sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz
Zamawiającego - Gminy Sławno, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 31, 26-332 Sławno,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1288/10
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759), którego przedmiotem jest „wykonanie robót budowlanych Projektu pn. Rozwój obszarów
inwestycyjnych wokół Łódzkiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej – Podstrefa Sławno poprzez modernizację dróg
dojazdowych oraz skanalizowanie terenów (Działanie 2.1: Gospodarka wodno–ściekowa)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 kwietnia 2010r. pod nr S/75-111707.
W dniu 10 czerwca 2010 r., zamawiający przesłał odwołującemu informację o wyborze
jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
Od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia
przystępującego, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia jego oferty odwołujący wniósł w dniu
24 czerwca 2010r. odwołanie, w którym zarzucił błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy w związku z art. 26 ust. 2b, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 w
zw. z art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego, który
uznał iż przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, poprzez przedstawienie zobowiązania
podmiotu trzeciego do realizacji przedmiotu zamówienia na rzecz przystępującego.
Odwołujący argumentował, że przystępujący wykazując spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przedłożył dokumenty potwierdzające
posiadane doświadczenie i wiedzę przez podmiot trzeci - FAMBUD Jerzy Pietrzak sp. z o.o. w
Skierniewicach, który nie będzie bezpośrednio uczestniczył w realizacji przedmiotowego
zamówienia. Podnosił, że przystępującego i FAMBUD Jerzy Pietrzak sp. z o.o. w Skierniewicach
nie łączy żadna umowa, ani też wykonawca ten nie był przewidziany przez przystępującego jako
realizujący z przystępującym zadania w zakresie zleconych przez Zamawiającego robót.
Podkreślał, że przystępujący w ofercie nie wskazał FAMBUD Jerzy Pietrzak sp. z o.o. w
Skierniewicach jako podmiotu któremu zamierza powierzyć wykonanie robót budowlanych.
Podnosił, powołując się na opinię prawną Urzędu Zamówień Publicznych, zamieszczoną
na stronie internetowej tego urzędu, że wiedza i doświadczenie stanowią składniki
przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego
kompleksu majątkowego. Do składników przedsiębiorstwa zaliczyć należy sumę doświadczeń
zawodowych, renomę która jest praktycznie tożsama z referencjami oraz związane z nimi
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. Doświadczenia nie można zatem samodzielnie
zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim przenosząc go na określony podmiot.
Doświadczenie stanowi indywidualny dorobek przedsiębiorstwa, a jako taki dzieli zawsze byt
prawny przedsiębiorstwa. Stąd też, dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami
podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne
powinno być powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu chociaż części
udzielonego zamówienia. Odwoływanie się przez Wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego
musi mieć charakter rzeczywisty, w tym znaczeniu, że zasoby te będą wykorzystywane przy
wykonywaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca).
Mając powyższe na uwadze wywodził, że przystępujący nie wykazał realizacji inwestycji
polegającej na budowie/rozbudowie lub przebudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości
min. 420 m3/dobę i wartości robót co najmniej 5 000 000,00 zł, a co za tym idzie jego oferta nie
spełniła wymagań SIWZ i jako taka, powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona.
W oparciu o powyższą argumentację odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) wykluczenie przystępującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty;
3) dokonania ponownej oceny ofert bez uwzględnienia oferty odwołującego.
Zamawiający w dniu 30 czerwca 2010 r. przesłał pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania wzywając ich do
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępujący otrzymał kopię odwołania i
wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 30 czerwca 2010 r.
Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego doręczając przystąpienie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej w dniu 2 lipca 2010 r.
W uzasadnieniu Przystępujący podnosił, że z brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych wynika, iż każdy z wykonawców składających ofertę chcąc spełnić
opisane warunki udziału w postępowaniu może posłużyć się wiedzą i doświadczeniem tzw.
podmiotu trzeciego. Jednocześnie, jego zdaniem, przepis ten nie nakłada obowiązku by podmiot
ten uczestniczył w realizacji zamówienia. Wywodził, że przepis ten nie nakłada obowiązku by
podmiot udostępniający oraz wykonawcę łączyła jakakolwiek umowa. Argumentował, że również
Zamawiający w zapisach specyfikacji nie wymagał bezpośredniego uczestnictwa jako
podwykonawcy podmiotu użyczającego wiedzę i doświadczenie. Podkreślał, że obowiązek
automatycznego i obowiązkowego udziału jako podwykonawcy w realizacji części zamówienia
podmiotu przekazującego wiedzę i doświadczenie ogranicza możliwość kształtowania stosunku
prawnego do jednej możliwości tj. do umowy podwykonawstwo. Wywodził także, że opinia
prawna Urzędu Zamówień Publicznych, na którą powoływał się Odwołujący, nie stanowi źródła
prawa i nie może rodzić określonych obowiązków po stronie wykonawców jak i zamawiających.
Przystępujący zwracał również uwagę, że wskazał w ofercie jako kierownika robót
konstrukcyjno-budowlanych jednego z pracowników podmiotu udzielającego wiedzy i
doświadczenia. Podnosił, że osoba ta była kierownikiem robót przy realizacji zadań w zakresie
oczyszczalni ścieków, które wskazane zostały w wykazie robót złożonym przez przystępującego.
Oświadczył, że od 2001 roku przystępującego i FAMBUD Jerzy Pietrzak sp. z o.o. w
Skierniewicach łączy umowa o wzajemnej współpracy, pomocy technicznej, konsultingu i
doradztwie.
W oparciu o powyższą argumentację przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w dniu 2 lipca 2010 r. przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie. Argumentował, że przyjęcie zasady, iż podmioty udzielające wiedzy i
doświadczenia muszą bezwzględnie uczestniczyć w realizacji zadania jako podwykonawcy
ogranicza możliwy stosunek prawny ich łączący z podmiotem któremu tej wiedzy i doświadczenia
udzielają do jednej możliwości tj. umowy podwykonawstwa. Podnosił, że wydaje się to być zbyt
daleko idącą ingerencją w przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i wykładnią zawężającą możliwości
dowolnego stosunku prawnego, który ten przepis umożliwia. Podnosił, że z literalnego brzmienia
cytowanego przepisu wnioskować należy, że każdy Wykonawca ubiegający się o zamówienie
publiczne w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonego w art. 22
ust. 1 pzp może „podeprzeć" się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego i nie jest tu ważny
stosunek prawny łączący strony.
Podkreślał, że złożona przez przystępującego oferta zawiera dokument w postaci
zobowiązania Firmy FAMBUD do oddania przystępującemu niezbędnych zasobów wiedzy i
doświadczenia na okres niezbędny do korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Podnosił, że argumentacja odwołującego się wydaje się być sprzeczna z normami zawartymi w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyż ustawodawca nie przewidział w tym zakresie żadnych ograniczeń.
Dlatego też Zamawiający w specyfikacji nie wymagał bezpośredniego uczestnictwa jako
podwykonawcy podmiotu użyczającego wiedzę i doświadczenie. Takie ograniczenie, jego
zdaniem, może bowiem zostać uznane nie tylko za naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ale i
dyrektyw wspólnotowych - 26 ust. 2b Pzp stanowi transpozycję do prawa krajowego postanowień
m.in. art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.).
Zamawiający nie podzielał także stanowiska Odwołującego się, że wymogi dotyczące
obowiązku wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków określonych w SIWZ, stanowią
przesłanki bezwzględne udziału w postępowaniu, a ich brak skutkować winien na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp wykluczeniem. Zwracał uwagę, że wykluczenie wykonawcy na
zasadzie określonej w art. 24 ust. 2 pkt. 4 pzp, a w konsekwencji odrzucenie oferty zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt. 5 pzp, nastąpić może tylko i wyłącznie po uprzednim wezwaniu wykonawcy w
trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, które potwierdzą
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W oparciu o powyższą argumentację zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia a przede wszystkim oferty
złożone przez wykonawców jak również biorąc pod uwagę dokumenty, oświadczenia i
stanowiska Stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych. Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, wynosi
12.442.031,30 EURO, podczas gdy wartość zamówienia, od której uzależniony został obowiązek
przekazywania przez Zamawiającego - jednostkę samorządu terytorialnego ogłoszenia o
zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich wynosi 4.845.000 EURO.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że spór pomiędzy Stronami dotyczy
interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym przede wszystkim
sposobu wykazania przez wykonawcę zamierzającego polegać na zasobach należących do innego
podmiotu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje, że wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, przy czym w takiej sytuacji zobowiązany
jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia.
W świetle powyższego przepisu, dopuszczalne jest udzielenie przez inny podmiot
wymienionych w nim zasobów w pełnym jak i określonym zakresie – zarówno wszystkich
wymienionych w przepisie art. 26 ust. 1 b ustawy (wiedzy, doświadczenia, potencjału
technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowych) jak i
niektórych spośród tych zasobów.
Nie ulega także wątpliwości, że dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi
być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego, co do tego czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu
jest uprawniony do dysponowania nim a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału
innego podmiotu oraz czy podmiot udzielający odpowiednich zasobów rzeczywiście je posiada.
Stwierdzenie tego dysponowania przez wykonawcę winno być bowiem konsekwencją pozytywnej
oceny przez zamawiającego dowodu, jakim jest zobowiązanie podmiotu trzeciego. Omawiany
przepis wymaga udowodnienia przez wykonawcę zamierzającego skorzystać z zasobów
należących do innego podmiotu, że będzie nimi dysponował, wskazując jako przykładowy
sposób tego udowodnienia przedłożenie pisemnego zobowiązania innego podmiotu do oddania
do dyspozycji tych zasobów. Udowodnienie dysponowania wymienionymi w art. 22 ust. 1 pkt 2)
– 4) ustawy Prawo zamówień publicznych zasobami może mieć różną postać oraz treść –
stosownie do rodzaju tego zasobu a także stosunku prawnego łączącego wykonawcę z
podmiotem udzielającym zasobu jak i charakteru i zakresu porozumienia pomiędzy tymi
podmiotami. Udowodnienie to powinno obejmować nie tylko wykazanie faktu udostępnienia
wykonawcy zasobów przez uprawnionego ich dysponenta (podmiot trzeci udzielający
odpowiednich zasobów), ale także wykazanie, że podmiot udzielający zasobu wykonawcy
ubiegającemu się o zamówienie rzeczywiście nim dysponuje.
Ponadto, zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień
publicznych (bądź inne, odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) winno wyrażać w sposób
wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie
odpowiedniego zasobu – wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne istotne
okoliczności, w tym, wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji gdy przedmiotem udzielenia
są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego
obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia,
taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w
wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci
(jako podwykonawca, doradca czy na innej podstawie) musi jednak zostać wykazane przez
wykonawcę, bowiem nie można przekazać, ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i
doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W
przeciwnym bowiem wypadku zamawiający będzie uprawniony do uznania, że wykonawca
polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo tylko zobowiązanie do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego
podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem.
Na uwagę zasługuje fakt, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem
implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi. Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w
zakresie możliwości powoływania się na doświadczenie podmiotów trzecich wynika, że
powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty.
Innymi słowy, zamawiający musi upewnić się, że wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji
zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia. „Takie odwołanie się do zewnętrznych
środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający
ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta
ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie
naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania
zamówienia.”. „Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, ze spełnia on
ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi poprzez
oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod
warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do
wykonania zamówienia.” (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-176/98 Holst Italia
SpA przeciwko Comune di Cagliari). Trybunał w orzeczeniu tym wskazywał ponadto, że ciężar
wykazania, że wykonawca faktycznie może korzystać przy wykonywaniu zamówienia z
udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na takie udostępnienie się powołuje.
„Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do
przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio
powiązana, niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może korzystać z
zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania
zamówienia.”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, iż zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu by
wykonawcy legitymowali się wykonaniem (zakończeniem) w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej
roboty budowlanej polegającej na budowie/rozbudowie/przebudowie sieci kanalizacyjnej (kanalizacja
grawitacyjna, tłoczna) o długości co najmniej 15 km (liczonej bez długości przyłączy) i wartości robót
budowlanych co najmniej 5.000.000,00 PLN brutto oraz co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na
budowie/rozbudowie/przebudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości min. 420 m3/dobę i wartości robót
budowlanych co najmniej 5.000.000 PLN brutto”. Na potwierdzenie tak opisanego warunku
zamawiający wymagał przedstawienia wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone - wg załącznika nr 4 do SIWZ. W punkcie 6. A) Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia Zamawiający zawarł postanowienie, że wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia
lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączącego
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Przystępujący - Bożena Tchórz, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Binstal,
Bożena Tchórz, ul. Spalska 26/28, 97-200 Tomaszów Maz. zamieściła w ofercie informację, że
całość przedmiotu zamówienia wykona siłami własnymi, bez powierzenia wykonania żadnej
części zamówienia podwykonawcom. Do oferty załączono wykaz robót budowlanych, w którym
w pkt 4-5 wskazano na roboty budowlane wykonane przez Fambud, Jerzy Pietrzak sp. z o.o. z
siedzibą w Skierniewicach a także pisemne zobowiązanie tego podmiotu, że „zobowiązuje się
oddać do dyspozycji niezbędne zasoby wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia tj. doświadczenie zawodowe zdobyte przy wykonaniu:
- rozbudowa oczyszczalni ścieków w Wólce Kozodawskiej oraz pompowni wodociągowej „Raszyńska”, budowa
magistrali wodociągowej, budowa kanalizacji sanitarnej w m. śabiniec i Siedliska – etap I, Zalesie Górne – etap
–etap Vii IV – część 2 oczyszczalnia ścieków w Wólce Kozodawskiej
- rozbudowa biologiczno – chemiczna oczyszczalni ścieków dla zakładu produkcyjnego O/ZPOW w
Skierniewicach dla Polski Ogród sp. z o.o. …” .
Ponadto na rozprawie w dniu 9 lipca 2010 r. przystępujący złożył umowy lojalnościowe o
wzajemnej współpracy z dnia 2 lipca 2001 roku oraz 2 stycznia 2006 zawarte pomiędzy
udostępniającym zasób wiedzy i doświadczenia a przystępującym.
W świetle tak sformułowanego zobowiązania oraz treści umów o współpracy z dnia 02
lipca 2001 roku oraz 2 stycznia 2006 roku uznać należało, że przystępujący udowodnił, że będzie
faktycznie dysponował zasobami, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2) – 4) ustawy Prawo
zamówień publicznych, w tym w szczególności wymaganą przez zamawiającego wiedzą i
doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy oczyszczalni ścieków. W przedmiotowym
„Zobowiązaniu” znalazła się deklaracja oddania niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia
koniecznych do wykonaniu przedmiotowego zamówienia przez czas jego trwania. Zobowiązanie
to zostało poparte dowodem w postaci przedłożonych na rozprawie umów lojalnościowych o
wzajemnej współpracy pomiędzy udostępniającym zasoby a przystępującym. Z treści
„Zobowiązania” wynika, że zasoby wiedzy i doświadczenia zostaną faktycznie wykorzystane przy
wykonaniu przedmiotowego zamówienia, zaś z treści umów lojalnościowych wynika, że
korzystanie z tego zasobu przybierze charakter doradztwa. Przedmiotem przedłożonych przez
przystępującego umów jest bowiem współpraca polegająca na pomocy technicznej, doradczej i
konsultingowej, wzajemnych informacjach technologicznych, rozwiązywaniu problemów
podczas realizacji robót przez strony umowy. Ponadto w paragrafie 1 ust. 2 tej umowy
zastrzeżono, ze specyfika robót firmy Fambud Jerzy Pietrzak sp. z o.o. polega na kompleksowym
wykonywaniu oczyszczalni ścieków, tj. robót budowlanych co wykonania których swoją wiedzę i
doświadczenie udostępnił Fambud Jerzy Pietrzak sp. z o.o.
W analizowanej sprawie, w świetle złożonych przez przystępującego w postępowaniu
dokumentów, w tym min. zobowiązania podmiotu trzeciego do udzielenia zasobów (wiedzy i
doświadczenia) oraz umów lojalnościowych o wzajemnej współpracy, należało uznać, że
przystępujący, zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w postaci posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, udowodnił bowiem,
że faktycznie przy wykonywaniu zamówienia będzie dysponował zasobem wiedzy i
doświadczenia należącym do podmiotu trzeciego, a podmiot trzeci będzie osobiście uczestniczył
przy wykonywaniu zamówienia w charakterze doradcy. W konsekwencji decyzję zamawiającego w
przedmiocie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, należało
uznać za prawidłową. Nie potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego
zastosowania art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy również należało
uznać za niezasadny, albowiem przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że
konsekwencją nie wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest
konieczność uprzedniego wezwania go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Dopiero po wykonaniu tej czynności Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w
postępowaniu wykonawcę, który nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba wskazuje
w tym miejscu, że konsekwencją nie wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w
postępowaniu nie jest odrzucenie jego oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ, lecz
konieczność wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3
pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………