KIO 1295/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1295/10
WYROK
z dnia 8 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 25 czerwca 2010 r. przez ISOPLUS Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 40-599 Katowice, ul. śeliwna 43 od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Stołeczne
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna, 02-591 Warszawa, ul. Stefana
Batorego 2
przy udziale LOGSTOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-807 Zabrze, ul.
Handlowa 1
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ISOPLUS Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 40-599 Katowice, ul. śeliwna 43 i nakazuje zaliczyć na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez ISOPLUS Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 40-599 Katowice, ul. śeliwna 43.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
Sygn. akt KIO 1295/10
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1295/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Stołeczne Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
„dostawę materiałów preizolowanych” (nr post. 183/US/PN/D/10).
16 czerwca 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – ISOPLUS Polska spółka z o.o. w Katowicach – o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
LOGSTOR Polska spółka z o.o. w Zabrzu.
25 czerwca 2010 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przekazał
kopię odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 poprzez potraktowanie
wykonawców w sposób nierówny i nieodrzucenie oferty niespełniającej wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”).
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Uchylenie czynności wyboru ofert.
2. Dokonanie ponownej oceny ofert (przy wykluczeniu LOGSTOR).
3. Ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
4. Ewentualnie unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146
ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Odwołujący podniósł, iż w uzasadnieniu rozstrzygnięcie w zakresie wykluczenia go z
udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w odpowiedzi na stosowne
wezwanie nie złożył zaświadczenia wystawionego przez austriacki odpowiednik KRK, który
potwierdzałoby spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania ofert tj. 24 maja 2010 r. przez członka zarządu spółki,
będącego mieszkańcem Austrii. Ponieważ wraz z ofertą zostało przedłożone oświadczenie
Sygn. akt KIO 1295/10
członka zarządu z dnia 23 kwietnia 2010 r. złożone przed notariuszem Peterem P. w
Lilienfeld w Austrii, dotyczące niekaralności członków zarządu w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt. 5-8 ustawy pzp, należy przyjąć, iż Odwołujący przedłożył dokument, z którego
wynika, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał jednak
Odwołującego do złożenia aktualnej informacji z austriackiego odpowiednika KRK w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 pzp wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert. Zamawiający miał obowiązek wyraźnie i dokładanie
wskazać jakich dokumentów żąda od Odwołującego, jednak nie wskazał, iż przedłożony
dokument ma być wystawiony nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego, ISOPLUS w odpowiedzi na wezwanie dołączył
prawidłowy dokument, zgodny z żądaniem Zamawiającego tj. taki, który potwierdza, iż
członek zarządu spełnia wymogi określone w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 pzp, wystawiony
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert tj. w dniu 9 czerwca
2010 r. Również przepis § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wymaga wyłącznie, aby
dokument, który ma przedłożyć wykonawca w wyniku wezwania zamawiającego był
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Dodatkowo,
niezależnie od tego, iż już ze złożonego przed notariuszem oświadczenia wynikało, iż
Odwołujący przedłożył dokument, z którego wynika, iż spełnia on warunki udziału w
postępowaniu określone w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 pzp, a także niezależnie od prawidłowości
wezwania Zamawiającego, w ocenie Odwołującego dokumenty przedstawione w wyniku
wezwania do ich uzupełnienia powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w dniu wyznaczonym przez Zamawiającego jako termin ich uzupełnienia.
Celem przedłożenia w odpowiedzi na wezwanie stosownych dokumentów jest uzyskanie
przez Zamawiającego potwierdzenia, iż Odwołujący się może zrealizować zadanie objęte
zamówieniem publicznym, a z przedłożonego w wyniku wezwania dokumentu jednoznacznie
wynika, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym przez
Zamawiającego jako termin uzupełnienia.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego został on bezpodstawnie
wykluczony z postępowania, a działanie Zamawiającego powoduje, iż zamówienie publiczne
nie jest przeprowadzane w sposób, który zapewniałby zachowanie uczciwej konkurencji czy
też równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wskazuje, iż oferta wykonawcy LOGSTOR Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Zabrzu nie odpowiada warunkom s.i.w.z. i powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp. Wykonawca LOGSTOR Polska sp. z o.o. pismem z 2
Sygn. akt KIO 1295/10
czerwca 2010 r. został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i
złożenia wyjaśnień. Z pkt. 2 pisma Zamawiającego wynika, iż LOGSTOR załączył do oferty
badania rury preizolowanej izolacją z systemu surowcowego Baytherm PU30HK43F, który w
aprobacie nie jest wymieniony. W załączonej do oferty aprobacie technicznej wymienione są
bowiem następujące systemy surowcowe firmy Bayer do produkcji pianki PUR: Baytherm
PU27HK04R, PU29HK12F, PU29HK98F. W odpowiedzi na wskazane wezwanie LOGSTOR
przyznał, iż nie posiada stosownej aprobaty technicznej, a tym samym nie przedłożył on
stosownej aprobaty, czego wymagał Zamawiający. Ponadto w związku z nieprzedłożeniem
aprobaty LOGSTOR oświadczył, iż w przypadku nie uznania przez Zamawiającego jako
wystarczające złożonych oświadczeń i nie wyrażenia zgody na zastosowanie systemu
PU30HK43F, deklaruje wykonanie rur preizolowanych DN1000 stanowiących przedmiot
zamówienia z zastosowaniem systemu surowcowego Baytherm PU27HK04, który to
zapisany jest w aktualnie posiadanej aprobacie Nr AT-15-7631/2009. Ponieważ
Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert wariantowych, co wprost wynika z
treści ogłoszenia o zamówieniu, LOGSTOR nie miał prawa złożyć oferty wariantowej. Jeżeli
bowiem Wykonawca LOGSTOR zamierzał wykonać przedmiot zamówienia z zastosowaniem
systemu surowcowego Baytherm PU27HK04, na który posiada aprobatę techniczną Nr AT-
15-7631/2009 to powinien był złożyć stosowną ofertę do dnia upływu terminu do składania
ofert tj. do 24 maja 2010 r. W konsekwencji należy uznać, iż Zamawiający albo nie dokonał
szczegółowej weryfikacji zgodności oferty poszczególnych wykonawców z s.i.w.z. powodując
tym samym wybór jako najkorzystniejszej oferty niespełniającej w rzeczywistości wymogów
s.i.w.z. ze względu na fakt, iż nie została złożona stosowna aprobata albo Zamawiający
wybrał złożoną w odpowiedzi na wezwanie ofertę wariantową. W przypadku zaś, gdy
Zamawiający wybrał ofertę bez stosownej aprobaty, postępowanie Zamawiającego w
zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nieodrzucenie oferty, które nie spełniały
wymogów s.i.w.z. jest sprzeczne z przepisami ustawy pzp i nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji. W przypadku natomiast gdy Zamawiający wybrał ofertę wariantową
złożoną przez LOGSTOR w odpowiedzi na wezwanie, naruszył on zasadę uczciwej
konkurencji w ten sposób, że po upływie terminu do otwarcia ofert, kiedy to zostały
upublicznione dane z oferty, dokonał ich modyfikacji zastępując oświadczenie Wykonawcy,
oświadczeniem, które w istotny sposób może zmienić sytuację w postępowaniu.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł na piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
Sygn. akt KIO 1295/10
28 czerwca 2010 r. w poniedziałek (pismem z 25 czerwca 2010 r.) LOGSTOR
POLSKA sp. z o.o. w Zabrzu zgłosił do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.
Wykonawca podniósł w uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia następujące
okoliczności.
Odwołujący błędnie twierdzi, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia, gdyż zgodnie z treścią s.i.w.z. zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt. 4-8 ustawy pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w przypadku gdy
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast aktualnej informacji z KRK składa zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. Dopiero w braku możliwość uzyskania takiego dokumentu, wykonawca może
przedłożyć zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia oświadczenie w powyższym zakresie
złożone przed notariuszem. Odwołujący ma siedzibę Austrii, gdzie wydaje się zaświadczenia
o niekaralności osób fizycznych. Odwołujący nie złożył jednak, stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia, zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego w
powyższym zakresie, ale oświadczenie złożone przed notariuszem. Tym samym
Zamawiający słusznie wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do
uzupełnienia stosownego zaświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył
zaświadczenie wystawione przez austriacki odpowiednik KRK, wystawione w dniu 9 czerwca
2010 r., a więc 16 dni po upływie terminu składania ofert. Jak już była o tym mowa,
zaświadczenie takie, stosownie do § 4 ust. 2 rozporządzenia musi być wystawione nie
później niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie zaś z art. 26 ust. 3
ustawy pzp, złożone na wezwanie zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania ofert. Przedłożone zaś przez Odwołującego zaświadczenie
potwierdza, iż warunki udziału w postępowaniu Odwołujący spełniał 16 dni po upływie
terminu składania ofert, który upłynął w dniu 24 maja 2010 r. Stąd też Odwołujący nie
potwierdził stosownie do art. 26 ust. 2a ustawy pzp, iż na dzień składania ofert brak było
podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 1295/10
Zamawiający nie mógł brać pod uwagę oświadczenia Odwołującego złożonego przed
notariuszem, bowiem w przypadku, gdy możliwe jest uzyskanie zaświadczenia właściwego
organu sądowego lub administracyjnego, wykonawca nie może zastąpić go stosownym
oświadczeniem. Zamawiający nie jest przy tym zobowiązany wskazać ani w s.i.w.z., ani w
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów daty, w której wykonawca winien spełniać warunki
udziału w postępowaniu.
Odwołujący błędnie twierdzi, że oferta LOGSTOR, który zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia stosownie do wymagań s.i.w.z. podlega odrzuceniu. Intencją
Zamawiającego było uzyskanie wyrobu – rur preizolowanych spełniających wymagania
normy PN-EN 253. Nie narzucał oferentom konkretnego systemu surowcowego pianki
poliuretanowej jaki ma być stosowany do produkcji rur preizolowanych, jedynie warunki jakie
mają być spełnione aby zapewnić wymaganą jakość i wytrzymałość. LOGSTOR produkuje
system rur preizolowanych w siedmiu krajach stosując systemy surowcowe takie jak
Elastopor 2130, czy BAYER 27HK oraz BAYER 30HK, przy czym wyrób finalny jest
identyczny niezależnie od kraju pochodzenia i nazwy stosowanej pianki poliuretanowej.
Wszystkie stosowane systemy spełniają wymagania normy PN-EN 253 oraz
Zamawiającego. W ofercie LOGSTOR zawarł informację o nazwie systemu surowcowego,
który standardowo stosowany jest do produkcji rur w fabryce w śorach w Polsce oraz zawarł
oświadczenie o spełnieniu wymagań normy PN-EN 253 wymagane przez Zamawiającego.
Zamawiający, w związku z tym, iż LOGSTOR przedstawił system poliuretanowy Bayertherm
PU30HK43F, który nie był wpisany do aprobaty technicznej wezwał go do złożenia wyjaśnień
i uzupełnienia dokumentów. W odpowiedzi LOGSTOR przedłożył stosowne wyjaśnienia oraz
uzupełnił ofertę o: po pierwsze – badanie przewodności cieplnej zespołu rurowego zgodne z
wymaganiami PN EN 253:2005 Nr 8307/6 z dnia 3 stycznia 2007 r., po drugie –
sprawozdanie z badania zawartości gazów w komórkach Nr 32/EZ12007/5.1/3537/3, po
trzecie – raport z badań właściwości pianki PUR i zespolonej rury preizolowanej Nr B160/6-3
z dnia 22 grudnia 2006 r. W związku z powyższym, LOGSTOR uzupełnił żądane przez
Zamawiającego dokumenty, a zatem jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz oświadczenia i stanowiska
złożone ustnie w toku rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1295/10
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 17 kwietnia 2010 r. nr 2010/S 75-112283, w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.spec.waw.pl), na której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 18.000.000,00 zł, co stanowi równowartość
4.688.721,02 euro, w tym wartość udzielanego zamówienia 2.608.000,00 zł (679.343,58
euro).
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 17 kwietnia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba ustaliła również z urzędu, iż
odwołanie nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie
zasadności wszystkich zarzutów odwołania oznaczałoby, iż został w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym
samym szkodę. W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje się tym interesem, gdyż złożył drugą
ofertę pod względem ceny stanowiącej, zgodnie postanowieniami pkt. 15 s.i.w.z., jedyne
kryterium oceny ofert – zatem uwzględnienie wszystkich zarzutów odwołania otwiera mu
realną możliwość uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie.
śadna ze Stron nie kwestionowała interesu Przystępującego LOGSTOR, który zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym
terminie i zachowując wymóg przekazania jego kopii Stronom postępowania.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś dowody z:
ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, oferty Przystępującego, wezwania
do uzupełnienia dokumentów z 2 czerwca 2010 r., odpowiedzi Przystępującego z 10 czerwca
2010 r. wraz z załączonymi dokumentami. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie
w ramach środków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Sygn. akt KIO 1295/10
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także oświadczenia
Stron i Uczestnika oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdził, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba zważyła, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 pzp przez wykluczenie Odwołującego z udziału w
postępowaniu jest w sposób oczywisty bezzasadny.
Bezsporna między Stronami i Uczestnikiem są następujące okoliczności, po
pierwsze, że do złożonej oferty ISOPLUS Polska spółka z o.o. załączyła dla członka
zarządu, obywatela Austrii, wyłącznie jego oświadczenie złożone przed austriackim
notariuszem, iż nie był karany za przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp, po
drugie, iż w Austrii funkcjonuje odpowiednik polskiego Krajowego Rejestru Karnego w
postaci Krajowego Rejestru Karnego Republiki Austriackiej, po trzecie, iż w wyniku wezwania
do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący załączył zaświadczenie z tegoż rejestru
wystawione w dniu 9 czerwca 2010 r. i na ten dzień potwierdzające niekaralność członka
zarządu spółki.
Odwołujący natomiast, wybiórczo wskazuje na przepis § 2 ust. 2 rozporządzenia z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226,poz.
1817; zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”), w którego treści mowa jest
o tym, że dokument ma być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert, pomija zaś literalne i niebudzące wątpliwości brzmienie przepisu art. 26 ust.
3 pzp, z którego wprost wynika, iż złożone na wezwanie zamawiającego dokumenty muszą
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Wobec bezwzględnie obowiązującego
przepisu, bez znaczenia jest czy Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia przytoczył jego
treść w tej części określającej „termin końcowy”, czy tylko wskazał na „termin początkowy”
wynikający z rozporządzenia w sprawie dokumentów. Izba zważyła również, iż Odwołujący
mógł i powinien zapoznać się z obowiązującą w postępowaniu s.i.w.z., która w pkt. 8.10 z
dopiskiem „UWAGA!” informowała o tym, iż oświadczenia lub dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Podobnie, zupełnie bezpodstawne jest stanowisko Odwołującego zajęte na
rozprawie, iż z przepisu § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wynika w
Sygn. akt KIO 1295/10
sposób nie budzący wątpliwości, kiedy zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania cudzoziemca w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 5-8 pzp, można zastąpić dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem. W ocenie Izby sformułowanie „w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych
osób nie wydaje się takich zaświadczeń” – jednoznacznie wskazuje na okoliczność
obiektywnego niewystępowania w danym kraju urzędowych zaświadczeń o niekaralności, a
nie subiektywną niemożność ich uzyskania przez Odwołującego z przyczyn leżących po jego
stronie.
Wobec stwierdzenia przez Izbę, iż Odwołujący został prawidłowo wykluczony z
postępowania, nie ma on już w zasadzie interesu rozumianego jako możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia w stawianiu zarzutów kierowanych przeciwko wyborowi jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Izba zważyła jednak, iż oferta LOGSTOR nie podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż jest zgodna z treścią s.i.w.z. Przez treść s.i.w.z. i treść
oferty, zdaniem Izby, należy rozumieć merytoryczne postanowienia oświadczeń woli:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania odpowiedniego świadczenia w razie
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Porównanie zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada
treści s.i.w.z.
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego jest
dostawa materiałów preizolowanych (pkt. 3.1 s.i.w.z.), w szczególności, jak to wynika z poz.
1 i 2 tabeli załącznika nr 3 do s.i.w.z. (Formularza ofertowego) – rur preizolowanych
standard, zespołu rurowego w izolacji ze sztywnej pianki poliuretanowej (pianki PUR). Ze
szczegółowych wymagań merytorycznych Zamawiającego dotyczących przedmiotu
zamówienia określonych w Załączniku nr 2 do s.i.w.z. pn. Wymagania techniczne dla rur i
elementów preizolowanych (...) wynika, iż izolacja ze sztywnej pianki poliuretanowej ma
spełniać wymagania PN-EN 253:2009 p.4.4. i spełniać określone wymagania dotyczące
gęstości pozornej, wytrzymałości na ściskanie, współczynnika przewodzenia ciepła oraz
struktury komórkowej (pkt. 3 i załącznik nr 3 Załącznika nr 2 do s.i.w.z). Jednocześnie
Zamawiający sformułował w Załączniku nr 1 do s.i.w.z. pn. Specyfikacja techniczna
przetargowa dla rur i elementów preizolowanych (...) szczegółowe wymagania formalne przy
składaniu ofert oraz przy dostawach w ramach przetargów na zakup rur i elementów
preizolwanych (...), przeznaczonych do stosowania w warszawskim systemie ciepłowniczym
(pkt. 1 Załącznika nr 1 do s.i.w.z.). Zgodnie z pkt 2.2 Załącznika nr 1 do s.i.w.z. wraz z ofertą
Sygn. akt KIO 1295/10
wykonawca powinien dostarczyć następujące dokumenty (w zakresie dotyczącym wprost lub
pośrednio pianki PUR): aktualną aprobatę techniczną (pkt. 2.2.1), deklarację na zgodność
pianki poliuretanowej PUR z wymaganiami określonymi w normie PN-EN 253:2009 (pkt.
2.2.2), deklarację na zgodność własności zespołu rurowego w z wymaganiami określonymi w
normie PN-EN 253:2009 (pkt. 2.2.3) raz świadectwo badania współczynnika przewodzenia
ciepła izolacji z pianki poliuretanowej zastosowanej jako izolacja termiczna w dostarczanych
elementach preizolowanych: wykonanego na aparacie rurowym i przeprowadzonego przez
akredytowane laboratorium, zgodnie z normą PN-EN ISO 8497:1999, przy określonych
szczegółowych wymaganiach (pkt. 2.2.4).
Z treści wypełnionego przez Przystępującego LOGSTOR Formularza ofertowego
wynika, iż zaoferował on dostawę materiałów preizolowanych, w tym rur preizolowanych
standard, zespołu rurowego w izolacji ze sztywnej pianki poliuretanowej, zgodnych z
parametrami technicznymi określonymi przez Zamawiającego w s.i.w.z. Również załączone
do oferty oraz w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumenty, wymagane przez
Zamawiającego w Załączniku nr 2 s.i.w.z. (tzw. dokumenty przedmiotowe z art. 25 ust. 1 pkt
2 pzp), potwierdzają, iż oferowane przez LOGSTOR dostawy spełniają merytoryczne
wymagania Zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia sprecyzowane w Załączniku
nr 2 do s.i.w.z.
Dokumenty przedmiotowe, o których mowa w pkt. 2.2.1 do 2.2.4 Załącznika nr 1 do
s.i.w.z., załączone do oferty LOGSTOR dotyczyły pianki z systemu surowcowego Baytherm
produkcji Bayer o oznaczeniu PU30HK43F, z wyjątkiem aprobaty technicznej AT-15-
7631/2009, w której wymieniono następujące oznaczenia systemu surowcowego Baytherm:
PU27HK04R, PU29HK12F, PU29HK98F oraz Deklaracji zgodności pianki PUR,
niewymieniającej wprost w swej treści żadnego konkretnego systemu surowcowego, lecz
odwołującej się do tej aprobaty. W ocenie Izby, w złożonych na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnieniach Przystępujący wykazał, iż nie jest w stanie przedstawić na dzień składania
ofert aprobaty technicznej uwzględniającej w swej treści system Baytherm PU30HK43F,
pomimo pozytywnego zakończenia badań i niezwłocznego złożenia wniosku nr NJ-1317 o
wydanie aneksu, gdyż procedura wprowadzania zmian przez Instytut Techniki Budowlanej
nie została jeszcze zakończona. Wobec obiektywnej niemożności przedstawienia aprobaty
technicznej obejmującej najnowszy stosowany przez LOGSTOR system Baytherm
PU30HK43F, Przystępujący załączył do wyjaśnień również komplet pozostałych (poza
załączoną już do oferty deklaracją zgodności i aprobatą techniczną) dokumentów
przedmiotowych dotyczących badań systemu surowcowego Baytherm o oznaczeniu
PU27HK04 oraz oświadczył, iż na żądanie Zamawiającego jest w stanie wykonać rury
Sygn. akt KIO 1295/10
preizolowane stanowiące przedmiot zamówienia również z zastosowaniem tego systemu
surowcowego.
Wobec braku konieczności wprowadzenia jakichkolwiek zmian w pierwotnie złożonym
przez Przystępującego Formularzu oferty, zaoferowaniem materiałów preizolownych w
izolacji z pianki PUR spełniającej, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do s.i.w.z., wymagania normy
PN-EN 253:2009, co zostało potwierdzone odpowiednimi badaniami przez akredytowane
laboratorium zarówno dla systemu surowcowego Baytherm o oznaczeniu PU30HK43F jak i
PU27HK04, oraz potwierdzeniem spełniania w wyniku uzupełnienia również wszystkich
wymagań formalnych Załącznika nr 1 do s.i.w.z. nie później niż na dzień składania ofert, co
najmniej dla systemu surowcowego PU27HK04 – w ocenie Izby, treść oferty odpowiada
treści s.i.w.z. w zakresie zgodności oferowanego i przez LOGSTOR i wymaganego przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby, wobec przeprowadzenia wszystkich
wymaganych badań również dla nowszego systemu surowcowego Baytherm o oznaczeniu
PU30HK43F, wyłącznie pod względem czysto formalnym – braku wpisania w dokumencie
aprobaty technicznej, Przystępujący nie spełnił oczekiwań Zamawiającego, który nie
przewidział sytuacji, iż wykonawcy wdrażający najnowsze rozwiązania, odpowiadające jego
potrzebom i wymaganiom przedmiotowym, mogą nie być w stanie dopełnić tych wymagań
formalnych w terminie składania ofert. Jednakże wobec załączonych do oferty i
przedłożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów, Izba dała wiarę
Zamawiającemu i Przystępującemu, iż w ramach systemów surowcowych Baytherm, system
o oznaczeniu PU30HK43F jest rozwinięciem i udoskonaleniem systemu o oznaczeniu
PU27HK04, a oba systemy spełniają wymagania techniczne określone w s.i.w.z., w
szczególności w Załączniku nr 2.
W ocenie Izby, oświadczenie Przystępującego złożone w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, iż zgodnie z wolą Zamawiającego jest w stanie
wykonać rury preizolowane stanowiące przedmiot zamówienia z zastosowaniem systemu
surowcowego Baytherm o oznaczeniu PU30HK43F lub PU27HK04 nie stanowi również
złożenia oferty wariantowej. Bezsporne jest, iż złożenie takiej oferty było niedopuszczalne w
postępowaniu, choćby z uwagi na przepis art. 83 pzp, z którego wynika, iż zamawiający
może dopuścić możliwość złożenia oferty wariantowej, jeżeli cena nie jest jedynym kryterium
wyboru. Zgodnie z przepisem art. 2 pkt. 7 ustawy pzp przez ofertę wariantową należy
rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w s.i.w.z., odmienny niż
określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. W ocenie Izby
wobec braku wprowadzenia jakichkolwiek zmian w pierwotnie złożonym Formularzu oferty, w
szczególności w zakresie parametrów oferowanego przedmiotu zamówienia jak i ceny,
zarówno przed jak i po wyjaśnieniach i uzupełnieniu dokumentów przedmiotowych oferta
Sygn. akt KIO 1295/10
Przystępującego dotyczy dostawy materiałów preizolowanych w ilości i o parametrach
technicznych wymaganych przez Zamawiającego i jest on w stanie należycie wykonać
zamówienie w oparciu o złożoną ofertę.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i działając na podstawie
przepisu art. 192 ust. 1 pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 8 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 25 czerwca 2010 r. przez ISOPLUS Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 40-599 Katowice, ul. śeliwna 43 od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Stołeczne
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna, 02-591 Warszawa, ul. Stefana
Batorego 2
przy udziale LOGSTOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-807 Zabrze, ul.
Handlowa 1
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ISOPLUS Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 40-599 Katowice, ul. śeliwna 43 i nakazuje zaliczyć na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez ISOPLUS Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 40-599 Katowice, ul. śeliwna 43.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
Sygn. akt KIO 1295/10
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1295/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Stołeczne Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
„dostawę materiałów preizolowanych” (nr post. 183/US/PN/D/10).
16 czerwca 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – ISOPLUS Polska spółka z o.o. w Katowicach – o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
LOGSTOR Polska spółka z o.o. w Zabrzu.
25 czerwca 2010 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przekazał
kopię odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 poprzez potraktowanie
wykonawców w sposób nierówny i nieodrzucenie oferty niespełniającej wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”).
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Uchylenie czynności wyboru ofert.
2. Dokonanie ponownej oceny ofert (przy wykluczeniu LOGSTOR).
3. Ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
4. Ewentualnie unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146
ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Odwołujący podniósł, iż w uzasadnieniu rozstrzygnięcie w zakresie wykluczenia go z
udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w odpowiedzi na stosowne
wezwanie nie złożył zaświadczenia wystawionego przez austriacki odpowiednik KRK, który
potwierdzałoby spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania ofert tj. 24 maja 2010 r. przez członka zarządu spółki,
będącego mieszkańcem Austrii. Ponieważ wraz z ofertą zostało przedłożone oświadczenie
Sygn. akt KIO 1295/10
członka zarządu z dnia 23 kwietnia 2010 r. złożone przed notariuszem Peterem P. w
Lilienfeld w Austrii, dotyczące niekaralności członków zarządu w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt. 5-8 ustawy pzp, należy przyjąć, iż Odwołujący przedłożył dokument, z którego
wynika, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał jednak
Odwołującego do złożenia aktualnej informacji z austriackiego odpowiednika KRK w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 pzp wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert. Zamawiający miał obowiązek wyraźnie i dokładanie
wskazać jakich dokumentów żąda od Odwołującego, jednak nie wskazał, iż przedłożony
dokument ma być wystawiony nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego, ISOPLUS w odpowiedzi na wezwanie dołączył
prawidłowy dokument, zgodny z żądaniem Zamawiającego tj. taki, który potwierdza, iż
członek zarządu spełnia wymogi określone w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 pzp, wystawiony
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert tj. w dniu 9 czerwca
2010 r. Również przepis § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wymaga wyłącznie, aby
dokument, który ma przedłożyć wykonawca w wyniku wezwania zamawiającego był
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Dodatkowo,
niezależnie od tego, iż już ze złożonego przed notariuszem oświadczenia wynikało, iż
Odwołujący przedłożył dokument, z którego wynika, iż spełnia on warunki udziału w
postępowaniu określone w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 pzp, a także niezależnie od prawidłowości
wezwania Zamawiającego, w ocenie Odwołującego dokumenty przedstawione w wyniku
wezwania do ich uzupełnienia powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w dniu wyznaczonym przez Zamawiającego jako termin ich uzupełnienia.
Celem przedłożenia w odpowiedzi na wezwanie stosownych dokumentów jest uzyskanie
przez Zamawiającego potwierdzenia, iż Odwołujący się może zrealizować zadanie objęte
zamówieniem publicznym, a z przedłożonego w wyniku wezwania dokumentu jednoznacznie
wynika, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym przez
Zamawiającego jako termin uzupełnienia.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego został on bezpodstawnie
wykluczony z postępowania, a działanie Zamawiającego powoduje, iż zamówienie publiczne
nie jest przeprowadzane w sposób, który zapewniałby zachowanie uczciwej konkurencji czy
też równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wskazuje, iż oferta wykonawcy LOGSTOR Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Zabrzu nie odpowiada warunkom s.i.w.z. i powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp. Wykonawca LOGSTOR Polska sp. z o.o. pismem z 2
Sygn. akt KIO 1295/10
czerwca 2010 r. został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i
złożenia wyjaśnień. Z pkt. 2 pisma Zamawiającego wynika, iż LOGSTOR załączył do oferty
badania rury preizolowanej izolacją z systemu surowcowego Baytherm PU30HK43F, który w
aprobacie nie jest wymieniony. W załączonej do oferty aprobacie technicznej wymienione są
bowiem następujące systemy surowcowe firmy Bayer do produkcji pianki PUR: Baytherm
PU27HK04R, PU29HK12F, PU29HK98F. W odpowiedzi na wskazane wezwanie LOGSTOR
przyznał, iż nie posiada stosownej aprobaty technicznej, a tym samym nie przedłożył on
stosownej aprobaty, czego wymagał Zamawiający. Ponadto w związku z nieprzedłożeniem
aprobaty LOGSTOR oświadczył, iż w przypadku nie uznania przez Zamawiającego jako
wystarczające złożonych oświadczeń i nie wyrażenia zgody na zastosowanie systemu
PU30HK43F, deklaruje wykonanie rur preizolowanych DN1000 stanowiących przedmiot
zamówienia z zastosowaniem systemu surowcowego Baytherm PU27HK04, który to
zapisany jest w aktualnie posiadanej aprobacie Nr AT-15-7631/2009. Ponieważ
Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert wariantowych, co wprost wynika z
treści ogłoszenia o zamówieniu, LOGSTOR nie miał prawa złożyć oferty wariantowej. Jeżeli
bowiem Wykonawca LOGSTOR zamierzał wykonać przedmiot zamówienia z zastosowaniem
systemu surowcowego Baytherm PU27HK04, na który posiada aprobatę techniczną Nr AT-
15-7631/2009 to powinien był złożyć stosowną ofertę do dnia upływu terminu do składania
ofert tj. do 24 maja 2010 r. W konsekwencji należy uznać, iż Zamawiający albo nie dokonał
szczegółowej weryfikacji zgodności oferty poszczególnych wykonawców z s.i.w.z. powodując
tym samym wybór jako najkorzystniejszej oferty niespełniającej w rzeczywistości wymogów
s.i.w.z. ze względu na fakt, iż nie została złożona stosowna aprobata albo Zamawiający
wybrał złożoną w odpowiedzi na wezwanie ofertę wariantową. W przypadku zaś, gdy
Zamawiający wybrał ofertę bez stosownej aprobaty, postępowanie Zamawiającego w
zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nieodrzucenie oferty, które nie spełniały
wymogów s.i.w.z. jest sprzeczne z przepisami ustawy pzp i nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji. W przypadku natomiast gdy Zamawiający wybrał ofertę wariantową
złożoną przez LOGSTOR w odpowiedzi na wezwanie, naruszył on zasadę uczciwej
konkurencji w ten sposób, że po upływie terminu do otwarcia ofert, kiedy to zostały
upublicznione dane z oferty, dokonał ich modyfikacji zastępując oświadczenie Wykonawcy,
oświadczeniem, które w istotny sposób może zmienić sytuację w postępowaniu.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł na piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
Sygn. akt KIO 1295/10
28 czerwca 2010 r. w poniedziałek (pismem z 25 czerwca 2010 r.) LOGSTOR
POLSKA sp. z o.o. w Zabrzu zgłosił do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.
Wykonawca podniósł w uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia następujące
okoliczności.
Odwołujący błędnie twierdzi, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia, gdyż zgodnie z treścią s.i.w.z. zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt. 4-8 ustawy pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w przypadku gdy
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast aktualnej informacji z KRK składa zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. Dopiero w braku możliwość uzyskania takiego dokumentu, wykonawca może
przedłożyć zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia oświadczenie w powyższym zakresie
złożone przed notariuszem. Odwołujący ma siedzibę Austrii, gdzie wydaje się zaświadczenia
o niekaralności osób fizycznych. Odwołujący nie złożył jednak, stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia, zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego w
powyższym zakresie, ale oświadczenie złożone przed notariuszem. Tym samym
Zamawiający słusznie wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do
uzupełnienia stosownego zaświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył
zaświadczenie wystawione przez austriacki odpowiednik KRK, wystawione w dniu 9 czerwca
2010 r., a więc 16 dni po upływie terminu składania ofert. Jak już była o tym mowa,
zaświadczenie takie, stosownie do § 4 ust. 2 rozporządzenia musi być wystawione nie
później niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie zaś z art. 26 ust. 3
ustawy pzp, złożone na wezwanie zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania ofert. Przedłożone zaś przez Odwołującego zaświadczenie
potwierdza, iż warunki udziału w postępowaniu Odwołujący spełniał 16 dni po upływie
terminu składania ofert, który upłynął w dniu 24 maja 2010 r. Stąd też Odwołujący nie
potwierdził stosownie do art. 26 ust. 2a ustawy pzp, iż na dzień składania ofert brak było
podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 1295/10
Zamawiający nie mógł brać pod uwagę oświadczenia Odwołującego złożonego przed
notariuszem, bowiem w przypadku, gdy możliwe jest uzyskanie zaświadczenia właściwego
organu sądowego lub administracyjnego, wykonawca nie może zastąpić go stosownym
oświadczeniem. Zamawiający nie jest przy tym zobowiązany wskazać ani w s.i.w.z., ani w
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów daty, w której wykonawca winien spełniać warunki
udziału w postępowaniu.
Odwołujący błędnie twierdzi, że oferta LOGSTOR, który zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia stosownie do wymagań s.i.w.z. podlega odrzuceniu. Intencją
Zamawiającego było uzyskanie wyrobu – rur preizolowanych spełniających wymagania
normy PN-EN 253. Nie narzucał oferentom konkretnego systemu surowcowego pianki
poliuretanowej jaki ma być stosowany do produkcji rur preizolowanych, jedynie warunki jakie
mają być spełnione aby zapewnić wymaganą jakość i wytrzymałość. LOGSTOR produkuje
system rur preizolowanych w siedmiu krajach stosując systemy surowcowe takie jak
Elastopor 2130, czy BAYER 27HK oraz BAYER 30HK, przy czym wyrób finalny jest
identyczny niezależnie od kraju pochodzenia i nazwy stosowanej pianki poliuretanowej.
Wszystkie stosowane systemy spełniają wymagania normy PN-EN 253 oraz
Zamawiającego. W ofercie LOGSTOR zawarł informację o nazwie systemu surowcowego,
który standardowo stosowany jest do produkcji rur w fabryce w śorach w Polsce oraz zawarł
oświadczenie o spełnieniu wymagań normy PN-EN 253 wymagane przez Zamawiającego.
Zamawiający, w związku z tym, iż LOGSTOR przedstawił system poliuretanowy Bayertherm
PU30HK43F, który nie był wpisany do aprobaty technicznej wezwał go do złożenia wyjaśnień
i uzupełnienia dokumentów. W odpowiedzi LOGSTOR przedłożył stosowne wyjaśnienia oraz
uzupełnił ofertę o: po pierwsze – badanie przewodności cieplnej zespołu rurowego zgodne z
wymaganiami PN EN 253:2005 Nr 8307/6 z dnia 3 stycznia 2007 r., po drugie –
sprawozdanie z badania zawartości gazów w komórkach Nr 32/EZ12007/5.1/3537/3, po
trzecie – raport z badań właściwości pianki PUR i zespolonej rury preizolowanej Nr B160/6-3
z dnia 22 grudnia 2006 r. W związku z powyższym, LOGSTOR uzupełnił żądane przez
Zamawiającego dokumenty, a zatem jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz oświadczenia i stanowiska
złożone ustnie w toku rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1295/10
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 17 kwietnia 2010 r. nr 2010/S 75-112283, w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.spec.waw.pl), na której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 18.000.000,00 zł, co stanowi równowartość
4.688.721,02 euro, w tym wartość udzielanego zamówienia 2.608.000,00 zł (679.343,58
euro).
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 17 kwietnia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba ustaliła również z urzędu, iż
odwołanie nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie
zasadności wszystkich zarzutów odwołania oznaczałoby, iż został w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym
samym szkodę. W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje się tym interesem, gdyż złożył drugą
ofertę pod względem ceny stanowiącej, zgodnie postanowieniami pkt. 15 s.i.w.z., jedyne
kryterium oceny ofert – zatem uwzględnienie wszystkich zarzutów odwołania otwiera mu
realną możliwość uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie.
śadna ze Stron nie kwestionowała interesu Przystępującego LOGSTOR, który zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym
terminie i zachowując wymóg przekazania jego kopii Stronom postępowania.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś dowody z:
ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, oferty Przystępującego, wezwania
do uzupełnienia dokumentów z 2 czerwca 2010 r., odpowiedzi Przystępującego z 10 czerwca
2010 r. wraz z załączonymi dokumentami. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie
w ramach środków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Sygn. akt KIO 1295/10
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także oświadczenia
Stron i Uczestnika oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdził, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba zważyła, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 pzp przez wykluczenie Odwołującego z udziału w
postępowaniu jest w sposób oczywisty bezzasadny.
Bezsporna między Stronami i Uczestnikiem są następujące okoliczności, po
pierwsze, że do złożonej oferty ISOPLUS Polska spółka z o.o. załączyła dla członka
zarządu, obywatela Austrii, wyłącznie jego oświadczenie złożone przed austriackim
notariuszem, iż nie był karany za przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp, po
drugie, iż w Austrii funkcjonuje odpowiednik polskiego Krajowego Rejestru Karnego w
postaci Krajowego Rejestru Karnego Republiki Austriackiej, po trzecie, iż w wyniku wezwania
do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący załączył zaświadczenie z tegoż rejestru
wystawione w dniu 9 czerwca 2010 r. i na ten dzień potwierdzające niekaralność członka
zarządu spółki.
Odwołujący natomiast, wybiórczo wskazuje na przepis § 2 ust. 2 rozporządzenia z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226,poz.
1817; zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”), w którego treści mowa jest
o tym, że dokument ma być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert, pomija zaś literalne i niebudzące wątpliwości brzmienie przepisu art. 26 ust.
3 pzp, z którego wprost wynika, iż złożone na wezwanie zamawiającego dokumenty muszą
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Wobec bezwzględnie obowiązującego
przepisu, bez znaczenia jest czy Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia przytoczył jego
treść w tej części określającej „termin końcowy”, czy tylko wskazał na „termin początkowy”
wynikający z rozporządzenia w sprawie dokumentów. Izba zważyła również, iż Odwołujący
mógł i powinien zapoznać się z obowiązującą w postępowaniu s.i.w.z., która w pkt. 8.10 z
dopiskiem „UWAGA!” informowała o tym, iż oświadczenia lub dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Podobnie, zupełnie bezpodstawne jest stanowisko Odwołującego zajęte na
rozprawie, iż z przepisu § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wynika w
Sygn. akt KIO 1295/10
sposób nie budzący wątpliwości, kiedy zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania cudzoziemca w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 5-8 pzp, można zastąpić dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem. W ocenie Izby sformułowanie „w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych
osób nie wydaje się takich zaświadczeń” – jednoznacznie wskazuje na okoliczność
obiektywnego niewystępowania w danym kraju urzędowych zaświadczeń o niekaralności, a
nie subiektywną niemożność ich uzyskania przez Odwołującego z przyczyn leżących po jego
stronie.
Wobec stwierdzenia przez Izbę, iż Odwołujący został prawidłowo wykluczony z
postępowania, nie ma on już w zasadzie interesu rozumianego jako możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia w stawianiu zarzutów kierowanych przeciwko wyborowi jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Izba zważyła jednak, iż oferta LOGSTOR nie podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż jest zgodna z treścią s.i.w.z. Przez treść s.i.w.z. i treść
oferty, zdaniem Izby, należy rozumieć merytoryczne postanowienia oświadczeń woli:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania odpowiedniego świadczenia w razie
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Porównanie zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada
treści s.i.w.z.
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego jest
dostawa materiałów preizolowanych (pkt. 3.1 s.i.w.z.), w szczególności, jak to wynika z poz.
1 i 2 tabeli załącznika nr 3 do s.i.w.z. (Formularza ofertowego) – rur preizolowanych
standard, zespołu rurowego w izolacji ze sztywnej pianki poliuretanowej (pianki PUR). Ze
szczegółowych wymagań merytorycznych Zamawiającego dotyczących przedmiotu
zamówienia określonych w Załączniku nr 2 do s.i.w.z. pn. Wymagania techniczne dla rur i
elementów preizolowanych (...) wynika, iż izolacja ze sztywnej pianki poliuretanowej ma
spełniać wymagania PN-EN 253:2009 p.4.4. i spełniać określone wymagania dotyczące
gęstości pozornej, wytrzymałości na ściskanie, współczynnika przewodzenia ciepła oraz
struktury komórkowej (pkt. 3 i załącznik nr 3 Załącznika nr 2 do s.i.w.z). Jednocześnie
Zamawiający sformułował w Załączniku nr 1 do s.i.w.z. pn. Specyfikacja techniczna
przetargowa dla rur i elementów preizolowanych (...) szczegółowe wymagania formalne przy
składaniu ofert oraz przy dostawach w ramach przetargów na zakup rur i elementów
preizolwanych (...), przeznaczonych do stosowania w warszawskim systemie ciepłowniczym
(pkt. 1 Załącznika nr 1 do s.i.w.z.). Zgodnie z pkt 2.2 Załącznika nr 1 do s.i.w.z. wraz z ofertą
Sygn. akt KIO 1295/10
wykonawca powinien dostarczyć następujące dokumenty (w zakresie dotyczącym wprost lub
pośrednio pianki PUR): aktualną aprobatę techniczną (pkt. 2.2.1), deklarację na zgodność
pianki poliuretanowej PUR z wymaganiami określonymi w normie PN-EN 253:2009 (pkt.
2.2.2), deklarację na zgodność własności zespołu rurowego w z wymaganiami określonymi w
normie PN-EN 253:2009 (pkt. 2.2.3) raz świadectwo badania współczynnika przewodzenia
ciepła izolacji z pianki poliuretanowej zastosowanej jako izolacja termiczna w dostarczanych
elementach preizolowanych: wykonanego na aparacie rurowym i przeprowadzonego przez
akredytowane laboratorium, zgodnie z normą PN-EN ISO 8497:1999, przy określonych
szczegółowych wymaganiach (pkt. 2.2.4).
Z treści wypełnionego przez Przystępującego LOGSTOR Formularza ofertowego
wynika, iż zaoferował on dostawę materiałów preizolowanych, w tym rur preizolowanych
standard, zespołu rurowego w izolacji ze sztywnej pianki poliuretanowej, zgodnych z
parametrami technicznymi określonymi przez Zamawiającego w s.i.w.z. Również załączone
do oferty oraz w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumenty, wymagane przez
Zamawiającego w Załączniku nr 2 s.i.w.z. (tzw. dokumenty przedmiotowe z art. 25 ust. 1 pkt
2 pzp), potwierdzają, iż oferowane przez LOGSTOR dostawy spełniają merytoryczne
wymagania Zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia sprecyzowane w Załączniku
nr 2 do s.i.w.z.
Dokumenty przedmiotowe, o których mowa w pkt. 2.2.1 do 2.2.4 Załącznika nr 1 do
s.i.w.z., załączone do oferty LOGSTOR dotyczyły pianki z systemu surowcowego Baytherm
produkcji Bayer o oznaczeniu PU30HK43F, z wyjątkiem aprobaty technicznej AT-15-
7631/2009, w której wymieniono następujące oznaczenia systemu surowcowego Baytherm:
PU27HK04R, PU29HK12F, PU29HK98F oraz Deklaracji zgodności pianki PUR,
niewymieniającej wprost w swej treści żadnego konkretnego systemu surowcowego, lecz
odwołującej się do tej aprobaty. W ocenie Izby, w złożonych na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnieniach Przystępujący wykazał, iż nie jest w stanie przedstawić na dzień składania
ofert aprobaty technicznej uwzględniającej w swej treści system Baytherm PU30HK43F,
pomimo pozytywnego zakończenia badań i niezwłocznego złożenia wniosku nr NJ-1317 o
wydanie aneksu, gdyż procedura wprowadzania zmian przez Instytut Techniki Budowlanej
nie została jeszcze zakończona. Wobec obiektywnej niemożności przedstawienia aprobaty
technicznej obejmującej najnowszy stosowany przez LOGSTOR system Baytherm
PU30HK43F, Przystępujący załączył do wyjaśnień również komplet pozostałych (poza
załączoną już do oferty deklaracją zgodności i aprobatą techniczną) dokumentów
przedmiotowych dotyczących badań systemu surowcowego Baytherm o oznaczeniu
PU27HK04 oraz oświadczył, iż na żądanie Zamawiającego jest w stanie wykonać rury
Sygn. akt KIO 1295/10
preizolowane stanowiące przedmiot zamówienia również z zastosowaniem tego systemu
surowcowego.
Wobec braku konieczności wprowadzenia jakichkolwiek zmian w pierwotnie złożonym
przez Przystępującego Formularzu oferty, zaoferowaniem materiałów preizolownych w
izolacji z pianki PUR spełniającej, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do s.i.w.z., wymagania normy
PN-EN 253:2009, co zostało potwierdzone odpowiednimi badaniami przez akredytowane
laboratorium zarówno dla systemu surowcowego Baytherm o oznaczeniu PU30HK43F jak i
PU27HK04, oraz potwierdzeniem spełniania w wyniku uzupełnienia również wszystkich
wymagań formalnych Załącznika nr 1 do s.i.w.z. nie później niż na dzień składania ofert, co
najmniej dla systemu surowcowego PU27HK04 – w ocenie Izby, treść oferty odpowiada
treści s.i.w.z. w zakresie zgodności oferowanego i przez LOGSTOR i wymaganego przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby, wobec przeprowadzenia wszystkich
wymaganych badań również dla nowszego systemu surowcowego Baytherm o oznaczeniu
PU30HK43F, wyłącznie pod względem czysto formalnym – braku wpisania w dokumencie
aprobaty technicznej, Przystępujący nie spełnił oczekiwań Zamawiającego, który nie
przewidział sytuacji, iż wykonawcy wdrażający najnowsze rozwiązania, odpowiadające jego
potrzebom i wymaganiom przedmiotowym, mogą nie być w stanie dopełnić tych wymagań
formalnych w terminie składania ofert. Jednakże wobec załączonych do oferty i
przedłożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów, Izba dała wiarę
Zamawiającemu i Przystępującemu, iż w ramach systemów surowcowych Baytherm, system
o oznaczeniu PU30HK43F jest rozwinięciem i udoskonaleniem systemu o oznaczeniu
PU27HK04, a oba systemy spełniają wymagania techniczne określone w s.i.w.z., w
szczególności w Załączniku nr 2.
W ocenie Izby, oświadczenie Przystępującego złożone w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, iż zgodnie z wolą Zamawiającego jest w stanie
wykonać rury preizolowane stanowiące przedmiot zamówienia z zastosowaniem systemu
surowcowego Baytherm o oznaczeniu PU30HK43F lub PU27HK04 nie stanowi również
złożenia oferty wariantowej. Bezsporne jest, iż złożenie takiej oferty było niedopuszczalne w
postępowaniu, choćby z uwagi na przepis art. 83 pzp, z którego wynika, iż zamawiający
może dopuścić możliwość złożenia oferty wariantowej, jeżeli cena nie jest jedynym kryterium
wyboru. Zgodnie z przepisem art. 2 pkt. 7 ustawy pzp przez ofertę wariantową należy
rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w s.i.w.z., odmienny niż
określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. W ocenie Izby
wobec braku wprowadzenia jakichkolwiek zmian w pierwotnie złożonym Formularzu oferty, w
szczególności w zakresie parametrów oferowanego przedmiotu zamówienia jak i ceny,
zarówno przed jak i po wyjaśnieniach i uzupełnieniu dokumentów przedmiotowych oferta
Sygn. akt KIO 1295/10
Przystępującego dotyczy dostawy materiałów preizolowanych w ilości i o parametrach
technicznych wymaganych przez Zamawiającego i jest on w stanie należycie wykonać
zamówienie w oparciu o złożoną ofertę.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i działając na podstawie
przepisu art. 192 ust. 1 pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………