Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1314/10


WYROK
z dnia 12 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 25 czerwca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Johann Bunte Bauunternehmung GmbH & Co. KG, 26871 Papenburg,
Niemcy, Hauptkanal links 88 (lider), 2) Bunte Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-681 Warszawa, ul. Raduńska 6, 3) Moebius Bau Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 71-011 Szczecin, ul. Mieszka I 31, 4) Josef Moebius
Bau-AG, 22549 Hamburg, Niemcy, Brandstucken 18 od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Urząd Morski w Gdyni,
81-338 Gdynia, ul. Chrzanowskiego 10

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna, 80-264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135 (lider), 2)
„Energopol – Szczecin” Spółka Akcyjna, 70-646 Szczecin, ul. Św. Floriana 9/13, 3)
Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 80-702 Gdańsk, ul. Przetoczna 66, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Morski w Gdyni, 81-338 Gdynia, ul.
Chrzanowskiego 10 i nakazuje:
Sygn. akt KIO 1314/10

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Johann Bunte Bauunternehmung GmbH & Co. KG, 26871 Papenburg, Niemcy,
Hauptkanal links 88 (lider), 2) Bunte Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-681 Warszawa, ul. Raduńska 6, 3) Moebius Bau
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 71-011 Szczecin, ul.
Mieszka I 31, 4) Josef Moebius Bau-AG, 22549 Hamburg, Niemcy,
Brandstucken 18,
2) dokonać wpłaty kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Urząd Morski w Gdyni, 81-338 Gdynia, ul. Chrzanowskiego 10 na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Johann Bunte Bauunternehmung GmbH & Co. KG, 26871 Papenburg, Niemcy,
Hauptkanal links 88 (lider), 2) Bunte Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-681 Warszawa, ul. Raduńska 6, 3) Moebius Bau
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 71-011 Szczecin, ul.
Mieszka I 31, 4) Josef Moebius Bau-AG, 22549 Hamburg, Niemcy,
Brandstucken 18, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu.


Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący:

………………………………





Sygn. akt KIO 1314/10

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Urząd Morski w Gdyni – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na robotę budowlaną
pn. „Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku). Etap I – przebudowa
falochronu wschodniego”.

15 czerwca 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – konsorcjum w składzie: 1) Johann Bunte Bauunternehmung
GmbH & Co. KG z Papenburg w Niemczech (lider), 2) Bunte Polska spółka z o.o. z
Warszawy, 3) Moebius Bau Polska spółka z o.o. ze Szczecina, 4) Josef Moebius Bau-AG,
22549 z Hamburga w Niemczech o wynikach postępowania – wyborze oferty konsorcjum w
składzie: 1) Hydrobudowa Gdańsk S.A. z Gdańska (lider), 2) „Energopol – Szczecin” S.A. ze
Szczecina, 3) Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych spółka z o.o. z Gdańska
(zwane dalej również „Konsorcjum Hydrobudowa” lub „Przystępującym”).

25 czerwca 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wyboru i zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Hydrobudowa oraz na zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum w składzie: 1)
Mostostal Warszawa S.A. z Warszawy (lider), 2) Acciona Infraestructuras S.A. z Madrytu w
Hiszpanii (zwane dalej „Konsorcjum Mostostal”). Odwołujący przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu 24 czerwca 2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Brak odrzucenia i wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Hydrobudowa pomimo
niezgodności tej oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w
skrócie „s.i.w.z.”), a w szczególności pkt. 9.3 in fine oraz pkt. 9.3 lit. h) Informacji dla
wykonawców (zwanej dalej w skrócie „i.d.w.”), co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3, art. 22,
art. 26 ust. 2b, art. 82 oraz art. 89 ustawy pzp.
2. Brak odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal pomimo niezgodności tej oferty z s.i.w.z. a
w szczególności pkt. 9.3 in fine, pkt. 9.3 lit. b), pkt. 9.3. lit. o), ppkt. 1 lit. c), pkt. 10.1, pkt.
14.1 ppkt. 4, pkt. 14.3 ppkt. 1 lit b) i.d.w., co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3, art. 22, art.
82 oraz art. 89 ustawy pzp.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Sygn. akt KIO 1314/10

Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia czynności oceny ofert.
3. Powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając podniesione zarzuty odnośnie oferty Konsorcjum Hydrobudowa,
Odwołujący podniósł, iż w ofercie tej nie zostało wykazane spełnienie warunków udziału w
przetargu poprzez spełnienie przesłanek opisanych w pkt. 9.3 in fine i.d.w. (str. 10 i.d.w.).
Wykonawca, pomimo iż z oferty wynika – że będzie polegał na zasobach osób trzecich – nie
przedłożył dokumentów, o których mowa w pkt. 9.3 lit. j)-o) i.d.w. Wprowadzenie takiego
wymagania przez Zamawiającego jest zgodne z § 1 ust. 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226,poz. 1817; zwane dalej
również „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”). Zamawiający całkowicie pominął fakt
niezgodności tej oferty z i.d.w. i dopuścił się wyboru oferty w sposób niezgodny z prawem, w
szczególności z naruszeniem art. 7 ust. 3, art. 22, art. 82 oraz art. 89 ustawy pzp.
W ofercie Konsorcjum Hydrobudowa nie wykazano także spełnienia warunku
opisanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp tj. dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający konstruując
wymagania i.d.w. w tym zakresie oparł się na przepisie art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Zarówno
Zamawiający, jak i ustawodawca wskazując dokumenty na potwierdzenie dysponowania
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia wskazują w szczególności pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy
pzp jeżeli wykonawca polega na potencjale osobowym innych podmiotów powinien w takiej
sytuacji udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami. Do oferty
Konsorcjum Hydrobudowa zostało załączone takie pisemne zobowiązanie ELZIT spółki z
o.o. (str. 29 oferty), w treści którego spółka ta zobowiązała się „oddać swojego pracownika
Ryszarda L. wskazanego w wykazie osób, którymi dysponował będzie Wykonawca do
dyspozycji Hydrobudowa Gdańsk S.A. w celu należytego wykonania zamówienia opisanego
powyżej". Odwołujący podnosi, że, po pierwsze, zobowiązanie to jest wadliwe z uwagi na
następujące okoliczności: określenia Wykonawcy jako Hydrobudowa Gdańsk S.A., podczas
gdy oferta ta została złożona wspólnie przez 3 podmioty, brak wykazania, że Pan Tomasz L.
jest upoważniony do składania oświadczeń w imieniu ELZIT spółki z o.o., brak wskazania
okresu korzystania z pracownika. Po drugie, zobowiązanie pracodawcy do „oddania
pracownika do dyspozycji" osobie trzeciej bez zgody tego pracownika nie jest wystarczające
dla zapewnienia dysponowania pracownikiem osoby trzeciej. Zgodnie z art. 11 kodeksu
Sygn. akt KIO 1314/10

pracy ustalenie warunków pracy i płacy wymaga zgodnego oświadczenia woli pracodawcy i
pracownika. Stanowisko doktryny prawa pracy w zakresie zmiany warunków pracy np.
rodzaju lub miejsca pracy jest jednolite i został ugruntowany pogląd, że do takiej zmiany
potrzebna jest zgoda pracownika (m. in. R. Celeda, E. Chmielek-Łubińska, L. Florek, G.
Goździewicz, A. Hintz, A. Kijowski, Ł. Pisarczyk, J. Skoczyński, B. Wafgner, T. Zieliński w
Kodeks Pracy. Komentarz. Lex 2009, wyd. V; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 1964
r. w sprawie I PR 189/64, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2008 r. w sprawie I
PK 73/08). Pracodawca nie może dowolnie dysponować swoimi pracownikami zmieniając im
na długi okres ustalone w umowie o pracę warunki pracy i płacy, bez uzyskania zgody
pracownika. W związku z tym wykonawcy, których obowiązkiem jest wykazanie
dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w przypadku posługiwania
się pracownikami osoby trzeciej, poza zobowiązaniem opisanym w art. 26 ust. 2b ustawy pzp
winni legitymować się zgodą pracownika na taką zmianę warunków pracy. Stanowisko to
uzasadnia także wprowadzenie przez ustawodawcę w wyżej opisanym artykule jedynie
przykładowego wymienienia dokumentów niezbędnych do wykazania spełnienia tego
warunku. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca konstruując ten przepis posłużył się
sformułowaniem „w szczególności", co oznacza, że poza opisanym zobowiązaniem może
zaistnieć potrzeba przedstawienia jeszcze innych dokumentów. Brak przedstawienia zgody
pracownika powoduje, iż może się zdarzyć taka sytuacja, że pracownik odmówi zgody na
wykonywanie pracy przy wykonywaniu zamówienia przez inny niż jego pracodawca podmiot,
co wskazuje na wadliwość zapewnienia wykonawcy o spełnieniu warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W tym stanie faktycznym i prawnym oferta
Konsorcjum Hydrobudowa jest niezgodna ze i.d.w. oraz przepisami ustawy pzp, co
powoduje, iż nie może zostać uznana za najkorzystniejszą ofertę.
Uzasadniając podniesione zarzuty odnośnie oferty Konsorcjum Mostostal,
Odwołujący wskazał, iż w ofercie tej nie zostało wykazane spełnienie warunków udziału w
przetargu poprzez spełnienie przesłanek opisanych w pkt. 9.3 in ine (str. 10 i.d.w.).
Wykonawca, pomimo iż z oferty wynika, że będzie polegał na zasobach osób trzecich –nie
przedłożył dokumentów, o których mowa w pkt. 9.3 lit. j)-o) i.d.w., pomimo wprowadzenia
takiego wymagania przez Zamawiającego, zgodne z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Zamawiający całkowicie pominął fakt niezgodności tej oferty z i.d.w. i uznał
ofertę Konsorcjum Mostostal za nieodrzuconą w sposób niezgodny z prawem, w
szczególności z naruszeniem art. 7 ust. 3, art. 22, art. 82 oraz art. 89 ustawy pzp.
Osoby, które podpisały ofertę Konsorcjum Mostostal nie miały do tego prawidłowego
upoważnienia. Wadliwe jest pełnomocnictwo z dnia 5 lipca 2007 r. udzielone przez F. Panu
M. (akt 8A7246422): udzielając tego pełnomocnictwa Pan F. działał na podstawie uprawnień
Sygn. akt KIO 1314/10

nadanych mu przez Zarząd Spółki dnia 8 kwietnia 2004 r., a jak wynika z dokumentacji
załączonej do oferty uprawnienia do reprezentacji Pan F.uzyskał dnia 21 września 2007 r. To
przerywa ciąg pełnomocnictw i powoduje, że wszystkie później udzielone pełnomocnictwa są
wadliwe. Oznacza to, że oferta nie została podpisana przez osoby upoważnione do
reprezentacji Mostostal Warszawa S.A. oraz Acciona Infraestructuras S.A. i jako taka nie
może być uznana za skutecznie złożoną ofertę.
Wykazana w ofercie referencja dotycząca wykonania roboty „POSZERZENIE
NABRZEśA LOS MARMOLES ETAP 2" (załącznik nr 4 – wzór wykazu robót budowlanych w
poz. 4) jest wadliwa. Z treści tej oferty (tłumaczenie na stronach 44-49 oferty) wynika, że
„budowa została całkowicie zakończona i oczekuje na odbiór tymczasowy przez Dyrekcję
Budowy" (str. 46 oferty). Wadliwość tej oferty polega na braku potwierdzenia, że roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, które to
wymaganie zawarte jest w pkt. 9.3 lit. b) i.d.w. (str. 8 i.d.w.).
Kolejnym brakiem oferty II jest nieprzedstawienie zaświadczenia wydanego dla
Acciona Infrastructuras S.A. w kwestii nieorzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie,
który to wymóg przewidziany jest w pkt. 9.3 lit. o ppkt. 1 lit. c) i.d.w. (str. 10 i.d.w.).

7 lipca 2010 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby odwoławczej odpowiedź
na odwołanie, w której domagał się oddalenia odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podniósł następujące okoliczności
odnośnie zarzutów przeciwko Konsorcjum Hydrobudowa.
Zarzut, iż w ofercie Konsorcjum Hydrobudowa nie zostało wykazane spełnienie
warunków udziału w przetargu poprzez spełnienie przesłanek opisanych w pkt 9.3. in fine
i.d.w. (str. 10 i.d.w.) oraz zaniechania wezwania podmiotu udostępniającego zasoby
osobowe – firmy ELZIT -- jest bezzasadny – z oferty nie wynika, aby firma ta była
podwykonawcą. Konsorcjum Hydrobudowa polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy pzp wyłącznie w zakresie osób zdolnych do
wykonania zamówienia odnośnie wymogu legitymowania się osobą posiadającą
wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności
elektroenergetyczne w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U.
z 2006 Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.) oraz rozporządzenia Ministra Transportu i
Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. 2006 Nr 83, poz. 578, z późn. zm.) i co najmniej 5 lat doświadczenia
zawodowego. Odnośnie polegania na tego rodzaju zasobach, w i.d.w. Zamawiający
wprowadził wymóg składania dokumentów określonych w punkcie 9.3 lit. (j)-(o) wyłącznie w
odniesieniu do podmiotów, które będą brały udział w realizacji części zamówienia. Jest to
Sygn. akt KIO 1314/10

zgodne z treścią 1 ust. 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Na stronie 2 oferty, Konsorcjum Hydrobudowa wskazało, iż
zamierza powierzyć podwykonawcom części zamówienia: roboty elektryczne. Zamawiający
w toku czynności oceny ofert dokonał analizy oferty m.in. pod kątem rozważenia
ewentualnego wezwania Konsorcjum Hydrobudowa do przedłożenia dokumentów
podmiotowych dotyczących firmy ELZIT sp. z o.o., jednakże po analizie treści oświadczenia
oraz pozostałej części oferty uznał, iż Wykonawca ten nie zadeklarował firmy ELZIT sp. z
o.o. jako podwykonawcy, nie wynika to również z treści złożonej deklaracji odnoszącej się
wyłącznie do udostępnienia pracownika. Zamawiający uznał, iż nie ma zatem podstaw do
wzywania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów o dokumenty firmy ELZIT. Analiza
oferty dokonywana jest na podstawie złożonych dokumentów, a nie przypuszczeń, czy
wątpliwości Zamawiającego o charakterze hipotetycznym. Jeżeli ze złożonych
Zamawiającemu dokumentów nie wynika, iż udostępniająca zasoby firma ELZIT jest
podwykonawcą, to Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania twierdzeń odmiennych,
niż treść złożonej oferty.
Zarzut określenia w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego (firmy ELZIT)
Wykonawcy jako HYDROBUDOWA GDAŃSK S.A., a nie wszystkich trzech wykonawców
wspólnie składających ofertę jest bezzasadny, albowiem oświadczenie ELZIT Sp. z o.o. jest
wystarczające. Zamawiający w toku czynności oceny ofert dokonał analizy przedmiotowego
oświadczenia pod kątem zgodności z wymogami art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Zamawiający
zważył (w odniesieniu do zarzutu Odwołującego), iż, po pierwsze oświadczenie w sposób
wyraźny wskazuje, iż zostało złożone dla celów przedmiotowego postępowania (odwołuje się
do tego postępowania), po drugie, złożenie takiego oświadczenia wyłącznie na ręce jednego
z wykonawców występujących wspólnie jest całkowicie wystarczające w sytuacji, w której
zasadą polskiego prawa zamówień publicznych jest sumowanie zasobów wykonawców
występujących wspólnie.
Zarzut wykazania braku upoważnienia Pana Tomasza L. do składania oświadczeń w
Imieniu ELZIT sp. z o.o. jest bezzasadny, albowiem brak jest podstaw do żądania takiego
wykazania, a także Pan Tomasz L. jest upoważniony do składania oświadczeń tego rodzaju i
jest to okoliczność notoryjna. Zamawiający uznał, iż zważywszy na treść przepisu art. 26 ust.
2 b pzp, oraz przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który wymaga
(fakultatywnie – gdy zamawiający tego żąda w s.i.w.z.) złożenia dokumentów podmiotowych
(m.in. odpisu z właściwego rejestru) tylko, gdy podmiot udostępniający jest wykonawcą, to
żądanie takich dokumentów od podmiotu, który nie został zadeklarowany jako wykonawca
jest pozbawione podstaw prawnych i było rozszerzającą interpretacją ustawy pzp i
Sygn. akt KIO 1314/10

rozporządzenia, do której Zamawiający nie jest uprawniony. Zarzut braku wykazania
upoważnienia Tomasza L. jest również materialnie bezzasadny. Zamawiający wskazuje, iż w
toku oceny ofert uznał, iż w realiach polskiego systemu prawnego oraz dostępnych
informatycznych baz danych, jest w stanie w sposób samodzielny zweryfikować pozytywnie
uprawnienie osoby podpisującej się pod zobowiązaniem podmiotu udostępniającego,
unikając zbędnej biurokracji. System Krajowego Rejestru Sądowego jest systemem
publicznym i jawnym, co implikuje twierdzenie, iż zawarte w nim dane mają charakter
notoryjny. Potwierdza to przepis art. 8 oraz art. 17 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 roku o
Krajowym Rejestrze Sądowym. Z treści tych przepisów wynika, iż dane zwarte w rejestrze
mają charakter jawny, każdy ma prawo dostępu do nich, w tym w szczególności za
pośrednictwem centralnej informacji, przy czym domniemywa się, że dane zawarte w
rejestrze są prawdziwe. Członek Komisji Przetargowej (ekspert) w toku posiedzenia Komisji
Przetargowej w dniu 1 czerwca 2010 roku dokonał weryfikacji umocowania Pana Tomasza L.
do reprezentacji firmy ELZIT sp. z o.o. w toku czynności oceny ofert przy pomocy systemy
informacji prawnej LEX PRESTIGE (offline i online) oraz będącego jego częścią Informatora
Prawno-Gospodarczego (IPG). System ten zawiera pełną bazę spółek zarejestrowanych w
KRS wraz z pełną bazą ogłoszeń w Monitorze Sądowym i Gospodarczym (aktualnych i
historycznych). Wynikiem sprawdzenia było potwierdzenie uprawnień Pana Tomasza L. do
reprezentacji podmiotu.
Zarzut braku wskazania okresu korzystania z pracownika oraz zarzut
niewystarczającej treści zobowiązania w odniesieniu do stosunku pracodawca-pracownik są
bezzasadne, albowiem oświadczenie to jest wystarczające w rozumieniu art. 26 ust. 2b pzp.
Podobna kwestia była już przedmiotem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku
z dnia 20 marca 2009 roku (sygn. akt KlO/UZP 277/09) wskazano, iż zatrudnienie takiej
osoby przez inny podmiot niż Konsorcjum nie oznacza, że Konsorcjum nie może
dysponować taką osobą, bądź że zobligowane jest przedstawić zobowiązanie do
udostępnienia potencjału kadrowego. Jak wskazano bowiem wyżej, stosunek pracy między
dwoma podmiotami nie wyklucza możliwości współpracy między pracownikiem a innym
podmiotem, a w efekcie możliwością dysponowania przez ten podmiot, osobą nie będącą
jego pracownikiem. Powyższe argumenty zachowały aktualność i obecnie, co implikuje
twierdzenie, że brak jest podstaw do badania treści stosunku pracy Istniejącego pomiędzy
firmą ELZIT sp. z o.o., a jej pracownikiem. Stanowisko odmienne byłoby wręcz absurdalne i
prowadzące do wkraczania w zastrzeżoną sferę prywatności pracownika oraz poufności
warunków pracy i płacy. Trudno sobie wyobrazić badanie umowy o pracę, czy też
weryfikowanie rzeczywistych możliwości jej wykonania przez daną osobę.
Sygn. akt KIO 1314/10

Niezależnie od powyższego, stanowisko Odwołującego jest również merytorycznie
niezasadne. W ramach stosunku pracy i obowiązujących przepisów w Rzeczypospolitej
Polskiej, to pracodawca decyduje o miejscu wykonywania obowiązków pracowniczych. Jeżeli
zachodzi konieczność wykonywania pracy poza stałym miejscem pracy, to pracownika się po
prostu deleguje poleceniem pracodawcy i poza przypadkiem pracownicy w ciąży (art. 178
ust. 1 kodeksu pracy), który raczej w niniejszej sprawie nie ma zastosowania, nie wymaga to
nigdy zgody pracownika. Pracownikowi z tytułu delegacji przysługują zaś określone
świadczenia dodatkowe. Od miejsca pracy, będącego jednym z warunków umowy o pracę,
różni się miejsce wypełniania obowiązków pracowniczych, czyli wykonywania
poszczególnych czynności, które składają się na dany rodzaj pracy. Są to miejsca
usytuowane bądź to w zakładzie pracy, w którym pracownik ma swe stałe miejsce pracy,
bądź poza siedzibą tego zakładu, gdy wykonuje pracę wymagającą przemieszczania się w
przestrzeni i przebywania w różnych miejscach oddalonych od siedziby pracodawcy lub
innego miejsca wskazanego jako „miejsce pracy”. Dotyczy to m.in. kierowców, personelu
latającego, kolejarzy, agentów ubezpieczeniowych itp., a także pracowników przebywających
na tzw. delegacjach służbowych. Miejscem pracy tych osób jest jednostka przestrzenna
zakładu pracy, w której pracownik otrzymuje przed wyjazdem przydział zadań I po powrocie
składa sprawozdanie z ich wykonania (por. Goździewicz Grzegorz, Zieliński Tadeusz
Komentarz do kodeksu pracy, LEX 2009). Zamawiający w toku czynności oceny ofert uznał,
iż nie ma podstaw do żądania od Konsorcjum Hydrobudowa przedstawiania zgody
pracownika podmiotu udostępniającego, tym bardziej, iż obowiązujące przepisy kodeksu
pracy takiej zgody nie wymakają. Wykonywanie przez pracownika czynności w określonym
miejscu wymaga jedynie polecenia pracodawcy, zaś w tym zakresie całkowicie
wystarczająca jest deklaracja złożona przez ELZIT sp. z o.o. Z drugiej strony Zamawiający
nie jest uprawniony do weryfikacji uzgodnień pomiędzy podmiotem udostępniającym (ELZIT
sp. z o.o.), a wykonawcą, co wyraźnie stwierdza art. 26 ust. 2b pzp w części: niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podniósł następujące okoliczności
odnośnie zarzutów przeciwko Konsorcjum Mostostal.
Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów
podmiotowych osób, którymi wykonawca będzie się posługiwał jest bezzasadny, albowiem
art. 26 ust. 2b ustawy nie ma zastosowania. Zamawiający stwierdził, iż na stronie 50 i 51
oferty Konsorcjum Mostostal zadeklarowała, iż w celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dotyczącym osób zdolnych do wykonania zamówienia,
dysponować będzie konkretnymi osobami spełniającymi te warunki. Stosowne deklaracje
tych osób znajdują się na stronie 54 (w odniesieniu do Pana Wojciecha S.) oraz na stronie
Sygn. akt KIO 1314/10

55 (w odniesieniu do Pana Eugeniusza B.). Zamawiający stwierdził w toku badania oferty; iż
zgodnie z literalną treścią tych oświadczeń, są to zobowiązania konkretnych osób
fizycznych, a nie zobowiązania podmiotów deklarujących udostępnienie zasobów.
Zamawiający nie ma prawa wnikać, na jakiej podstawie prawnej wykonawca będzie
zatrudniał przedmiotowe osoby, albowiem stanowiłoby to niedozwoloną dyskryminację
wykonawców niezatrudniających pracowników w oparciu o umowę o pracę. W aktualnym
stanie prawnym, wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
– dysponowania osobami – przedkłada wyłącznie oświadczenie, dodatkowo zgodnie z
brzmieniem § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów, Zamawiający żądał
wskazania informacji o podstawie dysponowania daną osobą. Zgodnie z literalnym
brzmieniem tego przepisu, na żądaniu informacji o podstawie dysponowania osobami
uprawnienia zamawiającego się kończą – inaczej należałoby uznać, iż równe traktowanie
wykonawców nakazuje żądać od wykonawców wskazujących umowę o pracę – nadsyłania
tychże umów.
Zarzut braku umocowania do podpisania oferty jest bezzasadny – oferta została
podpisana przez osoby należycie umocowane. Istotnie Panu F. udzielono aktem notarialnym
sporządzonym przez notariusza M. dnia 21 września 2007 roku (str. 145-163 oferty)
pełnomocnictwa „ogólnego tak obszernego i wystarczającego jak będzie prawem
wymagane” szczegółowo wskazując na obszar działania, który pełnomocnictwo obejmuje. W
żadnym jednak razie nie stanowi to zaprzeczenia faktu, iż Pan F. przed 21 września 2007
roku był uprawniony do reprezentowania spółki, co znajduje potwierdzenie w treści aktu
notarialnego z dnia 4 lipca 2007 roku sporządzonego przez notariusza M. (str. 176-180
oferty). W akcie tym, którego wiarygodność nie mogła budzić żadnych wątpliwości po stronie
Zamawiającego, wskazano, iż stawający do aktu działa „w charakterze Prezesa Spółki
Prawa Handlowego Acciona Infraestructuras S.A.”. Dalej wskazano, iż Pan F. „korzysta z
uprawnień nadanych mu przez Zarząd Spółki na mocy uchwały przyjętej na zebraniu, które
odbyło się dnia 27 kwietnia 2004 roku”. Notariusz wskazuje wyraźnie, iż powyższy akt został
sporządzony w jego kancelarii i na jego mocy Panu F. „przyznano całość uprawnień, które
prawnie i statutowo należą do Zarządu Spółki z wyjątkiem tych uprawnień, które ze względu
na swój charakter są nieprzekazywalne”. Co więcej w akcie notarialnym zawarto wyraźne
oświadczenie notariusza, iż spawający (Pan F.) posiada wystarczającą pozycję (zdolność
prawną) do sporządzenia niniejszego aktu notarialnego, po czym następuje w akcie
udzielenie kwestionowanego przez Odwołującego pełnomocnictwa dla Pana M. o treści w
akcie notarialnym wskazanej. W świetle powyższego brak jest podstaw do stwierdzenia
jakichkolwiek wad tego pełnomocnictwa, w szczególności nie ma podstaw, by twierdzić ciąg
pełnomocnictw został przerwany. Pełnomocnictwo udzielone aktem notarialnym z dnia 21
Sygn. akt KIO 1314/10

września 2007 roku jest niczym innym jak pełnomocnictwem o szerszym zakresie niż to,
którym posługiwał się Pan F. od 27 kwietnia 2004 roku. Podzielenie argumentów
odwołującego sprowadza się w istocie do podważenia prawdziwości i rzetelności
omawianych wyżej aktów notarialnych – dokumentów urzędowych, do czego Zamawiający
nie widział w trakcie oceny ofert podstaw prawnych, w związku z czyni nie wzywał
wykonawcy do uzupełnienia braków dokumentów załączonych do oferty w trybie art. 26 ust.
3 pzp.
Zarzut niezgodności referencji z wymaganiami s.i.w.z. w zakresie pozycji 4 wykazu
robót jest bezzasadny, a nadto bez wpływu na wynik czynności oceny oferty tego
wykonawcy Zamawiający dla potwierdzenia posiadania wiedzy i doświadczenia wymagał
wykazania się wykonaniem dwóch robót budowlanych, których przedmiotem była budowa
lub przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej (budowli morskiej), w tym jednej roboty,
której przedmiotem była budowa lub przebudowa falochronu morskiego o wartości nie
mniejszej niż 25 000 000 zł brutto (dwadzieścia piec milionów złotych). Zamawiający uznał w
toku oceny ofert, iż wymóg wykazania się robotą, której przedmiotem była budowa lub
przebudowa falochronu morskiego spełnia robota nr 1 z wykazu. Odwołujący powyższej
roboty nie kwestionował. Zamawiający wymagał nadto wykazania się drugą robotą
hydrotechniczną (już niekoniecznie dotyczącą falochronu). W ocenie Zamawiającego,
warunek ten spełnia każda z trzech pozostałych robót z wykazu, to jest również roboty z
pozycji 2 i 3. Odwołujący skutecznie nie zakwestionował tych robót, przez co potwierdził, iż
spełniają one wymogi Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, w punkcie 1 referencji
odnoszących się do pozycji nr 4 wykazu (tłumaczenie str. 45 oferty) znajduje się
stwierdzenie, iż Prace zostały wykonane zgodnie z warunkami oraz ku satysfakcji niżej
podpisanego. Jest to wystarczające potwierdzenie wymogu 1 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia w
sprawie dokumentów, iż roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
Zarzut braku zaświadczenia dla uczestnika konsorcjum Acciona Infraestructuras S.A.
odnośnie nieorzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie nie odpowiada rzeczywistości.
Stosowne oświadczenie w tym przedmiocie znajduje się na stronie 219 oferty (tłumaczenie
str. 221). Jest to oświadczenie złożone przed notariuszem w trybie § 4 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów.

28 czerwca 2010 r. (data wpływu na elektroniczną skrzynkę podawczą Izby)
Konsorcjum Hydrobudowa zgłosiło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.
Sygn. akt KIO 1314/10

Konsorcjum Hydrobudowa podniosło w uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia, iż
jego oferta jest w pełni zgodna z postanowieniami s.i.w.z., spełnia wszystkie podmiotowe
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu, jego oferta zawiera najniższą cenę i
została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Wniesiony przez odwołującego
środek ochrony prawnej służy wyłącznie nieuzasadnionemu przedłużeniu postępowania,
bowiem wszystkie z zarzutów wywiedzionych w treści odwołania przeciwko ofercie
Konsorcjum Hydrobudowa dotyczą dokumentów, które podlegają uzupełnieniu w trybie art.
26 ust. 3 pzp, zaś Zamawiający dotychczas nie wezwał Konsorcjum Hyrobudowa do
jakichkolwiek uzupełnień, czy wyjaśnień.
W postanowieniu pkt 9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z. (str. 10 i.d.w.) Zamawiający wyraźnie
wskazał, iż dokumenty wskazane w pkt 3 lit. (j) do (o) wykonawca zobowiązany jest
przedłożyć wyłącznie w odniesieniu do podmiotów, na których zasobach polega zgodnie z
art. 26 ust. 2b pzp, o ile podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia.
Konsorcjum w załączonym do oferty Wykazie osób, wskazał do pełnienie funkcji kierownika
robót elektrycznych Pana Ryszarda L., pracownika firmy ELZIT sp. z o.o., która oddała wyżej
wymienioną osobę do dyspozycji na okres wykonywania zamówienia. Oświadczenie o
oddaniu tej osoby do dyspozycji Konsorcjum Hydrobudowa wyraźnie precyzuje dane osoby
oddanej do dyspozycji – Pana Ryszarda L., jest podpisane przez upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji ELZIT spółki z o.o. Pana Tomasza L. oraz wskazuje okres na jaki
osoba została oddana do dyspozycji, tj. na okres obejmujący należyte wykonanie
zamówienia (okres wykonywania zamówienia, zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp).
Stwierdzenie Odwołującego jakoby oddanie pracownika do dyspozycji osoby trzeciej
na podstawie zobowiązania, zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp stanowiło jednocześnie podstawę
do zmiany warunków pracy i płacy pracownika tamże wskazanego, stanowi daleko idącą
nadinterpretację przepisów pzp oraz prawa pracy w tym zakresie. W nawiązaniu do
zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych opinii prawnej należy
bowiem wskazać na tożsamy ze stanem faktycznym w niniejszym postępowaniu przypadek
pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. O takim stosunku
prawnym rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą o podmiotem trzecim (arg.
z art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych). W takich przypadkach tytułem
prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
tvch osób. Przy czym ustawa -– Prawo zamówień publicznych nie zastrzega żadnych
szczególnych wymogów prawnych co do charakteru takiego zobowiązania. Oznacza to, iż
zobowiązanie takie może wynikać z różnych stosunków prawnych łączących wykonawcę z
podmiotem trzecim (umowa przedwstępna, umowa o podwykonawstwo, umowa o
Sygn. akt KIO 1314/10

współpracy, porozumienie pomiędzy pracodawcami o delegowaniu pracowników w celu
wykonywania pracy u wykonawcy itd.). Tak więc z przypadkami pośredniego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będziemy mieli do czynienia między innymi w
sytuacji delegowania pracowników podmiotu trzeciego do wykonawcy na czas realizacji
zamówienia w celu wykonywania pracy związanej z wykonaniem tego zamówienia, jak też w
sytuacji, gdy podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
(spełniającymi wymagania określone przez zamawiającego), będzie podwykonawcą
wykonawcy, a osoby te będą brały udział w wykonaniu zamówienia. Będzie to dotyczyło
sytuacji, gdy podmiotem trzecim będzie zarówno jednostka organizacyjna (osoba prawna
albo jednostka organizacyjna, nie posiadająca osobowości prawnej, wyposażona przez
prawo w zdolność prawną), jak również osoba fizyczna, prowadząca działalność
gospodarczą i zatrudniająca w tym celu pracowników albo uprawniona do dysponowania ich
pracą na podstawie umów cywilnoprawnych. Wobec powyżej zacytowanego stanowiska
Urzędu Zamówień Publicznych niecelowym na etapie postępowania przetargowego oraz
niemającym oparcia w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, a także art. 26 ust. 2b pzp, byłoby
przedkładanie przez oferentów jakichkolwiek innych niż wymagane i wskazane w ustawie
dokumentów czy oświadczeń. Stanowisko wyrażone powyżej potwierdza również treść
Komentarza do nowelizacji Prawa zamówień publicznych pod red. Henryka Nowickiego
(LexisNexis, Warszawa 2010), iż wystarczającym dla wykazania dysponowania przez
wykonawcę osobami oddanymi do dyspozycji przez podmiot trzeci, jest pisemne
zobowiązanie do udostępnienia swojego potencjału.
Konsorcjum Hydrobudowa co prawda wskazało jako zakres podlegający podzleceniu
w ramach przedmiotowego zamówienia roboty elektryczne, lecz na etapie złożenia oferty nie
zdecydowało czy ten zakres zostanie podzlecony firmie ELZIT sp. z o.o., zatem oferta
obejmuje wyłącznie oddanie do dyspozycji osoby przez podmiot, niewskazany wprost w
ofercie do wykonywania zamówienia. Taka interpretacja oferty nie wyklucza jednak prawa
Konsorcjum do podzlecenia robót elektrycznych firmie ELZIT sp. z o.o., co będzie mogło
mieć ewentualnie miejsce dopiero na etapie organizacji realizacji zamówienia.
Celem nowelizacji przepisów Prawa zamówień publicznych z listopada 2009 r. było
umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Poleganie wykonawcy na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, bez
wątpienia zwiększa potencjalny krąg wykonawców i na zamawiającym kładzie ciężar oceny
Sygn. akt KIO 1314/10

czy taki wykonawca, w sposób prawidłowy udokumentował fakt dysponowania wskazanymi
zasobami. W przypadku bowiem uznania po stronie zamawiającego, iż wykonawca nie
udokumentował dysponowania stosownymi zasobami, zamawiający winien wezwać
wykonawcę do uzupełnienia oferty bądź złożenia wyjaśnień, co potwierdza ugruntowane
stanowisko KIO. Jeśli Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Hydrobudowa do uzupełnień czy
wyjaśnień, że oferta w pełni odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego i warunkom
postawionym na podstawie s.i.w.z.
Odwołanie, do którego przystąpienie zgłasza Konsorcjum Hydrobudowa jest
całkowicie bezzasadne wobec słusznego uznania przez Zamawiającego, iż Konsorcjum
spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu opisane w s.i.w.z. W razie jednakże
innego stanowiska Izby, stwierdzić należy, iż wszystkie zarzuty wobec oferty Konsorcjum
mogą zostać wyjaśnione bądź uzupełnione w trybie przypisanych ustawowych procedur pzp.

Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iż odwołanie
nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Uczestnik
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 2 kwietnia 2010 r. nr 2010/S 65 pod poz. 097036. Zamawiający przekazał
ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej 30 marca 2010 r.,
w tym samym dniu zamieszczając ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (www.umgdy.gov.pl), na której od 2 kwietnia 2010 r. udostępnił również s.i.w.z.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 79.969.919,70 zł, co stanowi równowartość
20.830.924,64,00 euro.

Konsorcjum Hydrobudowa złożyło ofertę z najniższą ceną, oferta Konsorcjum
Mostostal jest druga, a oferta Odwołującego trzecia pod względem ceny, która zgodnie z pkt.
25 s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.

Sygn. akt KIO 1314/10

W pkt. 9 i.d.w. s.i.w.z. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków Zamawiający w następujący sposób opisał
niektóre warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonania ich oceny.
Z pkt. 9.1 ppkt 1 i 2 wynika, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust.
1 pzp, dotyczące w szczególności:
• „posiadania wiedzy i doświadczenia (w przypadku Wykonawców składających ofertę
wspólną spełnianie powyższego warunku będzie oceniane łącznie), tj.: (a) wykonali w
okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: 2 (dwie
) roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskiej budowli
hydrotechnicznej (budowli morskiej), w tym jednej roboty, której przedmiotem była
budowa lub przebudowa falochronu morskiego o wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł
brutto (dwadzieścia pięć milionów złotych)” /ppkt 1/,
• „dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, tj. dysponować niżej wymienionymi osobami: (A) 1(jedną) osobą,
która będzie pełniła funkcję Kierownika budowy (...), (B) 1(jedną) osobą, która będzie
pełniła funkcję Kierownika robót hydrotechnicznych (...), (C) 1(jedną) osobą, która będzie
pełniła funkcję Kierownika robót, posiadającą (...), uprawnienia budowlane w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń (...), (D) 1(jedną) osobą, która będzie pełniła
funkcję Kierownika robót, posiadającą (...) uprawnienia w specjalności
elektroenergetyczne (...)” /ppkt 2/.
„Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana w oparciu o
złożone w ofercie dokumenty i oświadczenia wg formuły: spełnia – nie spełnia. Z treści
złożonych dokumentów lub oświadczeń musi wynikać, że Wykonawca odpowiednie warunki
udziału w postępowaniu spełnia” /pkt 9.1 in fine/.
Z pkt. 9.3 wynika, iż na potwierdzenie spełniania powyżej przytoczonych warunków
udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykonawcy byli
zobowiązani przedłożyć w szczególności następujące dokumenty, przy czym w przypadku
wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, ocenie podlega
ich doświadczenie oraz dysponowanie potencjałem technicznym i osobowym łącznie:
• „wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składnia
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania zgodnie z załącznikiem nr 4 do IDW oraz
Sygn. akt KIO 1314/10

załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone” /lit. b/,
• „wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, niezależnie od tego,
czy są one zatrudnione bezpośrednio przez Wykonawcę, w szczególności
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, także zakresu wykonywanych przez nie czynności – sporządzony zgodnie z
załącznikiem nr 5 do IDW, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”
/lit. c/.
„Jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polega
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków, zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu: (h) pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia” /pkt 9.3 lit. h/.
W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w okolicznościach, o których mowa a art. 24 ust.1 pzp,
Zamawiający w pkt. 9.3 lit j do o wymaga od wykonawców złożenia odpowiednio: (j)
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie z zamówienia
publicznego, (k) aktualnego odpisu z właściwego rejestru, (l) aktualnego zaświadczenia
właściwego naczelnika urzędu skarbowego, (m) aktualnego zaświadczenia właściwego
oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, (n) aktualną informację z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 pzp, (o) aktualną informację z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 pzp – przy czym
odrębny dokument ma złożyć każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie
zamówienia.
„Jeżeli Wykonawca wykazując spełniania warunków, udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b u.p.z.p., zobowiązany jest przedłożyć dokumenty, o których
mowa w pkt. 3 lit. (j) – (o) również w stosunku do tych podmiotów, o ile podmioty te będą
brały udział w realizacji części zamówienia” /pkt 9.3 in fine/.

Zgodnie z postanowieniem pkt. 10.1 i.d.w. s.i.w.z. wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie niniejszego zamówienia, ustanawiają Pełnomocnika do reprezentowania ich
Sygn. akt KIO 1314/10

w niniejszym postępowaniu albo reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
W pkt. 14 i.d.w. s.i.w.z. Opis sposobu przygotowania oferty w pkt. 3 ppkt 1 lit. b
Zamawiający określił, iż kompletna oferta musi zawierać między innymi „stosowne
Pełnomocnictwo(a) – w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika
bezpośrednio ze złożonego w ofercie odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej”.

W ofercie Konsorcjum Hydrobudowa:
W pkt. 11 formularza oferty sporządzonego według wzory stanowiącego załącznik nr
1 do i.d.w., znajduje się oświadczenie o następującej treści: „informuję, że w niniejszym
postępowaniu zamierza powierzyć podwykonawcom niżej wymienione części zamówienia: 1.
roboty elektryczne”.
W pkt. 5 tabeli wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do i.d.w., znajduje się
oświadczenie dotyczące osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
wymieniające Pan Ryszard L. jako Kierownika robót – z kwalifikacjami zawodowymi w
postaci uprawnień budowlanych w specjalności instalacji i urządzeń elektrycznych do
kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowy wszelkiego rodzaju instalacji i
urządzeń elektrycznych budownictwa powszechnego, przy czym jako podstawę
dysponowania wskazano „Oświadczenie o dysponowaniu”.
Do wykazu załączono Oświadczenie z 18 maja 2005 r. podpisane w imieniu ELZIT
sp. z o.o. z Wejherowa przez Dyrektora mgr. inż. Tomasza L. o następującej treści:
„Niniejszym, w nawiązaniu do ciążącego na Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia pn.: Roboty budowlane polegające na „Modernizacja wejścia do portu
wewnętrznego (w Gdańsku). Etap I – przebudowa falochronu wschodniego” – Hydrobudowa
Gdańsk SA, obowiązku pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób
zdolnych do wykonania zamówienia, niniejszym oświadczam, co następuje: W odpowiedzi
na wniosek Wykonawcy – Hydrobudowy Gdańsk SA zobowiązuję się, jako przedsiębiorca –
osoba prawna do udostępnienia danych mojego pracownika w zakresie wykształcenia oraz
doświadczenia zawodowego, a także zobowiązuję się w przypadku wyboru oferty
Wykonawcy – hydrobudowy Gdańsk S.A. oddać swojego pracownika Ryszarda L.
wskazanego w wykazie osób, którymi dysponował będzie Wykonawca do dyspozycji
Hydrobudowy Gdańsk SA w celu należytego wykonania zamówienia opisanego powyżej”.

W ofercie Konsorcjum Mostostal:
Sygn. akt KIO 1314/10

W pkt. 1 i 2 tabeli wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do i.d.w., znajduje się
oświadczenie dotyczące osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
wymieniające, odpowiednio, Pana Wojciecha S. jako Kierownika budowy oraz Pana
Eugeniusza B. jako Kierownika robót hydrotechnicznych, przy czym w obu przypadkach jako
podstawę dysponowania wskazano „Zobowiązane o współpracy (udostępnieniu) z dnia
20.05.2010”.
Do wykazu załączono dwa Zobowiązania do współpracy (udostępnienia) z 20 maja
2005 r. podpisane przez każdą z wymienionych powyżej osób, w których każda z nich,
określona jako „podmiot udostępniający” złożyła następujące oświadczenie w zakresie
pełnienia powyżej wskazanych funkcji: „zgadzam się na zgłoszenie mojej osoby
(udostępnienie) jako osoby zdolnej do wykonania przedmiotowego zadania przez
konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Infraestructuras S.A. przy składaniu
oferty oraz realizacji zamówienia publicznego dla zadania pn. „Modernizacja wejścia do portu
wewnętrznego (w Gdańsku). Etap I – przebudowa falochronu wschodniego”.
W pkt. 4 tabeli Wykazu robót budowlanych, sporządzonego według wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do i.d.w., znajduje się oświadczenie, że Konsorcjum Mostostal
(lub każdy z jego członków) wykonało „poszerzenie nabrzeża Los Marmoles Etap 2 – w
ramach projektu wykonano roboty polegające na budowie 308 mb wału pionowego, w celu
poszerzenia wału już istniejącego (przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej); Wartość
w złotych brutto 13.529.193,30 EUR tj. 52.107.687,99 PLN; Data wykonania 16.05.2007-
16.08.2008; Miejsce wykonania Las Palmas (Basen Oceanu Atlantyckiego), Hiszpania.
W pkt. 1 załączonego na potwierdzenie należytego wykonania dokumentu z 31
października 2008 r. znajduje się poświadczenie, „że firma ACCIONA INFRESTRUCTURAS
S.A., Wykonawca wspomnianych robót, rozpoczęła ich wykonywanie dnia 16 maja 2007, a
zakończyła 16 sierpnia 2008. Prace wykonane zostały zgodnie z warunkami oraz ku
satysfakcji niżej podpisanego”, natomiast w pkt. 8 zawarto informację: „Budowa została
całkowicie zakończona i oczekuje na odbiór tymczasowy przez Dyrekcję Budowy” (strona 45
i 46 oferty – dokument przetłumaczony z języka hiszpańskiego).
Oprócz tego, w Wykazie robót Konsorcjum Mostostal oświadczyło, iż wykonało 3 inne
roboty budowlane dotyczące morskiej budowli hydrotechnicznej, w tym w pkt. 1 tabeli roboty
polegające na budowie falochronu morskiego – dla każdej z robót ujętych w pkt. 1-3 tabeli
wpisano wartość brutto powyżej 25.000.000,00 zł, i załączyło dokumenty na potwierdzenie
należytego wykonania każdej z robót.
Konsorcjum Mostostal załączyło do oferty w szczególności następujące
pełnomocnictwa:
Sygn. akt KIO 1314/10

• Pełnomocnictwo z 12 maja 2010 r. udzielone przez Mostostal Warszawa S.A., w którym
„działając w imieniu własnym oraz na podstawie pełnomocnictwa w imieniu Acciona
Infraestructuras S.A.”, upoważnia Pana Bogdana N. „do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (…) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia pn. Modernizacja… (…) prowadzonym przez Zamawiającego (…). Niniejsze
pełnomocnictwo obejmuje umocowanie do dokonywania wszelkich czynności wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności: podpisania,
parafowania i złożenia oferty składanej przez Konsorcjum (…)” – podpisane przez dwóch
członków zarządu spółki, ujawnionych w załączonym do oferty odpisie aktualnym z KRS
jako upoważnionych do reprezentacji spółki.
• Pełnomocnictwo z 12 maja 2010 r., w którym Acciona Infraestructuras S.A.,
„reprezentowana przez p. M., działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia
4.07.2007 r. (…) udziela pełnomocnictwa firmie Mostostal Warszawa S.A. (…) do
reprezentowania (…) jako Lider Konsorcjum (…) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Modernizacja… (…) prowadzonym przez Zamawiającego
(…). Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje umocowanie do dokonywania wszelkich
czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności: podpisania, parafowania i złożenia oferty składanej przez Konsorcjum (…)”
– podpisane przez Pana M.
• Pełnomocnictwo sporządzone 21 września 2007 r. w formie aktu notarialnego przez
hiszpańskiego notariusza (M.), w którym Pan P. i Pan V. działający „w imieniu i jako
przedstawiciele spółki handlowej ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., Spółka
Jednoosobowa (…) dokonują zaprotokołowania i zapisania w akcie notarialnym uchwał
podjętych 17 września 2007 przez Zarządców firmy działających łącznie (…) Udzielić
pełnomocnictwa ogólnego, tak obszernego i wystarczającego jak będzie prawem
wymagane, panom: (…) JUAN IGNACIO ENTRECANALES FRANCO (…)” .
• Pełnomocnictwo sporządzone 4 lipca 2007 r. w formie aktu notarialnego przez
hiszpańskiego notariusza (M.), w którym stwierdza on: „STAWIŁ SIĘ Pan F. (…) w imieniu
i w charakterze Prezesa Spółki Prawa Handlowego ACCIONA INFRAESTRUCTURAS
S.A., Spółka Jednoosobowa (…) Korzysta z uprawnień nadanych mu przez Zarząd Spółki
na mocy uchwały przyjętej na zebraniu, które odbyło się dnia dwudziestego siódmego
kwietnia roku dwa tysiące czwartego (…), co znajduje się wpisane do Rejestru
Handlowego Madrytu (…) Przyznana mu została całość uprawnień, które prawnie i
statutowo należą do Zarządu Spółki, z wyjątkiem tych uprawień, które ze względu na swój
charakter są nieprzekazywalne (…) Zgodnie z treścią Artykułu 98 Ustawy 24/2001
stwierdzam, że w mojej opinii stawający się posiada wystarczającą pozycję i uprawnienia
Sygn. akt KIO 1314/10

do sporządzenia niniejszego aktu notarialnego.(…) W mojej opinii posiada on zdolność
prawną niezbędną do sporządzenia tego aktu notarialnego w związku z czym
OŚWIADCZA, że korzystając z nadanych mu uprawnień udziela pełnomocnictwa
szerokiego, jakie w świetle prawa jest wystarczające i niezbędne, na rzecz Pana M. (…)
UPRAWNIENIA: PIEWRWSZE. Występować w imieniu i jako przedstawiciel Spółki we
wszelkiego rodzaju przetargach (…) ogłaszanych przez (…) i wszelkiego rodzaju
podmioty prawa publicznego lub prywatnego (…), składać wnioski, oferty (…), a także z
uprawnieniami do składania ich w ramach stworzonych konsorcjów przedsiębiorstw (…)
Reprezentować w postępowaniach przetargowych (…). DRUGIE. Przekazywać w całości
lub częściowo uprawnienia na rzecz osoby lub osób, które uzna za stosowne (…)”.

Zamawiający nie wzywał Konsorcjum Hydrobudowa ani Konsorcjum Mostostal do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp w odniesieniu do dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy.

Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w dokumentacji postępowania,
która została również przekazana izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, oferty
Konsorcjum Hydrobudowa, oferty Konsorcjum Mostostal oraz na podstawie przywołanych pism i
dokumentów.

Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania zawarte w treści
odwołania, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz odpowiedzi
na odwołanie, a także złożone ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:

Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 30 marca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).

Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż został w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym szkodę. W
Sygn. akt KIO 1314/10

ocenie Izby, Odwołujący legitymuje się interesem prawnym, gdyż złożył trzecią ofertę pod
względem ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, zatem uwzględnienie zarzutów
odwołania otworzy mu realną możliwość uzyskania zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu o jego udzielenie.
śadna ze Stron nie kwestionowała interesu Konsorcjum Hydrobudowa w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, po stronie którego zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i zachowując wymóg przekazania kopii
zgłoszenia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).

Z uwagi na wycofanie przez Odwołującego na rozprawie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp przez niewykluczenie Konsorcjum
Mostostal, z uwagi na niezłożenie w ofercie zaświadczenia dla Acciona Infraestructuras S.A.
o nieorzeczeniu zakazu ubiegania się o zamówienie – Izba pozostawiła ten zarzut odwołania
bez rozpoznania.
Izba, wobec treści uzasadnienia zarzutów w odwołaniu, wzięła również pod uwagę
oświadczenie Odwołującego, iż pomimo wskazania w petitum odwołania przepisu art. 89
pzp, to zarzut związany z niezgodnością zarówno oferty Konsorcjum Hydrobudowa jak i
oferty Konsorcjum Mostostal z postanowieniami pkt. 9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z. dotyczy
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 pzp przez niewykluczenie obu
Wykonawców z postępowania.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie, Izba uznała, iż odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby, potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 7 ust. 3, art. 22, art. 26 ust. 2b, art. 82 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp
przez uznanie, iż Konsorcjum Hydrobudowa nie podlega wykluczeniu z postępowania,
pomimo iż nie zastosowało się ono do przepisu art. 26 ust. 2b pzp w zw. z postanowieniami
pkt. 9.3 in fine oraz pkt. 9.3 lit. h) i.d.w. s.i.w.z., bez wezwania konsorcjum do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie.
W pierwszej kolejności, Izba zważyła jednak, iż załączone do oferty Konsorcjum
Hydrobudowa zobowiązanie ELZIT spółki z o.o. do oddania swojego pracownika Ryszarda L.
do dyspozycji jest prawidłowe w świetle przepisu art. 26 ust. 2 b pzp oraz postanowienia pkt.
9.3 lit. h) i.d.w. s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 1314/10

Przede wszystkim, wobec wyraźnego wskazania w treści oświadczenia konkretnego
zamówienia publicznego, bez znaczenia jest okoliczność, iż w jego treści wymieniono jako
wykonawcę, któremu zasób jest udostępniany, jedynie Hydrobudowę Gdańsk S.A. Wobec
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać, iż jest to
element potencjału, który lider wniósł do łącznego potencjału kadrowego, którym dysponuje
lub będzie dysponować całe konsorcjum na potrzeby przedmiotowego postępowania
zamówieniowego. Jednocześnie nie ma żadnych podstaw faktycznych ani prawnych by
podważać skuteczność i ważność zobowiązania się przez podmiot trzeci na rzecz
konkretnego wykonawcy, w sytuacji gdy ten zdecyduje się ubiegać o udzielenie zamówienia
nie samodzielnie lecz w ramach konsorcjum. W sytuacji, w której wspólne ubieganie się
wykonawców o udzielenie zamówienia jest wprost przewidziane w przepisach ustawy pzp
(art. 23 ust. 1), a w postępowaniach dotyczących przedmiotu zamówienia o dużej skali i
komplikacji, jak w przedmiotowym postępowaniu, stanowi wręcz de facto regułę – trudno
przyjąć, iż podmiot trzeci udostępniający swój zasób do konkretnego postępowania, nie
obejmował swoim oświadczeniem woli, choćby w sposób dorozumiany, takiej możliwości. Z
drugiej strony, literalne zobowiązanie podmiotu trzeciego na rzecz tylko jednego z członków
konsorcjum w żaden sposób nie osłabia pozycji zamawiającego na etapie wykonania
zamówienia, wobec którego wszyscy jego członkowie ponoszą z mocy przepisu art. 141
ustawy pzp odpowiedzialność solidarną za wykonanie zamówienia.
W treści oświadczenia wskazano także w sposób wystarczający okres, na jaki
podmiot trzeci udostępnia swój zasób kadrowy. Ze sformułowania „do dyspozycji (...) w celu
należytego wykonania zamówienia” w sposób jednoznaczny wynika, iż oddanie dotyczy
okresu od rozpoczęcia aż do zakończenia realizacji zamówienia, co również należycie
zabezpiecza interes zamawiającego.
Z kolei, brak wykazania w ofercie, iż osoba, która podpisała oświadczenie w imieniu
podmiotu trzeciego jest upoważniona do jego reprezentacji, jest bez znaczenia w sytuacji,
gdy, po pierwsze – obowiązek takiego wykazania wprost nie wynikał z s.i.w.z., po drugie – co
najmniej po złożeniu odwołania Zamawiający wykazał ponad wszelką wątpliwość, iż
oświadczenie zostało podpisane w sposób prawidłowy. Z uwagi na załączenie do odpowiedzi
na odwołanie kopii odpisu aktualnego z rejestru przedsiębiorców KRS, w którym Pan
Tomasz L. jest ujawniony jako członek zarządu ELZIT spółki z o.o. upoważniony do jej
samodzielnej reprezentacji, hipotetyczne rozważanie konsekwencji podpisania zobowiązania
przez osobę nieupoważniona do takiej reprezentacji są w tych okolicznościach faktycznych
bezprzedmiotowe.
W drugiej kolejności, Izba zważyła, iż zobowiązanie się spółki ELZIT do oddania
swojego pracownika Ryszarda L. jest wystarczające w świetle przepisu art. 26 ust. 2 b pzp
Sygn. akt KIO 1314/10

oraz postanowienia pkt. 9.3 lit. h) i.d.w. s.i.w.z. dla udowodnienia przez Konsorcjum
Hydrobudowa, iż będzie dysponowało tą osobą przy wykonywaniu zamówienia. W
szczególności, zdaniem Izby, z przepisu art. 26 ust. 2b pzp, również biorąc pod uwagę przy
jego interpretacji przepis art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, którego stanowi
implementację, nie wynika, iż w przypadku oddania do dyspozycji przez podmiot trzeci
swojego pracownika, dla wykazania przez wykonawcę, iż będzie on nim dysponował,
wymagane jest przedstawienie obok stosownego zobowiązania tego podmiotu również
odrębnego oświadczenia (zgody) takiego pracownika W ocenie Izby, wymaganie takiego
dodatkowego oświadczenia oznaczałoby w istocie, iż udowodnieniu podlega nie tylko to, iż
podmiot trzeci udostępnił swój zasób na rzecz wykonawcy zamówienia, ale również
okoliczność, iż podmiot trzeci dysponuje zasobem, który udostępnia. Taka interpretacja w
oczywisty sposób wykracza jednak poza nie tylko dyspozycję, ale i cel przepisu art. 26 ust.
2b pzp. Wobec powyższego, zdaniem Izby, rozstrzygnięcie spornej między stronami kwestii
czy na gruncie przepisów prawa pracy takie oddelegowanie pracownika wymaga jego zgody
oraz zmiany warunków umowy o pracę, nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia o
prawidłowości zastosowania przepisu art. 26 ust. 2b również w przypadku gdy oddanie
zasobu do dyspozycji dotyczy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę.
Jednakże Izba zważyła, iż Zamawiający zobowiązany był do domagania się od
Konsorcjum Hydrobudowa złożenia dokumentów podmiotowych, o których mowa a pkt 9.3
lit. j) do o) i.d.w. s.i.w.z. dla podmiotu, na którego zasobach polega w celu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, gdyż została spełniona
przesłanka opisana w pkt 9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z. w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie dokumentów, w postaci możliwości uczestniczenia przez ten podmiot w realizacji
części zamówienia.
Na podstawie analizy oferty Konsorcjum Hydrobudowa można ustalić następujące
okoliczności, niesporne pomiędzy Stronami i Uczestnikiem: po pierwsze – konsorcjum
będzie korzystało przy realizacji zamówienia z „oddelegowanego” do dyspozycji lidera
konsorcjum pracownika (pana Ryszarda L.) podmiotu trzeciego (ELZIT spółki z o.o.), po
drugie – pracownik ten ma uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia pełniąc funkcję
kierownika robót, o którym mowa w pkt. 9.1 ppkt 2 lit. d) i.d.w. s.i.w.z. (specjalność
elektroenergetyczna), po trzecie – konsorcjum zamierza powierzyć wykonanie część
zamówienia w zakresie robót elektrycznych podwykonawcy. Natomiast Strony postępowania
wyciągają z tak ustalonych okoliczności odmienne wnioski. Zdaniem Zamawiającego, z
połączenia powyżej wymienionych faktów, nie można wyciągnąć wniosku, iż to ELZIT będzie
tym podwykonawcą robót elektrycznych – wobec braku takiego wskazania wprost w treści
formularza ofertowego czy w dokumentach załączonych do oferty. Natomiast Odwołujący
Sygn. akt KIO 1314/10

uważa odmiennie, iż wniosek taki jest uprawniony – wskazując, iż tylko w takim przypadku
ma sens wprowadzenie w pkt. 9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z. obowiązku przedłożenia dokumentów
podmiotowych dotyczących podmiotów trzecich, przy pomocy których zasobów wykonawcy
wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, za powstanie tej patowej sytuacji odpowiada Zamawiający, który z
jednej strony – wprowadził w s.i.w.z. jako obligatoryjny obowiązek, przewidzianą w § 1 ust. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów jako fakultatywna możliwość, składania przez
wykonawców dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w stosunku do
podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby i uczestniczących w realizacji
zamówienia, z drugiej zaś strony – poza przewidzeniem w formularzu oferty miejsca na
oświadczenie w jakiej części wykonawca zamierza powierzyć wykonanie zamówienia, nie
wprowadził obowiązku podania wszystkich proponowanych podwykonawców. Tymczasem,
choć ustawa Prawo zamówień publicznych wprost nie przewiduje w żadnym przepisie
możliwości domagania się przez zamawiających wskazania podwykonawców, to
uwzględniając przepis art. 25 dyrektywy 2004/18/WE, przyznający takie uprawnienie
zamawiającym, w ocenie Izby, nie można uznać, iż jest zabronione w postępowaniach
prowadzonych na podstawie ustawy pzp, zwłaszcza w przypadku postępowań o wartości
zamówienia powyżej tzw. progów unijnych.
Niekonsekwencja Zamawiającego w ukształtowaniu obowiązków wykonawców
spowodowała, iż istotnie z oferty Konsorcjum Hydrobudowa, złożonej zgodnie z treścią
wymagań s.i.w.z. wprost nie wynika czy to ELZIT byłby tym proponowanym podwykonawcą
robót elektrycznych, co z kolei prowadzi do uzasadnionego wniosku, iż w przypadku Pana
Ryszarda L. mamy do czynienia z oddelegowaniem pod bezpośrednie kierownictwo
wykonawcy. Izba, zważyła jednak, iż w okolicznościach faktycznych sprawy, Zamawiający
jest zobowiązany do uzyskania od Konsorcjum Hydrobudowa, działając w oparciu o z pkt.
9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z., dokumentów podmiotowych określonych w ppkt. 3 lit. j)-o) w
stosunku do spółki ELZIT. Przede wszystkim, przemawia za tym stanowisko zajęte przez
Konsorcjum Hydrobudowa, które zarówno w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego, jak i na rozprawie nie wykluczyło, iż powierzy wykonanie robót elektrycznych
właśnie spółce ELZIT. W takim przypadku, w ocenie Izby, może dojść również do zmiany
polegającej na tym, iż Pana Ryszarda L. wróci pod bezpośrednie kierownictwo swojego
pracodawcy jako podmiotu uczestniczącego w wykonaniu zamówienia. Wobec deklaracji
Przystępującego, nieaktualna jest już ocena Zamawiającego, iż na podstawie treści oferty
nie ma podstaw do hipotetycznego zakładania udziału spółki ELZIT w wykonaniu
zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę, iż w przypadku innego wykonawcy, który w
zakresie spełniania warunków udziału dotyczących wiedzy i doświadczenia polegał na
Sygn. akt KIO 1314/10

zasobach podmiotu trzeciego, Zamawiający z własnej inicjatywy zażądał dokumentów
podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego oraz wyegzekwował zajęcie przez
wykonawcę stanowiska co do udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, a następnie
wyciągnął z uzupełnionych dokumentów i wyjaśnień konsekwencje prawne w stosunku do
tego wykonawcy, co wynika z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 15
czerwca 2010 r.

W ocenie Izby, potwierdził się również zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy pzp przez
uznanie, iż Konsorcjum Mostostal nie podlega wykluczeniu, pomimo iż nie zastosowało się
ono do przepisu art. 26 ust. 2b pzp w zw. z postanowieniami pkt. 9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z. nie
składając dla podmiotów, które udostępniły swoje zasoby dokumentów wymienionych w pkt
9.3 lit. j) do o) i.d.w. s.i.w.z., bez wezwania konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie.
Izba zważyła, iż „podmiotem”, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 2b pzp może
być, tak samo jak wykonawcą, o którym mowa w przepisie art. 2 pkt 11 pzp, zarówno osoba
prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, jak i osoba fizyczna,
w tym również nieprowadząca działalności gospodarczej. Jednocześnie, wbrew stanowisku
Zamawiającego, z treści Wykazu osób, jak i treści załączonych Zobowiązań do współpracy
(udostępnienia) wynika, iż Konsorcjum Mostostal będzie dysponować osobami Pana
Wojciecha S. oraz Pana Eugenusza B. na zasadzie przepisu art. 26 ust. 2b jako osobami
fizycznymi, które jako podmiot niezależny od wykonawcy, zobowiązały się do udostępnienia
swojej wiedzy i doświadczenia, a także zobowiązały się do uczestnictwa w realizacji
zamówienia. Gdyby były to osoby, którymi Konsorcjum Mostostal dysponuje jako swoim
zasobem kadrowym, czy to na podstawie umowy o pracę, czy też na podstawie umowy
cywilnoprawnej – nie byłoby potrzeby wyrażania przez te osoby zgody na udostępnienie jako
zdolnych do wykonania zamówienia oraz zgody na uczestnictwo w wykonaniu zamówienia.
Wobec tego, na podstawie postanowienia pkt. 9.3 in fine i.d.w. s.i.w.z. Konsorcjum
Mostostal było zobowiązane, co do zasady, do złożenia dokumentów wymienionych w lit. j)
do o) tego punktu i.d.w. s.i.w.z. dla tych odrębnych niż wykonawca podmiotów – osób
fizycznych, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Oczywiście rozważając
zakres wymaganych do uzupełnienia dokumentów należy wziąć pod uwagę, iż są to osoby
fizyczne – nie dotyczy ich z pewnością informacja z KRK dla podmiotów zbiorowych (lit. o).
Natomiast, w ocenie Izby, niezasadny jest zarzut, iż oferta Konsorcjum Mostostal
została podpisana przez osobę nieuprawnioną i wobec tego podlega odrzuceniu na
podstawie przepisu art. 89 pzp.
Sygn. akt KIO 1314/10

Izba zważyła, iż co prawda nie załączono do oferty pełnomocnictwa z 27 kwietnia
2004 r., jednak jego treść w zakresie przyznania całości uprawnień zarządu Acciona
Infraestructuras S.A. Panu F. została przytoczona w treści pełnomocnictwa z 4 lipca 2007 r.
udzielonego przez niego Panu M., a umocowanie Pana F. potwierdził również urzędowo ten
sam hiszpański notariusz, który sporządzał oba akty notarialne obejmujące pełnomocnictwa.
W ocenie Izby, załączenie do oferty kolejnego późniejszego pełnomocnictwa z 21 września
2007 r. udzielonego Panu F. przez zarządców Acciona Infraestructuras S.A i również
sporządzonego w formie aktu notarialnego przez tego samego notariusza – w żaden sposób
nie podważa skuteczności udzielenia dalszego pełnomocnictwa panu S. przez Pana F.
działającego na podstawie wcześniejszego pełnomocnictwa. Wobec późniejszej utraty mocy
obowiązującej przez to pełnomocnictwo Konsorcjum Mostostal prawidłowo załączyło również
do oferty pełnomocnictwo ważne w chwili składania oferty. Wobec powyższego Izba nie
dopatrzyła się przerwania ciągu pełnomocnictw do reprezentacji Konsorcjum Mostostal, w
szczególności do podpisania i złożenia oferty, wychodząc od pełnomocnictw do reprezentacji
Acciona Infraestructuras S.A.: od pełnomocnictwa z 27 kwietnia 2004 r. udzielonego Panu
Franco, przez pełnomocnictwo z 4 lipca 2007 r. udzielone przez niego Panu Solano do
pełnomocnictwa udzielonego przez niego Mostostalowi Warszawa S.A. jako liderowi
konsorcjum, dochodząc do pełnomocnictwa również z 12 maja 2010 r. udzielonego przez
lidera konsorcjum swojemu pracownikowi, Panu N.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 22,
24 ust. 2 pkt 4 pzp przez niewykluczenie Konsorcjum Mostostal z uwagi na niepotwierdzenie
w sposób wymagany w pkt. 9.3 lit. b) spełniania warunku określonego w pkt. 9.1 lit. a) w
zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonanych robót budowlanych.
Odwołujący przyznał na rozprawie podniesioną przez Zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie okoliczność, iż bez znaczenia dla wyniku postępowania jest to czy z referencji
dotyczącej wykazanej w poz. 4 wykazu roboty wynika, iż została ona wykonana zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona, gdyż pozostałe trzy roboty w sposób
bezsporny między Stronami i Uczestnikiem wykazują potwierdzenie spełniania wymaganego
warunku. Tym niemniej, Izba zważyła, iż znajdujące się w treści kwestionowanej referencji
poświadczenie od uprawnionych przedstawicieli zamawiającego roboty, iż „prace wykonane
zostały zgodnie z warunkami oraz ku satysfakcji niżej podpisanego”, należy uznać za
odpowiadające sformułowaniu wymaganemu przez Zamawiającego w pkt. 9.3 lit. b) in fine.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego w
powyżej opisanym zakresie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Co prawda
Sygn. akt KIO 1314/10

Konsorcjum Hydrobudowa załączyło do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego potwierdzone za zgodność dokumenty podmiotowe dla spółki ELZIT, jednak
Zamawiający musi wpierw zbadać przy ponownej ocenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu czy otrzymał komplet wymaganych dokumentów we właściwej formie,
potwierdzających we właściwy sposób brak podstaw do wykluczenia, a w razie negatywnego
wyniku tego badania – wezwać do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp i dokonać
finalnej oceny spełniania warunków udziału przez Konsorcjum Hydrobudowa. Natomiast w
stosunku do Konsorcjum Mostostal wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest w ocenie
Izby konieczne. W razie jego negatywnego wyniku Konsorcjum Mostostal podlegać będzie
wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu, co z kolei spowoduje, iż oferta Odwołującego, jeżeli
nie zostanie on wykluczony lub odrzucona jego oferta w toku powtórzonych czynności,
będzie co najmniej druga w kolejności, bezpośrednio po ofercie Konsorcjum Hydrobudowa.
Jest to o tyle istotne, gdyż z przepisu art. 94 ust. 3 pzp wynika, iż jeżeli wybrane ponownie w
wyniku powtórzonych czynności Konsorcjum Hydrobudowa uchyliłoby się od zawarcia
umowy lub nie wniosłoby zabezpieczenia należytego jej wykonania, to Zamawiający
powinien wybrać kolejną ofertę w rankingu jako najkorzystniejszą bez przeprowadzania
ponownego badania i oceny ofert, chyba że zaszłyby przesłanki do unieważnienia
postępowania z przepisu art. 93 ust. 1 pzp. Zamawiający musi mieć zatem pewność, iż
również druga w kolejności oferta została złożona przez wykonawcę niepodlegającego
wykluczeniu z postępowania. Wobec tego, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust.
3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………