Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1391/10

WYROK
z dnia 14 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 2 lipca 2010 r. przez Zenona Kuleszę, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych PRYZMAT – Zenon Kulesza, ul.
Solskiego 13, 42-200 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Województwo Warmińsko-Mazurskie reprezentowane przez Zarząd Województwa,
siedziba Urzędu Marszałkowskiego: ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyn

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmian treści ogłoszenia i postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wynikającym z uzasadnienia
mniejszego orzeczenia.
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Warmińsko-Mazurskie, siedziba
Urzędu Marszałkowskiego: ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyn i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Zenona Kuleszę, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych PRYZMAT – Zenon Kulesza,
ul. Solskiego 13, 42-200 Częstochowa,

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Województwo Warmińsko-Mazurskie, siedziba
Urzędu Marszałkowskiego: ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyn na rzecz Zenona
Kuleszy, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Geodezyjnych i Kartograficznych PRYZMAT – Zenon Kulesza, ul. Solskiego
13, 42-200 Częstochowa, stanowiącej koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego.


Stosownie do treści art. 198 a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.


Przewodniczący:


……………………………

Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „opracowanie 28 arkuszy
mapy hydrograficznej w wersji analogowej i numerycznej wraz z drukiem i foliowaniem oraz
stworzenie wspólnej tematycznej bazy danych przestrzennych dla obszaru opracowania i
istniejących arkuszy sąsiednich”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 czerwca 2010 r., pod nr 2010/S 121-
183995.
W dniu 2 lipca 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia i
postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010, Nr 113,
poz. 759.), zwanej dalej „ustawą Pzp": art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 25 w zw. z § 1 ust. 1
pkt 7 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, art. 29 ust. 2 i wnosząc o dokonanie odpowiednich modyfikacji ogłoszenia i
SIWZ.
Odwołujący wskazuje, iż nieuprawnionym jest wymaganie, by produkt usług był
przyjęty do państwowego zasobu. Po pierwsze dlatego, że przyjęcie do państwowego
zasobu jest niezależne od prawidłowego i należytego wykonania usługi w zakresie
opracowania arkuszy map. Po drugie dlatego, że wykonawca nie ma wpływu na czas, w
jakim zostanie podjęta decyzja o przyjęciu do zasobu, chociaż sama usługa opracowania
map została wykonana w czasie właściwym. Odwołujący zwraca uwagę, iż od 2007 r.
zleconych do wykonania w zakresie mapy hydrograficznej zostało wyłącznie 7 usług, w
ramach których wykonano łącznie 61 arkuszy, w następujących ilościach w ramach
poszczególnych usług: 5, 2, 18, 15, 4, 2 15. Tylko „produkt” sześciu usług został przyjęty do
państwowego zasobu (bez usługi 4 arkuszy). Z powyższego zestawienia wynika, iż tylko 4
usługi spełniają wymóg postawiony przez Zamawiającego (3 arkusze w ramach jednej
usługi). W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmodyfikowanie zapisów ogłoszenia i
SIWZ w zakresie wymaganego doświadczenia w następujący sposób: Wykonawcy, którzy w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykażą się wiedzą i doświadczeniem należytego
wykonania co najmniej 2 usług w zakresie opracowania arkuszy Mapy Hydrograficznej Polski
w skali 1:50 000 w układzie „1992”.
Odwołujący wskazuje, iż w pkt III.2.1)II.1.3 (§ 9 ust. 1 pkt 3 SIWZ) Zamawiający
zaznaczył, iż wskazane jest załączenie do oferty dokumentów potwierdzających rodzaj
posiadanych uprawnień przez osoby, które będą uczestniczyć w zamówieniu. Odwołujący
podnosi, iż Zamawiający powinien jednoznacznie określić, czy dany dokument należy
dołączyć do oferty. Ponadto, Zamawiający wskazał na dokument, który nie został

wymieniony w powoływanym rozporządzeniu. W tym stanie rzeczy, zasadnym jest żądanie
wykreślenia ww. zapisów ogłoszenia i SIWZ.
Odwołujący podnosi, iż Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek
dysponowania konsultantem naukowym regionalnym oraz głównym konsultantem
naukowym, którzy powinni zostać zaakceptowani przez GUGIK. Odwołujący wskazuje, iż
osoby te, będące podmiotami trzecimi wobec wykonawcy, mogą nie być dyspozycyjne w
okresie realizacji zamówienia ze względu na inne przyjęte na siebie zobowiązania, a wobec
tego wykonawca nie będzie mógł przedstawić do odbioru swej pracy. Odwołujący wskazuje
również, iż krąg osób mogących pełnić funkcję konsultanta nie jest zbyt liczny, co w
powiązaniu z wymogiem uzyskania akceptacji tej osoby ze strony GUGIK, może powodować
znaczące trudności w wykonaniu zamówienia, niezawinione przez wykonawcę. Z tych
względów, wobec obwarowania terminowego ukończenia prac dość wysokimi karami,
zasadnym wydaje się wydłużenie terminu realizacji usługi albo odstąpienie od wymogu
udziału w realizacji zamówienia podmiotów trzecich, na których dyspozycyjność wykonawca
nie ma wpływu.
Odwołujący wskazuje, iż terminy zastrzeżone dla Zamawiającego do dokonania
odbioru prac, a zatem do zweryfikowania należytego wykonania danego etapu prac przez
wykonawcę są dwa razy dłuższe niż terminy zastrzeżone dla wykonawcy na usunięcie
ewentualnych wad w pracy. W powiązaniu z ustaleniem dość krótkiego terminu realizacji
poszczególnych etapów i obwarowania niedotrzymania terminu usunięcia wad wysoką karą
umowną stanowi to naruszenie zasady równorzędności stosunku cywilnoprawnego. Stąd,
Odwołujący wnosi albo o wydłużenie terminu zastrzeżonego dla wykonawcy na usunięcie
wad albo zmniejszenia kar umownych do poziomu 0,02%.

Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania oraz stanowiska stron
zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zaważyła, co następuje:
Izba uznała za słuszne stanowisko Odwołującego, iż wymóg dotyczący
doświadczenia nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i utrudnia uczciwą
konkurencję. W pierwszej kolejności podnieść należy, iż zdaniem Izby, ilość arkuszy mapy
wymaganej przez Zamawiającego, wykonanej w ramach jednej usługi, nie przekłada się na
posiadane doświadczenie.. Stanowisko powyższe jest tym bardziej uzasadnione, iż dotyczy
obrotu wysoce sprofesjonalizowanego, gdzie wykonywanie tego rodzaju usług łączy się z
koniecznością posiadania odpowiednich uprawnień art. 42 i n. ustawy z dnia 17 maja 1989 r.
Prawo geodezyjne i kartograficzne, Dz. U. z 2005 r., Nr 240, poz. 2027 ze zm.). W ocenie
Izby, przygotowanie przynajmniej dwóch arkuszy określonego rodzaju mapy w ramach
każdej z dwóch usług, jak proponuje Odwołujący, w istotny sposób nie odbiega od
doświadczenia wynikającego ze sporządzenia trzech arkuszy mapy w ramach tej samej

ilości usług. Różnica jednego arkusza, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, nie wydaje
się być przesądzającą o posiadanym doświadczeniu. Zresztą sam Zamawiający w tym
przedmiocie nie zaprezentował stanowiska, z którego wynikałoby, iż tak w istocie jest.
Zamawiający ograniczył się bowiem jedynie do stwierdzenia, iż sporne warunki były w taki
sam sposób redagowane we wcześniejszych postępowaniach i nie budziły sprzeciwu. Z
powyższego wynika, iż postawiony przez Zamawiającego warunek w zakresie
doświadczenia stanowi kopię wcześniejszych rozwiązań i w żaden sposób nie został
zweryfikowany pod kątem doświadczenia wymaganego na potrzeby realizacji niniejszego
postępowania.
W przedmiocie konieczności wykazania się usługą przyjętą do państwowego zasobu
geodezyjnego i kartograficznego, Izba podziela twierdzenia Odwołującego, iż kontrola
dokonywana przez odpowiednie organy, która poprzedza włączenie dokumentacji do
zasobu, w istotny sposób rzutuje na termin jej przyjęcia. Zatem, za nieuzasadnione należy
uznać przedmiotowe wymaganie, tym bardziej, iż prawidłowość wykonanej usługi potwierdza
również zamawiający. W związku z powyższym uznać należy, iż wystarczające w tym
zakresie będzie przedstawienie referencji.
Nie do przyjęcia w analizowanym przedmiocie jest pogląd Zamawiającego, iż w jego
opinii jedynie przyjęcie do zasobu świadczy o posiadanym doświadczeniu i poprawności
wykonanej usługi. Ustawodawca w powoływanym rozporządzeniu przyjął bowiem, iż fakt
wykonania usługi stanowi o doświadczeniu, zaś procedura przyjęcia do zasobu jest odrębną
procedurą administracyjną, która nie zawsze może być objęta przedmiotem zamówienia i w
konsekwencji może pozostawać bez wpływu na wykonanie zamówienia. Dodatkowo,
twierdzenia Zamawiającego wskazują, iż w istocie przyjęcie dokumentacji do zasobu
geodezyjnego i kartograficznego traktuje jako potwierdzenia należytego wykonania
zamówienia, co wobec postanowień rozporządzenia, zgodnie z którym wystarczające jest
przedstawienie referencji i brak postaw do żądania ściśle określonego dokumentu, stanowi
przejaw przekroczenia normy zawartej w przepisie art. 25 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż przedmiotowe wymaganie wiąże się w
istocie z żądaniem dokumentów nie wymienionych w powoływanym rozporządzeniu, a przez
to nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Błędnie bowiem Odwołujący przyjmuje, iż
dostarczenie przedmiotowego dokumentu jest objęte żądaniem Zamawiającego. Nie
wskazują na powyższe odpowiednie postanowienia SIWZ i ogłoszenia.
Rację należy przyznać Odwołującemu, iż budzi wątpliwości, czy intencją
Zamawiającego jest, aby załączyć do oferty dokumenty potwierdzające rodzaj posiadanych
uprawnień przez osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Jednocześnie
załącznik nr 5 do SIWZ oraz wskazanie na formę przedstawianych dokumentów skłania do
stwierdzenia, iż w istocie Zamawiający oczekuje ich przedstawienia. Niejednoznaczność

stanowiska Zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję i sprzyja nierównemu traktowaniu
wykonawców. Ponadto, przyjmując, iż jest to żądanie bezwzględne, stwierdzić należy, iż
uprawnienia nie należą do kategorii dokumentów wymienionych w cytowanym
rozporządzeniu i jako takie nie mogą być przez zamawiającego wymagane. Uwzględnienie
zarzutów Odwołującego w wyżej omówionych kwestach skutkuje koniecznością dokonania
modyfikacji ogłoszenia i postanowień SIWZ w sposób zaproponowany przez Odwołującego
w odwołaniu.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego w pozostałym zakresie. Odwołujący nie
wykazał, iż wymóg dysponowania wymaganymi konsultantami jest nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia. Wskazane przez Odwołującego trudności w pozyskaniu tychże
konsultantów z pewnością nie są wystarczającą podstawą, aby niweczyć w tym względzie
wymagania Zamawiającego. Zamawiający, mając na względzie należytą staranność, ma
prawo oczekiwać takiego personelu, który będzie czuwać nad fachowością wykonania
zamówienia z ramienia wykonawcy. Nie sposób też przyjąć, iż terminy wykonania
zamówienia będą uzależnione od możliwości dysponowania w tym terminie przez
wykonawcę, rzeczonymi konsultantami. Rolą wykonawcy jest zorganizowanie procesu
realizacji zamówienia i jakiekolwiek obciążanie w tym przedmiocie Zamawiającego nie
zasługuje na ochronę.
Wykonawca jest zobowiązany do wykonania zamówienia w sposób należyty, zgodnie
z wymaganiami zamawiającego. Jest to podstawowy obowiązek każdego wykonawcy. Nie
może więc dziwić, iż stwierdzenie jakichkolwiek wad w toku wykonywania zamówienia
wymaga szybkiej reakcji ze strony wykonawcy. Usuwanie usterek często wiąże się bowiem z
opóźnieniem w realizacji zamówienia. Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do
domagania się naprawienia błędów popełnionych prze wykonawcę w możliwie najkrótszym
terminie. Zastrzeżenie 14-dniowego terminu jest wyrazem dążenia Zamawiającego do
zapewnienia terminowości wykonania zamówienia i usuwania usterek na bieżąco. Nie ma
żadnego powodu, aby Zamawiającemu odbierać to uprawnienie. Okoliczność, iż
niedotrzymanie zastrzeżonych terminów powoduje po stronie Odwołującego obowiązek
zapłaty kar umownych nie stanowi podstawy od odstąpienia od spornego wymogu, ani też do
obniżenia kar i tak już ustalonych na bardzo niskim poziomie.
Podniesiona kwestia nierówności stron stosunku cywilnoprawnego została powołana
przez Odwołującego w sposób, który nie uwzględnia tych samych ciężarów stron, a zatem o
powyższym w ogóle nie może być mowy. Porównaniem mogłyby być co najwyżej objęte
dolegliwości wynikające dla Zamawiającego z powodu nie przystąpienia do odbioru
wykonanych prac z tymi, które obciążają wykonawcę w sytuacji nieterminowości realizacji
prac. Nadto, zastrzeżenie tych samych terminów dla obioru i usunięcia usterek wcale nie
świadczy o równości stron.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 i
2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w
kwocie 3 600, 00 zł.


Przewodniczący:


……………………………