KIO 1399/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/1399/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/1399/10
WYROK
z dnia 16 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 5 lipca 2010 r. przez Marka Patasa prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BUDIM 2 Marek Patas z siedzibą w Oleśnie,
ul. Siedmiu Źródeł 6, 46-300 Olesno w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Wodociągów i Usług Komunalnych „EKOWOD” Sp. z o.o. z siedzibą w Namysłowie,
ul. Mariańska 2, 46-100 Namysłów
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych
„EKOWOD” Sp. z o.o. z siedzibą w Namysłowie,
ul. Mariańska 2, 46-100 Namysłów i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Marka Patasa
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe BUDIM 2 Marek Patas z siedzibą w Oleśnie, ul. Siedmiu
Źródeł 6, 46-300 Olesno tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych
„EKOWOD” Sp. z o.o. z siedzibą w Namysłowie,
ul. Mariańska 2, 46-100 Namysłów na rzecz Marka Patasa prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
BUDIM 2 Marek Patas z siedzibą w Oleśnie, ul. Siedmiu Źródeł 6, 46-300
Olesno, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1399/10
U z a s a d n i e n i e
Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych „Ekowod” Sp. z o.o. z siedzibą
w Namysłowie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia na „Budowę kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: Łączany,
Ziemiełowice, Jastrzębie.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 1 maja 2010 r., nr 2010/S 85-127551.
W dniu 25 czerwca 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę Marka Patasa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BUDIM 2 Marek Patas z siedzibą w Oleśnie, zwanego
dalej „Odwołującym”, o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Maciej i Wiesław Gramowscy ATA-
TECHNIK sp. j. z siedzibą w Budzyniu, zwanego dalej „ATA-TECHNIK” oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Jednocześnie wskazał, iż Odwołujący,
w złożonej ofercie, nie podał iż będzie korzystał z podwykonawców, mimo iż powołał się,
w celu potwierdzenia spełniania warunku działu w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, na zasoby podmiotu trzeciego. Skoro Odwołujący w formularzu ofertowym
wyraził wole samodzielnej realizacji całości zamówienia to złożone wraz z ofertą dokumenty,
nie potwierdzając spełnienia przez Odwołującego tego warunku bez wykorzystania
podwykonawcy.
Na skutek powyższego Odwołujący nie wzywał Odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie dotyczącym doświadczenia
zawodowego kierownika budowy, gdyż mimo ich złożenia oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu.
Pismem z dnia 1 lipca 2010 r., Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni do
Prezesa KIO w dniu 5 lipca 2010 r., wpływ do Zamawiającego w dniu 2 lipca 2010 r.) od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności, do których Zamawiający był zobowiązany,
na podstawie ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór wykonawcy ATA-TECHNIK jako
najkorzystniejszej z naruszeniem kryterium oceny ofert określonym w SIWZ,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo braku
przesłanek wynikających z tegoż przepisu,
3. art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego
traktowania wykonawców,
4. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia oświadczeń lub dokumentów i złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń
lub dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
i wnosząc o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy ATA-TECHNIK jako oferty
najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. powtórzenie czynności dokonania badania i oceny oferty Odwołującego,
4. powtórzenie czynności wezwania Odwołującego do złożenia i wyjaśnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
5. wykonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów Odwołujący wskazał m.in.,
iż jego oferta nie uchybiła wymaganiom Zamawiającego, a jej zakres merytoryczny jest
zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Do dysponowania wiedzą i doświadczeniem
podmiotu trzeciego wystarczającym było pisemne oświadczenie podmiotu trzeciego.
Natomiast oświadczenie w kwestii podwykonawców ma jedynie znaczenie informacyjne i nie
stanowi dokumentu pozwalającego ocenić Zamawiającemu, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami podmiotu trzeciego.
Nadto podniósł, że mimo, iż – w ocenie Zamawiającego – nie spełniał warunków
udziału w postępowaniu w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia i potencjału kadrowego, to
na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp zobowiązany był do wezwania Odwołującego do
złożenia oświadczeń lub dokumentów lub złożenia wyjaśnień.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
posiada interes prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp.
Niewątpliwym jest, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp pozwala wykonawcom ubiegającym
się o udzielenie zamówienia powołać się na potencjał innych podmiotów (podmiotów
trzecich) dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i to niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca powinien
jednak udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia.
Niewątpliwym jest, iż wiedza i doświadczenie stanowią składniki przedsiębiorstwa i
nie powinny być przedmiotem samodzielnego obrotu niezależnie od przedsiębiorstwa,
niemniej jednak ustawodawca dał wykonawcom prawo powoływania się w postępowaniu o
zamówienie publiczne na know-how tych trzecich podmiotów, czyli ich wiedzę i
doświadczenie, a art. 26 ust. 2b zdanie pierwsze ustawy Pzp wyraźnie uniezależnia prawo
powoływania się na tę wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego od rodzaju stosunku
łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim. Podstawę powoływania się na doświadczenie
podmiotów trzecich stanowi więc jedynie konieczność udowodnienia Zamawiającemu
możliwości dysponowania przez wykonawcę tymi zasobami, które są niezbędne do realizacji
zamówienia, na dowód czego wykonawca zobowiązany jest złożyć pisemne zobowiązanie
podmiotu trzeciego.
Istotę sporu w niniejszym stanie faktycznym stanowi zakres tego zobowiązania.
Zobowiązanie to – w myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - odnosi się do oddania przez podmiot
trzeci wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z niego przy
wykonywaniu zamówienia, przy czym z dyspozycji wskazanego przepisu nie wynika, że
podmiot trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji faktycznie osobiście wykonywać bądź
całość, bądź jakąś część zamówienia na rzecz wykonawcy zamówienia w charakterze
podwykonawcy. Takie stanowisko nie znajduje żadnego uzasadnienia. Ustawodawca w
dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie dokonał bowiem zróżnicowania na zasoby, które
mogą być wykazywane w ramach spełniania warunków podmiotowych przez podmioty
trzecie z koniecznością występowania w toku realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w
charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których wykorzystanie nie wiąże się z
wymogiem podwykonawstwa. Przeciwnie w sposób jednakowy potraktował zasoby
podmiotów trzecich, a więc zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się
do potencjału technicznego, osobowego, czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich,
niezależnie od charakteru tych zasobów, a więc te, z których wykonawcy w postępowaniu
mogą korzystać na etapie spełniania warunków podmiotowych.
Tak więc oddanie wiedzy i doświadczenia w tym zakresie może odbywać się zarówno
na zasadzie podwykonawstwa, jak i w inny sposób (konsultacje, doradztwo). Powyższe
należy wywieść stąd, iż z treści art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, w którym ustawodawca nie
posłużył się wprost określeniem „podwykonawca przy realizacji zamówienia”, a jedynie
„uczestniczyć przy realizacji zamówienia”, co jest pojęciem szerszym obejmującym także
uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy,
a nie wyłącznie w tym charakterze.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący załączył do oferty zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnieniu mu wiedzy i doświadczenia, jak również wszystkie
dokumenty wymagane postanowieniami SIWZ celem wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dla wykazania dysponowania zasobami niezbędnymi dla realizacji
zamówienia w odniesieniu do zasobów podmiotów trzecich (s. 10, 11, 18, 19, 20-27, 28-29,
30, 31, 32, 33, 34, 88-94, 95).
Odwołujący, powołując się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego (firmy
WUPRiNś), a więc uzyskane przez ten podmiot referencje (s. 88 -94 oferty), jednocześnie
oświadczył – co podnosił Zamawiający i co było podstawą odrzucenia oferty Odwołującego -
iż w realizacji zamówienia nie przewiduje udziału podwykonawców, poprzez wpisanie w
Formularzu ofertowym słów „nie dotyczy”.
Przedłożone w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego zobowiązanie
podmiotu trzeciego, na którego wiedzę i doświadczenie Odwołujący powoływał się w ramach
spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest wystarczające dla potwierdzenia
spełniania tychże warunków przez Odwołującego. Odwołujący bowiem w sposób
dostateczny, nawet wprost przewidziany w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, udowodnił, że
wskazany podmiot trzeci odda mu swoją wiedzę i doświadczenie do dyspozycji w okresie
realizacji zamówienia, co niewątpliwie może nastąpić także w formie konsultacji czy też
doradztwa. O powyższym świadczy bowiem zarówno treść zobowiązania firmy WUPRiNś
odnośnie udostępnienia Odwołującemu wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu ww. zamówienia, jak również konsekwentnie podnoszona przez
Odwołującego na rozprawie okoliczność, iż sam będzie realizował przedmiotowe
zamówienie, nie przewidując podwykonawstwa, a co w świetle powyższych rozważań jest
możliwe. Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z
postępowania.
W konsekwencji powyższego, a więc uznania zarzutu nieuprawnionego odrzucenia
oferty Odwołującego, stwierdzić należy, iż Zamawiający zobowiązany jest wezwać
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a więc w zakresie dotyczącym doświadczenia Pana Grabskiego, a czego
zaniechał na skutek zresztą prawidłowej (w przypadku potwierdzenia się zasadności
odrzucenia) decyzji, uznającej, iż skoro oferta Odwołującego i tak podlega odrzuceniu to
Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do uzupełnienia brakujących dokumentów.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, stosownie do
faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 16 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 5 lipca 2010 r. przez Marka Patasa prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BUDIM 2 Marek Patas z siedzibą w Oleśnie,
ul. Siedmiu Źródeł 6, 46-300 Olesno w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Wodociągów i Usług Komunalnych „EKOWOD” Sp. z o.o. z siedzibą w Namysłowie,
ul. Mariańska 2, 46-100 Namysłów
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych
„EKOWOD” Sp. z o.o. z siedzibą w Namysłowie,
ul. Mariańska 2, 46-100 Namysłów i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Marka Patasa
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe BUDIM 2 Marek Patas z siedzibą w Oleśnie, ul. Siedmiu
Źródeł 6, 46-300 Olesno tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych
„EKOWOD” Sp. z o.o. z siedzibą w Namysłowie,
ul. Mariańska 2, 46-100 Namysłów na rzecz Marka Patasa prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
BUDIM 2 Marek Patas z siedzibą w Oleśnie, ul. Siedmiu Źródeł 6, 46-300
Olesno, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1399/10
U z a s a d n i e n i e
Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych „Ekowod” Sp. z o.o. z siedzibą
w Namysłowie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia na „Budowę kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: Łączany,
Ziemiełowice, Jastrzębie.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 1 maja 2010 r., nr 2010/S 85-127551.
W dniu 25 czerwca 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę Marka Patasa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BUDIM 2 Marek Patas z siedzibą w Oleśnie, zwanego
dalej „Odwołującym”, o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Maciej i Wiesław Gramowscy ATA-
TECHNIK sp. j. z siedzibą w Budzyniu, zwanego dalej „ATA-TECHNIK” oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Jednocześnie wskazał, iż Odwołujący,
w złożonej ofercie, nie podał iż będzie korzystał z podwykonawców, mimo iż powołał się,
w celu potwierdzenia spełniania warunku działu w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, na zasoby podmiotu trzeciego. Skoro Odwołujący w formularzu ofertowym
wyraził wole samodzielnej realizacji całości zamówienia to złożone wraz z ofertą dokumenty,
nie potwierdzając spełnienia przez Odwołującego tego warunku bez wykorzystania
podwykonawcy.
Na skutek powyższego Odwołujący nie wzywał Odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie dotyczącym doświadczenia
zawodowego kierownika budowy, gdyż mimo ich złożenia oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu.
Pismem z dnia 1 lipca 2010 r., Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni do
Prezesa KIO w dniu 5 lipca 2010 r., wpływ do Zamawiającego w dniu 2 lipca 2010 r.) od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności, do których Zamawiający był zobowiązany,
na podstawie ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór wykonawcy ATA-TECHNIK jako
najkorzystniejszej z naruszeniem kryterium oceny ofert określonym w SIWZ,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo braku
przesłanek wynikających z tegoż przepisu,
3. art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego
traktowania wykonawców,
4. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia oświadczeń lub dokumentów i złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń
lub dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
i wnosząc o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy ATA-TECHNIK jako oferty
najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. powtórzenie czynności dokonania badania i oceny oferty Odwołującego,
4. powtórzenie czynności wezwania Odwołującego do złożenia i wyjaśnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
5. wykonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów Odwołujący wskazał m.in.,
iż jego oferta nie uchybiła wymaganiom Zamawiającego, a jej zakres merytoryczny jest
zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Do dysponowania wiedzą i doświadczeniem
podmiotu trzeciego wystarczającym było pisemne oświadczenie podmiotu trzeciego.
Natomiast oświadczenie w kwestii podwykonawców ma jedynie znaczenie informacyjne i nie
stanowi dokumentu pozwalającego ocenić Zamawiającemu, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami podmiotu trzeciego.
Nadto podniósł, że mimo, iż – w ocenie Zamawiającego – nie spełniał warunków
udziału w postępowaniu w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia i potencjału kadrowego, to
na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp zobowiązany był do wezwania Odwołującego do
złożenia oświadczeń lub dokumentów lub złożenia wyjaśnień.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
posiada interes prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp.
Niewątpliwym jest, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp pozwala wykonawcom ubiegającym
się o udzielenie zamówienia powołać się na potencjał innych podmiotów (podmiotów
trzecich) dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i to niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca powinien
jednak udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia.
Niewątpliwym jest, iż wiedza i doświadczenie stanowią składniki przedsiębiorstwa i
nie powinny być przedmiotem samodzielnego obrotu niezależnie od przedsiębiorstwa,
niemniej jednak ustawodawca dał wykonawcom prawo powoływania się w postępowaniu o
zamówienie publiczne na know-how tych trzecich podmiotów, czyli ich wiedzę i
doświadczenie, a art. 26 ust. 2b zdanie pierwsze ustawy Pzp wyraźnie uniezależnia prawo
powoływania się na tę wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego od rodzaju stosunku
łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim. Podstawę powoływania się na doświadczenie
podmiotów trzecich stanowi więc jedynie konieczność udowodnienia Zamawiającemu
możliwości dysponowania przez wykonawcę tymi zasobami, które są niezbędne do realizacji
zamówienia, na dowód czego wykonawca zobowiązany jest złożyć pisemne zobowiązanie
podmiotu trzeciego.
Istotę sporu w niniejszym stanie faktycznym stanowi zakres tego zobowiązania.
Zobowiązanie to – w myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - odnosi się do oddania przez podmiot
trzeci wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z niego przy
wykonywaniu zamówienia, przy czym z dyspozycji wskazanego przepisu nie wynika, że
podmiot trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji faktycznie osobiście wykonywać bądź
całość, bądź jakąś część zamówienia na rzecz wykonawcy zamówienia w charakterze
podwykonawcy. Takie stanowisko nie znajduje żadnego uzasadnienia. Ustawodawca w
dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie dokonał bowiem zróżnicowania na zasoby, które
mogą być wykazywane w ramach spełniania warunków podmiotowych przez podmioty
trzecie z koniecznością występowania w toku realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w
charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których wykorzystanie nie wiąże się z
wymogiem podwykonawstwa. Przeciwnie w sposób jednakowy potraktował zasoby
podmiotów trzecich, a więc zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się
do potencjału technicznego, osobowego, czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich,
niezależnie od charakteru tych zasobów, a więc te, z których wykonawcy w postępowaniu
mogą korzystać na etapie spełniania warunków podmiotowych.
Tak więc oddanie wiedzy i doświadczenia w tym zakresie może odbywać się zarówno
na zasadzie podwykonawstwa, jak i w inny sposób (konsultacje, doradztwo). Powyższe
należy wywieść stąd, iż z treści art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, w którym ustawodawca nie
posłużył się wprost określeniem „podwykonawca przy realizacji zamówienia”, a jedynie
„uczestniczyć przy realizacji zamówienia”, co jest pojęciem szerszym obejmującym także
uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy,
a nie wyłącznie w tym charakterze.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący załączył do oferty zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnieniu mu wiedzy i doświadczenia, jak również wszystkie
dokumenty wymagane postanowieniami SIWZ celem wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dla wykazania dysponowania zasobami niezbędnymi dla realizacji
zamówienia w odniesieniu do zasobów podmiotów trzecich (s. 10, 11, 18, 19, 20-27, 28-29,
30, 31, 32, 33, 34, 88-94, 95).
Odwołujący, powołując się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego (firmy
WUPRiNś), a więc uzyskane przez ten podmiot referencje (s. 88 -94 oferty), jednocześnie
oświadczył – co podnosił Zamawiający i co było podstawą odrzucenia oferty Odwołującego -
iż w realizacji zamówienia nie przewiduje udziału podwykonawców, poprzez wpisanie w
Formularzu ofertowym słów „nie dotyczy”.
Przedłożone w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego zobowiązanie
podmiotu trzeciego, na którego wiedzę i doświadczenie Odwołujący powoływał się w ramach
spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest wystarczające dla potwierdzenia
spełniania tychże warunków przez Odwołującego. Odwołujący bowiem w sposób
dostateczny, nawet wprost przewidziany w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, udowodnił, że
wskazany podmiot trzeci odda mu swoją wiedzę i doświadczenie do dyspozycji w okresie
realizacji zamówienia, co niewątpliwie może nastąpić także w formie konsultacji czy też
doradztwa. O powyższym świadczy bowiem zarówno treść zobowiązania firmy WUPRiNś
odnośnie udostępnienia Odwołującemu wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu ww. zamówienia, jak również konsekwentnie podnoszona przez
Odwołującego na rozprawie okoliczność, iż sam będzie realizował przedmiotowe
zamówienie, nie przewidując podwykonawstwa, a co w świetle powyższych rozważań jest
możliwe. Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z
postępowania.
W konsekwencji powyższego, a więc uznania zarzutu nieuprawnionego odrzucenia
oferty Odwołującego, stwierdzić należy, iż Zamawiający zobowiązany jest wezwać
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a więc w zakresie dotyczącym doświadczenia Pana Grabskiego, a czego
zaniechał na skutek zresztą prawidłowej (w przypadku potwierdzenia się zasadności
odrzucenia) decyzji, uznającej, iż skoro oferta Odwołującego i tak podlega odrzuceniu to
Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do uzupełnienia brakujących dokumentów.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, stosownie do
faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………