KIO 1413/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1413/10
WYROK
z dnia 22 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 7 lipca 2010 r. przez HG Inwest Budowlani Kaczmarek Chmara Sp. j.; 64-800
Chodzież, ul. Buszczaka 5 w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Białograd, 78-200
Białograd, ul. Wileńska 8.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie czynności ponownej oceny i
badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Białograd, 78-200 Białograd, ul. Wileńska
8 i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez HG Inwest
Budowlani Kaczmarek Chmara Sp. j.; 64-800 Chodzież, ul. Buszczaka 5
tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 12 440 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta
czterdzieści złotych zero groszy) przez Gminę Białograd, 78-200 Białograd, ul.
Wileńska 8 na rzecz HG Inwest Budowlani Kaczmarek Chmara Sp. j.; 64-800
Chodzież, ul. Buszczaka 5 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Do wyroku KIO 1413/10
Odwołujący, HG INWEST BUDOWLANI Kaczmarek, Chmara sp.j zgodnie z art. 180
ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 zwana dalej ustawą Pzp) złożył odwołanie na
niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegające na wykluczeniu
wykonawcy z postępowania i odrzucenie oferty przez zamawiającego, którym jest Gmina
Białogard 78-200 Białogard, ul. Wileńska 8 w prowadzonym postępowaniu w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Termomodernizacja Szkoły Podstawowej w Rogowie i Gimnazjum
w Pomianowie" do realizacji projektu nr POIS.09.03.00-00-034/09-00 „Termomodernizacja
obiektów użyteczności publicznej na terenie powiatów: białogardzkiego, drawskiego,
kołobrzeskiego, koszalińskiego, szczecineckiego i świdwińskiego".
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu uchybienie następującym przepisom: art. 7 ust.
1 i ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 46 ust. 1 i ust. 3, art. 85 ust. 4, art. 184 ustawy Pzp.
Informację o wyniku postępowania Odwołujący uzyskał dnia 2.07.2010 r. a więc
zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp został zachowany termin na wniesieni odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący stawia zamawiającemu następujące zarzuty faktyczne.
Zamawiający wykluczył firmę Odwołującego się z postępowania i odrzucił jego ofertę
stwierdzając, że oferta nie była zabezpieczona wadium mimo, że zgodnie z ustawą Prawo
zamówień publicznych po wyborze oferty najkorzystniejszej oferta nie musiała być
zabezpieczona wadium ponieważ nie wybrano jej jako najkorzystniejszej.
W dniu 14.05.2010 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty PPHU „MATEXIM
Weidner i wspólnicy, s.j." w Białogardzie, ul. Królowej Jadwigi 4 jako najkorzystniejszej
i o wykluczeniu odwołującego z postępowania z jednoczesnym odrzuceniem jego oferty. Od
tego dnia zgodnie z nowelizacją ustawy Pzp art. 46 ust. 1 tylko oferta, która była wybrana
jako najkorzystniejsza musi być zabezpieczona wadium. Obowiązek zwrotu wadium leży po
stronie zamawiającego i wykonawca nie ma udziału w realizacji tego obowiązku.
W związku z naruszeniem prawa przez zamawiającego na etapie oceny ofert
Odwołujący złożył odwołanie od decyzji zamawiającego z dnia 14.05.2010 r. wybierającej
ofertę firmy PPHU „MATEXIM Weidner i wspólnicy, s.j." w Białogardzie jako najkorzystniejszą
z jednoczesnym wykluczeniem jego z postępowania a w konsekwencji odrzuceniem jego
oferty. Odwołanie zostało w całości uznane i pismem z dnia 18.06.2010 r. Odwołujący został
wezwany do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz do
przedłużenia ważności wadium mimo, że zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający
miał obowiązek niezwłocznego zwrócenia wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej
z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art.
46 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę,
któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1 jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania
jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium
w terminie określonym przez zamawiającego. Zamawiający nie zawiadomił Odwołującego
o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, nie miał w związku z tym prawa żądania
ponownego wniesienia wadium. Mimo takiej sytuacji, z ostrożności procesowej Odwołujący
wniósł ponownie, zgodnie z żądaniem zamawiającego, wadium z datą zabezpieczenia
wadialnego od dnia 17 czerwca 2010 r. do dnia 16 lipca 2010 r.
Zamawiający całkowicie zignorował zapis art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, iż jeżeli przedłużenie
terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek
wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zdaniem Odwołującego zamawiający nie zachował zasad uczciwej konkurencji i próbuje
po raz kolejny w tym samym postępowaniu udzielić zamówienia naruszając art. 7 ust. 3 tzn.
wykonawcy nie wybranemu zgodnie z zapisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Zamawiający nie miał prawa wykluczyć firmy Odwołującego i odrzucić jego oferty z powodu
braku wadium w okresie, w którym ustawodawca nowelizując ustawę Pzp nie przewidział
konieczności zabezpieczenia wadium oferty nie wybranej jako najkorzystniejszej.
Zamawiający mimo, że po uzupełnieniu oferty zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący
spełniał warunki udziału w postępowaniu i jego oferta była najkorzystniejsza nie wybrał jej do
dnia dzisiejszego jako najkorzystniejszej.
Wskazywane czynności zamawiającego (a faktycznie zaniechanie czynności wybrania
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej) naruszają interes prawny Odwołującego gdyż
jego oferta po wykonaniu czynności uzupełnienia dokumentów i po wezwaniu przez
zamawiającego zabezpieczona jest dodatkowo wadium, tym samym na pewno jest złożona
zgodnie z warunkami opisanymi przez zamawiającego i powinna zostać oceniona zgodnie
z przyjętymi kryteriami w SIWZ a w wyniku tej oceny być wybraną jako najkorzystniejsza.
Interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszenia wyżej
przytaczanych przepisów Prawa zamówień publicznych. Odwołujący ma interes w uzyskaniu
tego zamówienia ponieważ faktycznie spełnia warunki udziału w postępowaniu i ponosi
szkodę minimum w zakresie kosztów przygotowania oferty, jak także kosztów przygotowania
kolejnych odwołań w wyniku nie wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym
zostały spełnione przesłanki art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący żąda:
1) uznania odwołania,
2) unieważnienia czynności zamawiającego polegających na wyborze oferty
najkorzystniejszej,
3) powtórzenia wykonania czynności oceny ofert, dokonanie jej zgodnie z przepisami Prawa
zamówień publicznych wybierając ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą,
4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
W dniu 12 lipca 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający, Gmina Białogard, w wyniku prowadzonego postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonania zadania pn.:
„Termomodernizacja szkoły Podstawowej w Rogowie i Gimnazjum w Pomianowie" i po
uznaniu, że odwołanie Wykonawcy HG BN WEST BUDOWLANI Kaczmarek, Chmara sp.j
z dnia 20 mąja 2010r. należy uwzględnić w całości, dokonał ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty i zgodnie z wymogami art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych,
pismem z dnia 02 lipca 2010 roku poinformowała Odwołującego się, że podlega on
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, a jego oferta odrzuceniu. Przesłanką takiego
rozstrzygnięcia przez Zamawiającego było stwierdzenie faktu, że w dniach od 09 czerwca do
16 czerwca 2010 roku oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium. Brak
zabezpieczenia oferty wadium, zdaniem Zamawiającego, oznacza ustawowo
niedopuszczalny wybór takiej oferty, tzn. Zamawiający jest zobowiązany oferenta
z postępowania wykluczyć, a złożoną ofertę odrzucić (powyższe stanowisko potwierdza
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP
1780/09).
Mając powyższe na względzie, za zupełnie nietrafne należy uznać stanowisko
Odwołującego się - wyrażone w odwołaniu wniesionym w dniu 7 lipca 2010 roku - że
zgodnie z treścią znowelizowanego art. 46 ust.1 tylko oferta wybrana, jako najkorzystniejsza
winna być zabezpieczona wadium, ponieważ -jak twierdzi Odwołujący - obowiązek zwrotu
wadium (po dokonaniu przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty) leży po
stronie Zamawiającego i Wykonawca nie ma udziału w realizacji tego obowiązku. Mając to
na uwadze również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 46 ust. 3 uznać należy za
nieuzasadniony. W zaistniałym bowiem stanie faktycznym Zamawiający nie zwracał
Odwołującemu wadium. Wadium to utraciło swoją ważność, ponieważ upłynął termin
ważności udzielonej Odwołującemu gwarancji ubezpieczeniowej (gwarancja
ubezpieczeniowa Odwołującego opiewała na okres od 10 maja 2010 roku do 8 czerwca
2010 roku). A zatem obowiązki Zamawiającego względem Odwołującego, wynikające
z przepisów art. 46, w tym wypadku nie mają zastosowania, tak więc Zamawiający nie mógł
ich naruszyć, co skutkuje tym, że stawiane Zamawiającemu w odwołaniu zarzuty naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie znajdują potwierdzenia w stanie
faktycznym.
Również zarzut naruszenia, czy jak chce Odwołujący, zignorowania przez
Zamawiającego art. 85 ust. 5 ustawy wydaje się niczym nieuzasadniony. Ustęp 5-ty tego
artykułu brzmi: „Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu
składania ofert". Zamiarem ustawodawcy, przy redagowaniu tego przepisu, była jak się
wydaje, potrzeba ujednolicenia sposobu obliczania terminu związania ofertą. Jest to przepis
instrukcyjny, nakazujący zarówno Zamawiającemu, jak i innym uczestnikom postępowania,
obliczać w taki to a taki sposób bieg terminu związania ofertą. Ponieważ w żadnym punkcie
swojego odwołania Odwołujący nie zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowości w sposobie
obliczania biegu terminu związania ofertą, to nie można Zamawiającemu postawić zarzutu
naruszenia (zignorowania) tego przepisu.
W uzasadnieniu przywołanego na wstępie wyroku z dnia 26 stycznia 2010 roku
Krajowej Izby Odwoławczej, skład orzekający w sposób jednoznaczny odniósł się do niemal
identycznego stanu faktycznego: „Utrata ciągłości zabezpieczenia oferty wadium w tym
przypadku oznacza, że oferta nie była zabezpieczona wadium w całym okresie jej
związania".(...) „Brak zabezpieczenia oferty wadium oznacza ustawowo niedopuszczalny
wybór takiej oferty jako najkorzystniejszej, a zatem odwołujący się, który musi być wykluczony
z udziału w postępowaniu na podstawie art, 24. ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, nie ma szans na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, co przesądza o niemożliwości naruszenia interesu
prawnego tego wykonawcy w uzyskaniu zamówienia (...)".
Mając powyższe na względzie Zamawiający wnosi o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych w
postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu w życie nowelizacji ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły w życie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iż Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyż potwierdzenie się zarzutów niewłaściwego wykluczenia Wykonawcy
odwołującego się i odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego możliwość
uzyskania zamówienia ze względu na złożenie oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W wyniku wniesienia w dniu 24 maja 2010 roku odwołania przez obecnie
Odwołującego się, Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W wyniku umorzenia postępowania odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą
postanowieniem z dnia 9 czerwca 2010 roku, w dniu 18 czerwca 2010 roku Zamawiający
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 maja 2010 roku oraz
czynność odrzucenia oferty Odwołującego się i jego wykluczenia. W tym samym dniu (tj. 18
czerwca 2010 roku) Zamawiający wezwał wykonawcę HG INWEST BUDOWLANI
Kaczmarek, Chmara Sp.j. (obecnie Odwołującego się) pod rygorem wykluczenia
z postępowania do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres
do 9 lipca 2010 roku oraz do uzupełnienia oferty o wykaz co najmniej 3 robót budowlanych
polegających na wykonaniu termomodernizacji obiektów szkolnych o wartości minimum
1 000 000, 00 zł każda oraz dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Wykonawcy wyznaczono
termin do 23 czerwca 2010 roku. W dniu 22 czerwca 2010 roku Odwołujący wyraził zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni, wniósł gwarancję ubezpieczeniową
zapłaty wadium i złożył wskazany przez Zamawiającego wykaz robót budowlanych wraz
z referencjami.
W dniu 2 lipca 2010 roku Odwołujący został poinformowany o wynikach postępowania.
Z otrzymanej informacji wynikało, iż jego oferta została odrzucona, a on wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ Spółka
Odwołującego się nie wniosła wadium na przedłużony okres związania ofertą i w okresie od
9 do 16 czerwca 2010 roku oferta nie była zabezpieczona wadium. Jednocześnie
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Handlowo-Usługowego „MATEXIM” Heidner i wspólnicy Sp. j. Na taką okoliczność, w dniu
7 lipca 2010 roku, wykluczony wykonawca wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu zasługują na uwzględnienie.
Za całkowicie bezpodstawne należy uznać działania Zamawiającego odnoszące się do
wykonawcy Odwołującego się i skutkujące odrzuceniem jego oferty w postępowaniu.
Zasady dotyczące zwracania przez Zamawiającego wadium znowelizowane zostały
ustawą z dnia 5 listopada 2009 roku oraz ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku. W wyniku
wprowadzonych zmian, w art. 46 ust. 1 wyrażony został obowiązek zwrotu przez
Zamawiającego wadium, niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej. Wadium należy
zwrócić wszystkim wykonawcom, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Nowa regulacja umożliwić ma wykonawcom odzyskanie środków
pieniężnych lub zwrot dokumentów gwarancji lub poręczenia do ich wystawców, co wpływać
ma pozytywnie na ich sytuację finansową i możliwość ubiegania się o inne zamówienia.
Z powyższą zmianą związana jest także zmiana art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którą
obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia w związku z przedłużeniem
terminu związania ofertą dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Zgodnie zaś z postanowieniami art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający,
w przypadku rozstrzygnięcia odwołania i wyboru oferty najkorzystniejszej odwołującego się
w danym postępowaniu, ma obowiązek żądania ponownego wniesienia wadium przez
wykonawcę, któremu po pierwotnym wyborze je zwrócono, określając jednocześnie termin
na jego wniesienie.
W przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała żadna z sytuacji opisanych powyżej.
Po wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający obowiązany jest zwrócić wadium
wszystkim wykonawcom poza wykonawcą, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Jak stanowi przepis, jest to jego obowiązek nie zaś uprawnienie. Nie
sposób zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego zawartymi w odpowiedzi na odwołanie,
że skoro Zamawiający po pierwotnym wyborze nie zwrócił Odwołującemu się wadium, to nie
naruszył art. 46 ust. 3 ustawy Pzp. Takie zachowanie Zamawiającego rozpatrywać raczej
należy w kategorii niestarannego prowadzenia postępowania i nieprzestrzegania przepisów
powszechnie obowiązujących niż zwykłego niedopatrzenia. Fakt, że Zamawiający nie zwrócił
dokumentu gwarancji wadialnej, chociaż był do tego zobligowany postanowieniami art. 46
ust. 1, stanowi właśnie naruszenie tego przepisu. Jeżeli zaś Zamawiający nie wykonał
nałożonych na niego przez ustawodawcę obowiązków, to z pewnością nie można z tego
powodu wyciągać negatywnych konsekwencji dla wykonawców biorących udział
w postępowaniu, w tym przede wszystkim skutkujących wykluczeniem danego wykonawcy.
To czy termin ważności złożonej wraz z ofertą gwarancji ubezpieczeniowej wygasł nie ma
w przedmiotowej sprawie żadnego znaczenia. Termin określony w dokumencie
gwarancyjnym stanowiącym wadium jest terminem maksymalnym, do którego gwarant
zobowiązuje się wykonać w stosunku do Zamawiającego obowiązki wynikające z tego
dokumentu. Jednakże, jak stanowi art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej, Zamawiający zobowiązany jest zwrócić wadium innym wykonawcom bez
względu na sposób (formę) jego wniesienia, stąd też określona w tym dokumencie data
związania ma znaczenie drugorzędne.
Co więcej Izba pragnie zauważyć, iż w jej ocenie Zamawiający nie posiadał
jakiejkolwiek podstawy prawnej do sformułowania żądania skierowanego do wykonawcy
Odwołującego się, z której mógł skorzystać przy wzywaniu do uzupełnienia dokumentów
żądając jednocześnie przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego. Nie stanowi tej
podstawy ani art. 46 ani też art. 85 ustawy Pzp. Można byłoby uznać racje Zamawiającego,
gdyby ten wezwał wykonawcę do przedłużenia terminu związania ofertą lecz nie tak było
sformułowane wezwanie Zamawiającego. Zamawiający wyraźnie skierował swoje żądania
na wniesienie wadium, podczas gdy nie był do tego uprawniony. Jeżeli nawet Zamawiający
wezwałby do przedłużenia terminu związania ofertą, to zgodnie z brzmieniem art. 85 ust. 4
ustawy Pzp, jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty
najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia skierowany
być może tylko do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba
stwierdza ponownie, że sytuacja ta nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu.
W obecnie obowiązującym stanie prawnym, termin związania ofertą nie jest ściśle powiązany
z obowiązkiem nieprzerwanego zabezpieczenia oferty wadium. Taka koniunkcja zachodzi
tylko w przypadku oferty najkorzystniejszej, w przypadku której wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą nastąpić musi z jednoczesnym obowiązkiem
przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium. W przypadku pozostałych
wykonawców możliwe jest samo wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
bez dokonywania jakichkolwiek czynności dotyczących wadium. Co więcej, z interpretacji
łącznej przepisów art. 46 i 85 ustawy Pzp wynika, iż w momencie wyrażania zgody na
przedłużenie terminu związania oferta, inne oferty niż najkorzystniejsza nie powinny być już
zabezpieczone wadium, ponieważ Zamawiający ma obowiązek zaraz po wyborze oferty
najkorzystniejszej wadium zwrócić.
W przedmiotowym postępowaniu więc, dopiero gdyby w wyniku oceny przedłożonych
przez Odwołującego uzupełnionych dokumentów, Zamawiający dokonałby wyboru jego
oferty jako oferty najkorzystniejszej, miałyby obowiązek wezwania do wniesienia nowego
wadium lub przedłużenia ważności złożonego wraz z ofertą w wyznaczonym przez siebie
terminie. Izbie nie sposób w tym miejscu odnieść się, czy Zamawiający dokonał oceny
złożonych dokumentów, czy też w ogóle ich nie analizując, stwierdził że Odwołujący podlega
wykluczeniu z powodu niezabezpieczenia oferty wadium a jego oferta winna być odrzucona.
Izba pragnie zwrócić również uwagę na niekonsekwencję działań Zamawiającego.
W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający żądał przedłużenia ważności
wadium natomiast powodem wykluczenia było nie wniesienie wadium na przedłużony okres
związania ofertą, podczas gdy Odwołujący nie był wzywany do przedłużenia terminu
związania ofertą.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, orzeczono jak w sentencji wyroku uznając, że
Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp jako wykonawca, który nie wniósł wadium na przedłużony termin związania
ofertą, lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy (nie zachodził obowiązek jego
wzywania do wniesienia) albo nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą (do
takiej czynności nie był wzywany).
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły się. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
w wysokości 2 440,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 22 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 7 lipca 2010 r. przez HG Inwest Budowlani Kaczmarek Chmara Sp. j.; 64-800
Chodzież, ul. Buszczaka 5 w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Białograd, 78-200
Białograd, ul. Wileńska 8.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie czynności ponownej oceny i
badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Białograd, 78-200 Białograd, ul. Wileńska
8 i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez HG Inwest
Budowlani Kaczmarek Chmara Sp. j.; 64-800 Chodzież, ul. Buszczaka 5
tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 12 440 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta
czterdzieści złotych zero groszy) przez Gminę Białograd, 78-200 Białograd, ul.
Wileńska 8 na rzecz HG Inwest Budowlani Kaczmarek Chmara Sp. j.; 64-800
Chodzież, ul. Buszczaka 5 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Do wyroku KIO 1413/10
Odwołujący, HG INWEST BUDOWLANI Kaczmarek, Chmara sp.j zgodnie z art. 180
ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 zwana dalej ustawą Pzp) złożył odwołanie na
niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegające na wykluczeniu
wykonawcy z postępowania i odrzucenie oferty przez zamawiającego, którym jest Gmina
Białogard 78-200 Białogard, ul. Wileńska 8 w prowadzonym postępowaniu w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Termomodernizacja Szkoły Podstawowej w Rogowie i Gimnazjum
w Pomianowie" do realizacji projektu nr POIS.09.03.00-00-034/09-00 „Termomodernizacja
obiektów użyteczności publicznej na terenie powiatów: białogardzkiego, drawskiego,
kołobrzeskiego, koszalińskiego, szczecineckiego i świdwińskiego".
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu uchybienie następującym przepisom: art. 7 ust.
1 i ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 46 ust. 1 i ust. 3, art. 85 ust. 4, art. 184 ustawy Pzp.
Informację o wyniku postępowania Odwołujący uzyskał dnia 2.07.2010 r. a więc
zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp został zachowany termin na wniesieni odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący stawia zamawiającemu następujące zarzuty faktyczne.
Zamawiający wykluczył firmę Odwołującego się z postępowania i odrzucił jego ofertę
stwierdzając, że oferta nie była zabezpieczona wadium mimo, że zgodnie z ustawą Prawo
zamówień publicznych po wyborze oferty najkorzystniejszej oferta nie musiała być
zabezpieczona wadium ponieważ nie wybrano jej jako najkorzystniejszej.
W dniu 14.05.2010 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty PPHU „MATEXIM
Weidner i wspólnicy, s.j." w Białogardzie, ul. Królowej Jadwigi 4 jako najkorzystniejszej
i o wykluczeniu odwołującego z postępowania z jednoczesnym odrzuceniem jego oferty. Od
tego dnia zgodnie z nowelizacją ustawy Pzp art. 46 ust. 1 tylko oferta, która była wybrana
jako najkorzystniejsza musi być zabezpieczona wadium. Obowiązek zwrotu wadium leży po
stronie zamawiającego i wykonawca nie ma udziału w realizacji tego obowiązku.
W związku z naruszeniem prawa przez zamawiającego na etapie oceny ofert
Odwołujący złożył odwołanie od decyzji zamawiającego z dnia 14.05.2010 r. wybierającej
ofertę firmy PPHU „MATEXIM Weidner i wspólnicy, s.j." w Białogardzie jako najkorzystniejszą
z jednoczesnym wykluczeniem jego z postępowania a w konsekwencji odrzuceniem jego
oferty. Odwołanie zostało w całości uznane i pismem z dnia 18.06.2010 r. Odwołujący został
wezwany do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz do
przedłużenia ważności wadium mimo, że zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający
miał obowiązek niezwłocznego zwrócenia wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej
z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art.
46 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę,
któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1 jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania
jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium
w terminie określonym przez zamawiającego. Zamawiający nie zawiadomił Odwołującego
o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, nie miał w związku z tym prawa żądania
ponownego wniesienia wadium. Mimo takiej sytuacji, z ostrożności procesowej Odwołujący
wniósł ponownie, zgodnie z żądaniem zamawiającego, wadium z datą zabezpieczenia
wadialnego od dnia 17 czerwca 2010 r. do dnia 16 lipca 2010 r.
Zamawiający całkowicie zignorował zapis art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, iż jeżeli przedłużenie
terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek
wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zdaniem Odwołującego zamawiający nie zachował zasad uczciwej konkurencji i próbuje
po raz kolejny w tym samym postępowaniu udzielić zamówienia naruszając art. 7 ust. 3 tzn.
wykonawcy nie wybranemu zgodnie z zapisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Zamawiający nie miał prawa wykluczyć firmy Odwołującego i odrzucić jego oferty z powodu
braku wadium w okresie, w którym ustawodawca nowelizując ustawę Pzp nie przewidział
konieczności zabezpieczenia wadium oferty nie wybranej jako najkorzystniejszej.
Zamawiający mimo, że po uzupełnieniu oferty zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący
spełniał warunki udziału w postępowaniu i jego oferta była najkorzystniejsza nie wybrał jej do
dnia dzisiejszego jako najkorzystniejszej.
Wskazywane czynności zamawiającego (a faktycznie zaniechanie czynności wybrania
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej) naruszają interes prawny Odwołującego gdyż
jego oferta po wykonaniu czynności uzupełnienia dokumentów i po wezwaniu przez
zamawiającego zabezpieczona jest dodatkowo wadium, tym samym na pewno jest złożona
zgodnie z warunkami opisanymi przez zamawiającego i powinna zostać oceniona zgodnie
z przyjętymi kryteriami w SIWZ a w wyniku tej oceny być wybraną jako najkorzystniejsza.
Interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszenia wyżej
przytaczanych przepisów Prawa zamówień publicznych. Odwołujący ma interes w uzyskaniu
tego zamówienia ponieważ faktycznie spełnia warunki udziału w postępowaniu i ponosi
szkodę minimum w zakresie kosztów przygotowania oferty, jak także kosztów przygotowania
kolejnych odwołań w wyniku nie wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym
zostały spełnione przesłanki art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący żąda:
1) uznania odwołania,
2) unieważnienia czynności zamawiającego polegających na wyborze oferty
najkorzystniejszej,
3) powtórzenia wykonania czynności oceny ofert, dokonanie jej zgodnie z przepisami Prawa
zamówień publicznych wybierając ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą,
4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
W dniu 12 lipca 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający, Gmina Białogard, w wyniku prowadzonego postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonania zadania pn.:
„Termomodernizacja szkoły Podstawowej w Rogowie i Gimnazjum w Pomianowie" i po
uznaniu, że odwołanie Wykonawcy HG BN WEST BUDOWLANI Kaczmarek, Chmara sp.j
z dnia 20 mąja 2010r. należy uwzględnić w całości, dokonał ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty i zgodnie z wymogami art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych,
pismem z dnia 02 lipca 2010 roku poinformowała Odwołującego się, że podlega on
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, a jego oferta odrzuceniu. Przesłanką takiego
rozstrzygnięcia przez Zamawiającego było stwierdzenie faktu, że w dniach od 09 czerwca do
16 czerwca 2010 roku oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium. Brak
zabezpieczenia oferty wadium, zdaniem Zamawiającego, oznacza ustawowo
niedopuszczalny wybór takiej oferty, tzn. Zamawiający jest zobowiązany oferenta
z postępowania wykluczyć, a złożoną ofertę odrzucić (powyższe stanowisko potwierdza
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP
1780/09).
Mając powyższe na względzie, za zupełnie nietrafne należy uznać stanowisko
Odwołującego się - wyrażone w odwołaniu wniesionym w dniu 7 lipca 2010 roku - że
zgodnie z treścią znowelizowanego art. 46 ust.1 tylko oferta wybrana, jako najkorzystniejsza
winna być zabezpieczona wadium, ponieważ -jak twierdzi Odwołujący - obowiązek zwrotu
wadium (po dokonaniu przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty) leży po
stronie Zamawiającego i Wykonawca nie ma udziału w realizacji tego obowiązku. Mając to
na uwadze również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 46 ust. 3 uznać należy za
nieuzasadniony. W zaistniałym bowiem stanie faktycznym Zamawiający nie zwracał
Odwołującemu wadium. Wadium to utraciło swoją ważność, ponieważ upłynął termin
ważności udzielonej Odwołującemu gwarancji ubezpieczeniowej (gwarancja
ubezpieczeniowa Odwołującego opiewała na okres od 10 maja 2010 roku do 8 czerwca
2010 roku). A zatem obowiązki Zamawiającego względem Odwołującego, wynikające
z przepisów art. 46, w tym wypadku nie mają zastosowania, tak więc Zamawiający nie mógł
ich naruszyć, co skutkuje tym, że stawiane Zamawiającemu w odwołaniu zarzuty naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie znajdują potwierdzenia w stanie
faktycznym.
Również zarzut naruszenia, czy jak chce Odwołujący, zignorowania przez
Zamawiającego art. 85 ust. 5 ustawy wydaje się niczym nieuzasadniony. Ustęp 5-ty tego
artykułu brzmi: „Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu
składania ofert". Zamiarem ustawodawcy, przy redagowaniu tego przepisu, była jak się
wydaje, potrzeba ujednolicenia sposobu obliczania terminu związania ofertą. Jest to przepis
instrukcyjny, nakazujący zarówno Zamawiającemu, jak i innym uczestnikom postępowania,
obliczać w taki to a taki sposób bieg terminu związania ofertą. Ponieważ w żadnym punkcie
swojego odwołania Odwołujący nie zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowości w sposobie
obliczania biegu terminu związania ofertą, to nie można Zamawiającemu postawić zarzutu
naruszenia (zignorowania) tego przepisu.
W uzasadnieniu przywołanego na wstępie wyroku z dnia 26 stycznia 2010 roku
Krajowej Izby Odwoławczej, skład orzekający w sposób jednoznaczny odniósł się do niemal
identycznego stanu faktycznego: „Utrata ciągłości zabezpieczenia oferty wadium w tym
przypadku oznacza, że oferta nie była zabezpieczona wadium w całym okresie jej
związania".(...) „Brak zabezpieczenia oferty wadium oznacza ustawowo niedopuszczalny
wybór takiej oferty jako najkorzystniejszej, a zatem odwołujący się, który musi być wykluczony
z udziału w postępowaniu na podstawie art, 24. ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, nie ma szans na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, co przesądza o niemożliwości naruszenia interesu
prawnego tego wykonawcy w uzyskaniu zamówienia (...)".
Mając powyższe na względzie Zamawiający wnosi o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych w
postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu w życie nowelizacji ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły w życie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iż Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyż potwierdzenie się zarzutów niewłaściwego wykluczenia Wykonawcy
odwołującego się i odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego możliwość
uzyskania zamówienia ze względu na złożenie oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W wyniku wniesienia w dniu 24 maja 2010 roku odwołania przez obecnie
Odwołującego się, Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W wyniku umorzenia postępowania odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą
postanowieniem z dnia 9 czerwca 2010 roku, w dniu 18 czerwca 2010 roku Zamawiający
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 maja 2010 roku oraz
czynność odrzucenia oferty Odwołującego się i jego wykluczenia. W tym samym dniu (tj. 18
czerwca 2010 roku) Zamawiający wezwał wykonawcę HG INWEST BUDOWLANI
Kaczmarek, Chmara Sp.j. (obecnie Odwołującego się) pod rygorem wykluczenia
z postępowania do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres
do 9 lipca 2010 roku oraz do uzupełnienia oferty o wykaz co najmniej 3 robót budowlanych
polegających na wykonaniu termomodernizacji obiektów szkolnych o wartości minimum
1 000 000, 00 zł każda oraz dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Wykonawcy wyznaczono
termin do 23 czerwca 2010 roku. W dniu 22 czerwca 2010 roku Odwołujący wyraził zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni, wniósł gwarancję ubezpieczeniową
zapłaty wadium i złożył wskazany przez Zamawiającego wykaz robót budowlanych wraz
z referencjami.
W dniu 2 lipca 2010 roku Odwołujący został poinformowany o wynikach postępowania.
Z otrzymanej informacji wynikało, iż jego oferta została odrzucona, a on wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ Spółka
Odwołującego się nie wniosła wadium na przedłużony okres związania ofertą i w okresie od
9 do 16 czerwca 2010 roku oferta nie była zabezpieczona wadium. Jednocześnie
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Handlowo-Usługowego „MATEXIM” Heidner i wspólnicy Sp. j. Na taką okoliczność, w dniu
7 lipca 2010 roku, wykluczony wykonawca wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu zasługują na uwzględnienie.
Za całkowicie bezpodstawne należy uznać działania Zamawiającego odnoszące się do
wykonawcy Odwołującego się i skutkujące odrzuceniem jego oferty w postępowaniu.
Zasady dotyczące zwracania przez Zamawiającego wadium znowelizowane zostały
ustawą z dnia 5 listopada 2009 roku oraz ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku. W wyniku
wprowadzonych zmian, w art. 46 ust. 1 wyrażony został obowiązek zwrotu przez
Zamawiającego wadium, niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej. Wadium należy
zwrócić wszystkim wykonawcom, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Nowa regulacja umożliwić ma wykonawcom odzyskanie środków
pieniężnych lub zwrot dokumentów gwarancji lub poręczenia do ich wystawców, co wpływać
ma pozytywnie na ich sytuację finansową i możliwość ubiegania się o inne zamówienia.
Z powyższą zmianą związana jest także zmiana art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którą
obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia w związku z przedłużeniem
terminu związania ofertą dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Zgodnie zaś z postanowieniami art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający,
w przypadku rozstrzygnięcia odwołania i wyboru oferty najkorzystniejszej odwołującego się
w danym postępowaniu, ma obowiązek żądania ponownego wniesienia wadium przez
wykonawcę, któremu po pierwotnym wyborze je zwrócono, określając jednocześnie termin
na jego wniesienie.
W przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała żadna z sytuacji opisanych powyżej.
Po wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający obowiązany jest zwrócić wadium
wszystkim wykonawcom poza wykonawcą, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Jak stanowi przepis, jest to jego obowiązek nie zaś uprawnienie. Nie
sposób zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego zawartymi w odpowiedzi na odwołanie,
że skoro Zamawiający po pierwotnym wyborze nie zwrócił Odwołującemu się wadium, to nie
naruszył art. 46 ust. 3 ustawy Pzp. Takie zachowanie Zamawiającego rozpatrywać raczej
należy w kategorii niestarannego prowadzenia postępowania i nieprzestrzegania przepisów
powszechnie obowiązujących niż zwykłego niedopatrzenia. Fakt, że Zamawiający nie zwrócił
dokumentu gwarancji wadialnej, chociaż był do tego zobligowany postanowieniami art. 46
ust. 1, stanowi właśnie naruszenie tego przepisu. Jeżeli zaś Zamawiający nie wykonał
nałożonych na niego przez ustawodawcę obowiązków, to z pewnością nie można z tego
powodu wyciągać negatywnych konsekwencji dla wykonawców biorących udział
w postępowaniu, w tym przede wszystkim skutkujących wykluczeniem danego wykonawcy.
To czy termin ważności złożonej wraz z ofertą gwarancji ubezpieczeniowej wygasł nie ma
w przedmiotowej sprawie żadnego znaczenia. Termin określony w dokumencie
gwarancyjnym stanowiącym wadium jest terminem maksymalnym, do którego gwarant
zobowiązuje się wykonać w stosunku do Zamawiającego obowiązki wynikające z tego
dokumentu. Jednakże, jak stanowi art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej, Zamawiający zobowiązany jest zwrócić wadium innym wykonawcom bez
względu na sposób (formę) jego wniesienia, stąd też określona w tym dokumencie data
związania ma znaczenie drugorzędne.
Co więcej Izba pragnie zauważyć, iż w jej ocenie Zamawiający nie posiadał
jakiejkolwiek podstawy prawnej do sformułowania żądania skierowanego do wykonawcy
Odwołującego się, z której mógł skorzystać przy wzywaniu do uzupełnienia dokumentów
żądając jednocześnie przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego. Nie stanowi tej
podstawy ani art. 46 ani też art. 85 ustawy Pzp. Można byłoby uznać racje Zamawiającego,
gdyby ten wezwał wykonawcę do przedłużenia terminu związania ofertą lecz nie tak było
sformułowane wezwanie Zamawiającego. Zamawiający wyraźnie skierował swoje żądania
na wniesienie wadium, podczas gdy nie był do tego uprawniony. Jeżeli nawet Zamawiający
wezwałby do przedłużenia terminu związania ofertą, to zgodnie z brzmieniem art. 85 ust. 4
ustawy Pzp, jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty
najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia skierowany
być może tylko do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba
stwierdza ponownie, że sytuacja ta nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu.
W obecnie obowiązującym stanie prawnym, termin związania ofertą nie jest ściśle powiązany
z obowiązkiem nieprzerwanego zabezpieczenia oferty wadium. Taka koniunkcja zachodzi
tylko w przypadku oferty najkorzystniejszej, w przypadku której wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą nastąpić musi z jednoczesnym obowiązkiem
przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium. W przypadku pozostałych
wykonawców możliwe jest samo wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
bez dokonywania jakichkolwiek czynności dotyczących wadium. Co więcej, z interpretacji
łącznej przepisów art. 46 i 85 ustawy Pzp wynika, iż w momencie wyrażania zgody na
przedłużenie terminu związania oferta, inne oferty niż najkorzystniejsza nie powinny być już
zabezpieczone wadium, ponieważ Zamawiający ma obowiązek zaraz po wyborze oferty
najkorzystniejszej wadium zwrócić.
W przedmiotowym postępowaniu więc, dopiero gdyby w wyniku oceny przedłożonych
przez Odwołującego uzupełnionych dokumentów, Zamawiający dokonałby wyboru jego
oferty jako oferty najkorzystniejszej, miałyby obowiązek wezwania do wniesienia nowego
wadium lub przedłużenia ważności złożonego wraz z ofertą w wyznaczonym przez siebie
terminie. Izbie nie sposób w tym miejscu odnieść się, czy Zamawiający dokonał oceny
złożonych dokumentów, czy też w ogóle ich nie analizując, stwierdził że Odwołujący podlega
wykluczeniu z powodu niezabezpieczenia oferty wadium a jego oferta winna być odrzucona.
Izba pragnie zwrócić również uwagę na niekonsekwencję działań Zamawiającego.
W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający żądał przedłużenia ważności
wadium natomiast powodem wykluczenia było nie wniesienie wadium na przedłużony okres
związania ofertą, podczas gdy Odwołujący nie był wzywany do przedłużenia terminu
związania ofertą.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, orzeczono jak w sentencji wyroku uznając, że
Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp jako wykonawca, który nie wniósł wadium na przedłużony termin związania
ofertą, lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy (nie zachodził obowiązek jego
wzywania do wniesienia) albo nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą (do
takiej czynności nie był wzywany).
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły się. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
w wysokości 2 440,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………