KIO 1435/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1435/10
WYROK
z dnia 22 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 9 lipca 2010 r. przez Szymona Racisa prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, 16-400 Suwałki, ul.
Cicha 8 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki w Suwałkach, 16-400
Suwałki, ul. Szpitalna 60
przy udziale „FADBET” Spółka Akcyjna, 15-182 Białystok, ul. 27 lipca 60, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Szymona Racisa prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis,
16-400 Suwałki, ul. Cicha 8 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
Szymona Racisa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, 16-400 Suwałki, ul.
Cicha 8,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Szymona Racisa prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, 16-400
Suwałki, ul. Cicha 8 na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala
Sygn. akt KIO 1435/10
Wojewódzkiego w Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Szpitalna 60, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1435/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki w Suwałkach – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na robotę
budowlaną pn. „Modernizacja – przebudowa pomieszczeń dla Oddziału Chirurgii Ogólnej
SPSW w Suwałkach wraz z dostawą i wyposażeniem sprzętu i aparatury medycznej”.
6 lipca 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis z
Suwałk o wynikach postępowania – wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FADBET S.A. z Białegostoku.
9 lipca 2010 r. (pismem z 8 lipca 2010 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, któremu w tym
samym dniu przekazał kopię odwołania.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iż przez podjęte czynności Zamawiający naruszył
następujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że
złożył wymagane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”) dokumenty jakie należało złożyć w celu potwierdzenia
posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia.
2. Art. 7 ust. 1 poprzez dokonanie czynności oceny oferty Odwołującego w sposób nie
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
2. Unieważnienia czynności uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez „FADBET” S.A.
3. Powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iż został wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych, ponieważ treść zobowiązań firm
Zakład Elektryczny Andrzej Pachucki i P.U.H. „SOFIX” Stanisław Sofiński budzą
podstawowe wątpliwości bowiem same doświadczenie i wiedza jest tylko elementem
„zasobu" i jako taka nie może być przedmiotem obrotu w sytuacji gdy wykonawca korzysta z
Sygn. akt KIO 1435/10
zasobów innych podmiotów w tym zakresie. Zamawiający swoje stanowisko dalej uzasadnił
tym, że z zobowiązań tych podmiotów oraz treści dokumentów dołączonych do oferty nie
wynika w jakiej roli te podmioty mają występować i na czym ma polegać „przekazanie”
wiedzy i doświadczenia. Ponadto Zamawiający zaznaczył, że 29 czerwca 2010 r. wystosował
pismo do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie czy dołączone do oferty zobowiązania tych
podmiotów oznaczają, że będą brały one udział w wykonaniu części zamówienia a ponieważ
Odwołujący w odpowiedzi wskazał ponownie tylko jednego podwykonawcę w zakresie
instalacji gazów medycznych to w ocenie Zamawiającego nie udowodnił spełnienia
warunków udziału w postępowaniu zgodnie z rozdziałem III pkt 4 s.i.w.z.
W ocenie Odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne i narusza art. 24 ust.
2 pkt 4 pzp. W s.i.w.z. Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają między innymi, warunek posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia (rozdział III - warunki i wymagania stawiane wykonawcom pkt 2 ppkt 2),
polegający wykonaniu, co najmniej 2 robót budowlanych obejmujących należyte wykonanie
robót w obiektach służby zdrowia, każda o wartości nie mniej niż 660.000 złotych. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku należało przedłożyć wykaz robót budowlanych
wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, który będzie potwierdzał spełnianie
postawionego warunku. W pkt. 4 rozdziału III s.i.w.z., Zamawiający ustalił, że wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów niezależnie od charakteru
prawnego łączącego wykonawcę z tym podmiotem. Zamawiający podał, że w takiej sytuacji
wykonawca zobowiązany był udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, przedstawiając w szczególności pisemne
zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W pkt. 3 tego rozdziału Zamawiający
zaznaczył, że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywana będzie w
oparciu o dokumenty złożone przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu metodą
warunku granicznego - spełnia/nie spełnia.
Odwołujący na stronie 58 oferty złożył wykaz robót budowlanych (zgodnie z
załącznikiem nr 4 do s.i.w.z.), w którym wskazał 2 roboty budowlane wykonane w obiektach
służby zdrowia o wartości większej niż 660.000 złotych, oraz jedną o wartości 632.995,98 zł
brutto wykonane odpowiednio poz. 1 i 2 przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„SOFIX” Stanisław Sofiński i poz. 3 przez Zakład Instalacji Elektrycznych Andrzej Pachucki.
Ponadto Odwołujący do swojej oferty załączył, na stronach 6 i 7, pisemne zobowiązania tych
podmiotów do udostępnienia mu wiedzy i doświadczenia tych podmiotów oraz możliwości
skorzystania z tej wiedzy i doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia będącego
Sygn. akt KIO 1435/10
przedmiotem postępowania. Odwołujący jako podwykonawcę robót zgodnie z
postanowieniami rozdziału IV pkt 7 s.i.w.z. oraz pkt VIII formularza oferty (załącznik nr 1 do
s.i.w.z.) wskazał MULTIMED sp. z o. o. z Łodzi oraz wskazał, że podwykonawca ten wykona
instalację gazów medycznych.
29 czerwca 2010 r. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego pismem nr
495/2010r. między innymi (pkt. VII pisma) do wyjaśnienia czy podmioty wymienione w
przedłożonej zobowiązaniach z 13 maja 2010 r. (Stanisław Sofiński P.U.H. „SOFIX” i Andrzej
Pachucki Zakład Instalacji Elektrycznych) są podwykonawcami w rozumieniu postanowień
s.i.w.z. i art. 26 ustawy pzp.
W odpowiedzi na to pismo Odwołujący złożył między innymi uzupełniony wykaz robót
budowlanych (załącznik nr 4 do s.i.w.z.), w którym oprócz wcześniej wymienionych 3 robót
budowlanych wykonanych przez P.U.H „SOFIX” Stanisław Sofiński i Zakład Instalacji
Elektrycznych Andrzej Pachucki, wskazał kolejne 3 roboty budowlane wykonane przez
wskazanego wcześniej w ofercie podwykonawcę tj. MULTIMED sp. z o. o. z Łodzi, załączył
do tego wykazu dokumenty potwierdzające wykonanie tych robót zgodnie ze sztuką
budowlaną i prawidłowe ich ukończenie oraz załączył nowe pisemne zobowiązanie
MULTIMED sp. z o. o. z Łodzi do udostępnienia Odwołującemu zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia i skorzystaniu z tych zasobów przy realizacji zamówienia objętego
przedmiotem zamówienia.
W ocenie Odwołującego zarówno wykaz robót budowlanych podany przez niego w
uzupełnionym załączniku nr 4, pisemne zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoją
wiedzę i doświadczenie oraz wskazanie tego podmiotu jako podwykonawcę części
zamówienia spełniają wymogi zarówno s.i.w.z. i ustawy pzp w zakresie możliwości
skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego jak i wskazania podwykonawcy. Odwołujący w
dostateczny sposób wykazał i udowodnił, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia w postaci wiedzy i doświadczenia wskazanego w ofercie
podwykonawcy gdyż zgodnie z wymogami s.i.w.z. przedstawił pisemne zobowiązanie
podwykonawcy do oddania odwołującemu do dyspozycji jego zasobów przy wykonywaniu
zamówienia. Nie istnieje zatem najmniejsza podstawa do wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie nie spełnienia przez niego warunku określonego w art. 26 ust.
2b ustawy pzp.
Ponadto Odwołujący zaznacza, że zamawiający w s.i.w.z. przedmiot zamówienia
określił na podstawie Wspólnego Słownika Zamówień CPV podał dwa kody: 45000000-7 i
33000000-0. Kod 45000000-7 oznacza roboty budowlane w szerokim pojęciu co oznacza, że
każde roboty budowlane mieszczą się w przedmiocie zamówienia.
Sygn. akt KIO 1435/10
20 lipca 2010 r. Zamawiający wniósł za pośrednictwem faksu do Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, którą tego samego dnia przekazał w ten sam sposób
Odwołującemu i Przystępującemu – wnosząc o oddalenie odwołania
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, iż spór pomiędzy
Stronami sprowadza się w istocie do ustalenia, czy dla skorzystania z wiedzy i
doświadczenia osoby trzeciej wystarczające jest w świetle art. 26 ust. 2b ustawy pzp
przedstawienie zobowiązań. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego pozbawia
Zamawiającego możliwości oceny na podstawie przedstawionych dokumentów, czy
Odwołujący udowodnił, że będzie miał faktyczną możliwość skorzystania z wiedzy i
doświadczenia przedsiębiorstw, których referencje przedstawia. Dokonując interpretacji
przepisu oraz oceny, czy Odwołujący spełnia wymogi s.i.w.z., Zamawiający kierował się
wyrokiem Krajowej Izby odwoławczej z 17 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt 790/10 oraz
opinią Urzędu Zamówień Publicznych. Zamawiający uznał, iż przedstawienie zobowiązania
podmiotu trzeciego jakim jest Zakład instalacji Elektrycznych Andrzej Pachucki oraz P.U.H.
„SOFIX” Stanisław Sofiński nie jest wystarczające dla udowodnienia, iż Odwołujący będzie
mógł skorzystać z wiedzy i doświadczeń tych podmiotów, jako że nie wskazał na czym
miałoby polegać „przekazanie”, nie wskazał też aby podmioty te miały uczestniczyć w
realizacji zamówienia – tym samym nie spełnił warunku opisanego w rozdziale III pkt. 2 ppkt
2 s.i.w.z.
12 lipca 2010 r. (pismem z 12 lipca 2010 r.) „FADBED” S.A. z Białegostoku zgłosił do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, jednak wobec złożenia na posiedzeniu przez Zamawiającego wniosku o
odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 7 pzp w zw. z przepisem § 4
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz.U. nr 48, poz. 280), w pierwszej
kolejności Izba zajęła się ustaleniem czy zaszła przesłanka określona w tym przepisie.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, gdyż nie
stwierdziła by Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180
ust. 5 pzp, który nakazuje przesłanie jej przed upływem terminu na złożenie odwołania w taki
sposób by zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią i ustanawia w tym zakresie
domniemanie, iż mógł on to uczynić, jeżeli przesłanie kopii odwołania nastąpiło za pomocą
jednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2 pzp, a więc faksem lub drogą
Sygn. akt KIO 1435/10
elektroniczną. W toku posiedzenia Izba ustaliła, iż bezsporna między Stronami jest
okoliczność, iż kopia odwołania przekazana w terminie Zamawiającemu nie zawierała
załączników, których lista została wręcz przekreślona. Izba zważyła, iż co prawda wśród
wymienionych załączników znajdują się również dowody na poparcie okoliczności
podniesionych w odwołaniu, jednak są to wyłącznie dokumenty wchodzące w skład
dokumentacji postępowania prowadzonej przez Zamawiającego (pismo z 6 lipca 2010 r.,
s.i.w.z., pismo z 29 czerwca 2010 r., pismo z 2 lipca 2010 r. wraz z załącznikami), przy czym
trzy pierwsze dokumenty pochodzą od Zamawiającego a czwarte jest otrzymaną przez niego
odpowiedzią Odwołującego na wezwanie do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów – zatem
w żaden sposób nie można stwierdzić, iż Zamawiający został pozbawiony możliwości
ustosunkowania się w pełni do stawianych zarzutów .
W drugiej kolejności Izba ustaliła z urzędu, iż nie została wypełniona żadna
z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 pzp.
Po ustaleniu, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony i Uczestnik podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 23 kwietnia 2010 r. pod nr 96671-2010, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.szpital.suwalki.pl), na
której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 3.767.220,40 zł, co stanowi równowartość
981.302,52 euro.
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną, która zgodnie postanowieniami rozdziału
VI s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł między innymi
następujące postanowienia:
Sygn. akt KIO 1435/10
W rozdziale III Warunki i wymagania stawiane Wykonawcom:
„O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące: (2) posiadania wiedzy i doświadczenia”. /pkt 1 ppkt 2/
„W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
wymaga dołączenia do oferty: (2) wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed terminem składania ofert o dopuszczenia do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wartości nie mniej niż 660 000,00 zł >z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Druk wykazu
dostaw stanowi załącznik nr 4 do SIWZ”. /pkt 2 ppkt 2/
„Zamawiający oceni, czy Wykonawca spełnia warunki, o których mowa w ust. 1 na
podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Ocena
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana na zasadzie: spełnia/nie
spełnia”. /pkt 3/
„Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy pzp Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia”. /pkt. 4/
W rozdziale IV Opis sposobu przygotowania oferty przetargowej:
„Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w złożonej ofercie części zamówienia,
którą zamierza powierzyć podwykonawcy. W przypadku nie wskazania części zamówienia,
która ma być realizowana przez podwykonawcę Zamawiający uzna, że całość zamówienia
będzie wykonywana przez Wykonawcę osobiście”. /pkt.7/
W załączniku nr 1 do s.i.w.z. (druku „oferta”) w pkt. VIII Podwykonawca znajduje się
formuła oświadczenia o treści „Informujemy, że zamierzamy powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy /wpisać nazwę firmy/” do wypełnienia przez wykonawcę.
Na stronie 58 oferty Odwołującego znajduje się wykaz robót budowlanych
(sporządzony według wzoru załącznika nr 4 do s.i.w.z.), w którym wymieniono 2 roboty
Sygn. akt KIO 1435/10
budowlane wykonane w obiektach służby zdrowia o wartości większej niż 660.000,00 zł
brutto, oraz jedną o wartości 632.995,98 zł brutto, wykonane, odpowiednio, poz. 1 i 2 przez
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „SOFIX” Stanisław Sofiński, poz. 3 przez Zakład
Instalacji Elektrycznych Andrzej Pachucki.
Na stronach 6 i 7 oferty Odwołującego znajdują się pisemne zobowiązania tych
podmiotów o następującej treści: „Zobowiązuję się do udostępnienia firmie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego Szymon Racis (…) i skorzystania przez nią z mojej wiedzy,
doświadczenia oraz zasobów finansowych /zasoby finansowe tylko „SOFIX”- przypis Izby/
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego na modernizację – przebudowę
pomieszczeń Oddziału Chirurgii Ogólnej SPSW w Suwałkach wraz z dostawą i
wyposażeniem sprzętu i aparatury medycznej”.
Na stronie 4 oferty Odwołującego w pkt VIII formularza oferty znajduje się
oświadczenie, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia w zakresie instalacji
gazów medycznych podwykonawcy MULTIMED sp. z o. o. z Łodzi.
29 czerwca 2010 r. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego pismem nr
495/2010 r. między innymi (pkt. VII pisma) do wyjaśnienia „czy podmioty wymienione w
przedłożonych Zobowiązaniach z dnia 13.05.2010 r. (firma Stanisław Sofiński PUH. SOFIX,
Andrzej Pachucki Zakład Instalacji Elektrycznych) są podwykonawcami w rozumieniu
postanowień SIWZ i art. 26 Ustawy prawo zamówień publicznych.
2 lipca 2010 r. w odpowiedzi Odwołujący złożył między innymi uzupełniony wykaz
robót budowlanych (załącznik nr 4 do s.i.w.z.), w którym uzupełnił wykaz w dotychczasowym
brzmieniu o 3 kolejne pozycje: poz. 4. „Instalacja gazów medycznych, dostawa i montaż
m.in. punktów poboru, skrzynek alarmowych zaworowo-manometrycznych, paneli, kolumn,
lamp operacyjnych oraz agregatów próżni” na kwotę 500.184,83 zł brutto; poz. 5. „Instalacja
gazów medycznych, wyposażenie central gazów medycznych i próżni, dostawa, montaż i
uruchomienie instalacji sprężarek powietrza medycznego i niemedycznego, instalacji
rozprężania tlenu z butli, stacji rozprężania podtlenku azotu z butli, stacji rozprężania
dwutlenku węgla z butli”, na kwotę 681.500,00 zł brutto, miejsce wykonywania zamówienia:
Radzymin, Wyszków i Wołomin; poz. 6 „Dostawa i montaż systemu rurociągowego do gazów
medycznych, dostawa i montaż paneli nadłóżkowych, kolumn i stacji centralnych gazów
medycznych” na kwotę 680.000,00 zł.
Do uzupełnionego wykazu załączono referencje wystawione na MULTIMED sp. z o.o.
z Łodzi, przy czym w referencji dotyczącej poz. 6 wykazu stwierdza się między innymi, iż
zrealizowano „zadanie polegające na dostawie i montażu systemu rurociągowego do gazów
Sygn. akt KIO 1435/10
medycznych (instalacji gazów medycznych) wraz z dostawą paneli nadłóżkowych, kolumn i
stacji centralnych gazów medycznych (…) Prace miały miejsce w okresie (…). Realizacja
zamówienia odbyła się w sposób rzetelny i terminowy a zakupiony sprzęt funkcjonuje
należycie”.
Do pisma załączono również pisemne zobowiązanie MULTIMED sp. z o. o. z Łodzi o
następującej treści: „Zobowiązuję się do udostępnienia firmie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego Szymon Racis (…) i skorzystania przez nią z mojej wiedzy oraz doświadczenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego na modernizację – przebudowę
pomieszczeń Oddziału Chirurgii Ogólnej SPSW w Suwałkach wraz z dostawą i
wyposażeniem sprzętu i aparatury medycznej oraz wykonać instalacje gazów medycznych
podczas zamówienia publicznego na modernizację – przebudowę pomieszczeń Oddziału
Chirurgii Ogólnej SPSW w Suwałkach wraz z dostawą i wyposażeniem sprzętu i aparatury
medycznej”.
6 lipca 2010 r. pismem nr 509/2010 Zamawiający zawiadomił Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy pzp, w uzasadnieniu faktycznym podając okoliczności przytoczone w odwołaniu
i na początku niniejszego uzasadnienia pod żądaniami Odwołującego.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w dokumentacji postępowania,
która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, wezwania do
uzupełnienia dokumentów i udzielonej odpowiedzi, oferty Odwołującego oraz na podstawie
innych przywołanych pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika złożone w pismach procesowych oraz
ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 23 kwietnia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
Sygn. akt KIO 1435/10
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym
szkodę. W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje się interesem, gdyż złożył tańszą ofertę niż
wybrana przez Zamawiającego, a cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert, zatem
uwzględnienie odwołania otworzyłoby mu realną możliwość uzyskania zamówienia
w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie.
śadna ze stron nie kwestionowała interesu „FADBET” S.A. w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, po stronie którego zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i zachowując wymóg przekazania kopii
zgłoszenia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu, Izba uznała, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego
na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale III pkt 2 ppkt 2 jako posiadanie
doświadczenia polegającego na należytym wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych
w obiektach służby zdrowia, każda o wartości nie mniej niż 660 000,00 zł.
Izba zważyła, iż Zamawiający słusznie uznał badając dokumenty złożonej oferty, iż
załączony do oferty wykaz wykonanych robót wraz z referencjami nie potwierdzał spełniania
powyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu, z tego powodu, iż opierał się
wyłącznie na doświadczeniu dwóch podmiotów trzecich (Zakład instalacji Elektrycznych
Andrzej Pachucki oraz Przedsiębiorstwo Usługowo-handlowe „SOFIX” Stanisław Sofiński),
które zobowiązały się do „udostępnienia i skorzystania” przez Odwołującego swojej wiedzy
oraz doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego ogłoszonego przez
Zamawiającego.
Izba podziela wyrażone w orzecznictwie i piśmiennictwie stanowisko, iż powołaniu się
przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego na podstawie przepisu art. 26 ust.
Sygn. akt KIO 1435/10
2b pzp powinno towarzyszyć zapewnienie przez wykonawcę możliwości uczestnictwa
takiego podmiotu w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy lub w innym charakterze
umożliwiającym rzeczywiste skorzystanie z tego zasobu stanowiącego niematerialny
składnik nierozerwalnie związany z przedsiębiorstwem podmiotu trzeciego. Wobec
powyższego, ponieważ z treści zobowiązań nie wynikało czy przedsiębiorcy Andrzej
Pachucki i Stanisław Sofiński będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w sposób
umożliwiający rzeczywiste skorzystanie z doświadczenia ich przedsiębiorstw,
nieograniczającego się wyłącznie do „użyczenia” listy wykonanych należycie robót
budowlanych dla potwierdzenia spełniania warunku – Zamawiający miał prawo i obowiązek
wezwać Odwołującego do wykazania tej okoliczności.
Zamawiający zdecydował się w tym zakresie zwrócić do Odwołującego w trybie art.
26 ust. 4 o wyjaśnienia przez zadanie pytania czy przedsiębiorcy Stanisław Sofiński i Andrzej
Pachucki są podwykonawcami w rozumieniu postanowień s.i.w.z. i art. 26 ust. 2b pzp (pkt VII
wezwania z 29 czerwca 2010 r.). Na rozprawie pełnomocnicy Zamawiającego błędnie
wywodzili, iż wobec fizycznego złożenia dokumentów wykazu, referencji i zobowiązań
podmiotów trzecich, Zamawiający nie był uprawniony do wzywania Odwołującego do ich
uzupełnienia na podstawie przepisu art. 26 ust.3 pzp - gdyż obowiązek taki wprost wynika z
dyspozycji tego przepisu. Izba wzięła jednak pod uwagę zachowanie Odwołującego, który
prawidłowo odczytał, iż pytanie to w istocie dotyczy potwierdzenia spełniania wymaganego
warunku wiedzy i doświadczenia i w odpowiedzi uzupełnił wykaz robót o kolejne 3 pozycje,
referencje na potwierdzenie ich należytego wykonania dotyczące Multimed sp. z o.o. z Łodzi,
od początku ujętej w ofercie (pkt VIII formularza oferty) jako podwykonawca w zakresie
instalacji gazów medycznych, który zobowiązał się również w odrębnym dokumencie do
„udostępnienia i skorzystania” Odwołującemu wiedzy i doświadczenia, jak również do
wykonania instalacji gazów medycznych w przedmiotowym zamówieniu. W ocenie Izby
zatem, niezależnie od trafności sformułowania pisemnego wezwania w pkt. VII, Odwołujący
otrzymał możliwość potwierdzenia spełniania warunku doświadczenia, z której skorzystał w
świadomie wybrany przez siebie sposób – przez złożenie uzupełnionego wykazu, który miał
potwierdzić spełnianie warunku doświadczenia „użyczonego” od podwykonawcy
wskazanego w ofercie. Odwołujący przyznał bowiem na rozprawie, iż obawiał się udzielić
odpowiedzi, iż przedsiębiorcy Stanisław Sofiński i Andrzej Pachucki będą podwykonawcami
oraz załączyć ich zobowiązania o odpowiednio uzupełnionej treści, aby nie narazić się na
odrzucenie przez Zamawiającego oferty z uwagi na zmianę jej treści w zakresie wykazanych
podwykonawców. Niezależnie od tego, Izba zważyła, iż w treści pytania mowa jest o
„podwykonawcy w rozumieniu s.i.w.z. i art. 26 pzp”, co wskazuje na szerokie rozumienie
pojęcia podwykonawcy, z uwzględnieniem art. 26 ust. 2b pzp, a Odwołujący na rozprawie
Sygn. akt KIO 1435/10
wskazał, iż widzi możliwość zapewnienia udziału wskazanych przedsiębiorców w realizacji
przedmiotowego zamówienia przez różne formy współpracy i doradztwa przy realizacji
przedmiotowego zamówienia, co nie wymagałoby uzupełnienia listy podwykonawców, lecz
wyłącznie uzupełnienia treści załączonych do oferty zobowiązań, czego Odwołujący
uzupełniając dokumenty jednak nie uczynił.
Izba zważyła natomiast, iż badanie uzupełnionych dokumentów oferty nadal prowadzi
do wniosku, iż załączony do oferty wykaz wykonanych robót wraz z referencjami nie
potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
jednak z innych powodów niż poprzednio. Po zapoznaniu się z uzupełnionym wykazem i
referencjami, Izba przyznała rację Zamawiającemu i Przystępującemu, iż w wykazana w poz.
4 wykazu „Instalacja gazów medycznych…” opiewa na kwotę 500.184,83 zł poniżej
wymaganej w treści warunku kwoty 660.000,00 zł, natomiast wykazana w poz. 5 wykazu
„Instalacja gazów medycznych…” na kwotę 681.500,00 zł w rzeczywistości dotyczy 3
odrębnych miejsc realizacji – szpitali w 3 różnych miastach, zatem nie stanowi jednej roboty
budowlanej o wymaganej wartości, jak to wynika z treści warunku, lecz 3 różnych robót,
które łączy analogiczny przedmiot i tożsamy wykonawca robót. Izba podziela również
stanowisko Przystępującego, iż w poz. 6 wykazu ujęto „dostawę i montaż systemu
rurociągowego do gazów medycznych” oraz innego wyposażenia medycznego, która
niezależnie od wartości nie może być uznana za robotę budowlaną. Potwierdza to w
szczególności treść referencji, z której wynika mieszany charakter zamówienia (dostawa i
montaż instalacji gazów medycznych), jednak z przewagą dostawy sprzętu (dostawa paneli
nadłóżkowych, kolumn i stacji centralnych gazów medycznych). Zatem analogicznie do
przepisów art. 6 ust. 1 i 2 pzp uprawniona jest ocena, iż umowa obejmująca równocześnie
dostawy oraz rozmieszczenie lub instalację dostarczonego sprzętu lub w której wartościowy
udział dostawy sprzętu i wyposażenia był dominujący – ma charakter dostawy a nie roboty
budowlanej. Izba zważyła również, iż wobec takiego ustalenia poczynionego w toku
postępowania odwoławczego bez znaczenia jest na ile Zamawiający wziął pod uwagę
uzupełnienie wykazu robót i czy dostatecznie opisał wynik tego badania w podstawie
faktycznej wykluczenia, skoro potwierdziła się faktyczna zasadność tej czynności w stosunku
do Odwołującego z prawidłowo wskazanej podstawy prawnej (przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 w
powiązaniu ze wskazaniem odpowiedniego postanowienia s.i.w.z.).
Wobec wskazanych przez Odwołującego, a nie zaprzeczonych przez
Zamawiającego okoliczności dotyczących wzywania Przystępującego i Odwołującego do
wyjaśnień i uzupełnień w różnych terminach (Przystępującego znacznie wcześniej niż
Odwołującego), wyznaczania Przystępującemu dłuższego niż Odwołującemu terminu na
odpowiedź (odpowiednio 5 i 3 dni), przy większym zakresie wymaganych uzupełnień u
Sygn. akt KIO 1435/10
Odwołującego, Izba stwierdziła, iż mogło w tym zakresie dojść do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp). Nie miało to jednak z pewnością
wpływu na wynik postępowania – Odwołujący nie wnosił o przedłużenie wyznaczonego
terminu i przed jego upływem złożył komplet wyjaśnień i dokumentów, zatem wyznaczony 3-
dniowy termin był w tych okolicznościach wystarczający. Natomiast nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 przez dokonanie oceny oferty Odwołującego w sposób nie
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Izba pozostawiła natomiast bez rozpoznania zarzut dotyczący wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz niedokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
(naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 pzp) , z uwagi na przepis art. 180 ust. 2 ustawy pzp, z
którego wynika, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp (poniżej tzw. progów unijnych), Odwołujący
nie ma uprawnienia do ich podnoszenia, gdyż nie są to czynności podlegające zaskarżeniu
w przedmiotowym postępowaniu, którego wartość zamówienia mieści się poniżej tzw.
progów unijnych.
Mając powyższe na uwadze, Izba działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 pzp
– orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając jako
uzasadnione koszty Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł na
podstawie rachunku (faktury VAT) przedłożonej do akt sprawy – zgodnie z przepisem § 3 pkt
2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 22 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 9 lipca 2010 r. przez Szymona Racisa prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, 16-400 Suwałki, ul.
Cicha 8 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki w Suwałkach, 16-400
Suwałki, ul. Szpitalna 60
przy udziale „FADBET” Spółka Akcyjna, 15-182 Białystok, ul. 27 lipca 60, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Szymona Racisa prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis,
16-400 Suwałki, ul. Cicha 8 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
Szymona Racisa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, 16-400 Suwałki, ul.
Cicha 8,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Szymona Racisa prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, 16-400
Suwałki, ul. Cicha 8 na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala
Sygn. akt KIO 1435/10
Wojewódzkiego w Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Szpitalna 60, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1435/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki w Suwałkach – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na robotę
budowlaną pn. „Modernizacja – przebudowa pomieszczeń dla Oddziału Chirurgii Ogólnej
SPSW w Suwałkach wraz z dostawą i wyposażeniem sprzętu i aparatury medycznej”.
6 lipca 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis z
Suwałk o wynikach postępowania – wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FADBET S.A. z Białegostoku.
9 lipca 2010 r. (pismem z 8 lipca 2010 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, któremu w tym
samym dniu przekazał kopię odwołania.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iż przez podjęte czynności Zamawiający naruszył
następujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że
złożył wymagane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”) dokumenty jakie należało złożyć w celu potwierdzenia
posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia.
2. Art. 7 ust. 1 poprzez dokonanie czynności oceny oferty Odwołującego w sposób nie
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
2. Unieważnienia czynności uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez „FADBET” S.A.
3. Powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iż został wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych, ponieważ treść zobowiązań firm
Zakład Elektryczny Andrzej Pachucki i P.U.H. „SOFIX” Stanisław Sofiński budzą
podstawowe wątpliwości bowiem same doświadczenie i wiedza jest tylko elementem
„zasobu" i jako taka nie może być przedmiotem obrotu w sytuacji gdy wykonawca korzysta z
Sygn. akt KIO 1435/10
zasobów innych podmiotów w tym zakresie. Zamawiający swoje stanowisko dalej uzasadnił
tym, że z zobowiązań tych podmiotów oraz treści dokumentów dołączonych do oferty nie
wynika w jakiej roli te podmioty mają występować i na czym ma polegać „przekazanie”
wiedzy i doświadczenia. Ponadto Zamawiający zaznaczył, że 29 czerwca 2010 r. wystosował
pismo do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie czy dołączone do oferty zobowiązania tych
podmiotów oznaczają, że będą brały one udział w wykonaniu części zamówienia a ponieważ
Odwołujący w odpowiedzi wskazał ponownie tylko jednego podwykonawcę w zakresie
instalacji gazów medycznych to w ocenie Zamawiającego nie udowodnił spełnienia
warunków udziału w postępowaniu zgodnie z rozdziałem III pkt 4 s.i.w.z.
W ocenie Odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne i narusza art. 24 ust.
2 pkt 4 pzp. W s.i.w.z. Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają między innymi, warunek posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia (rozdział III - warunki i wymagania stawiane wykonawcom pkt 2 ppkt 2),
polegający wykonaniu, co najmniej 2 robót budowlanych obejmujących należyte wykonanie
robót w obiektach służby zdrowia, każda o wartości nie mniej niż 660.000 złotych. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku należało przedłożyć wykaz robót budowlanych
wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, który będzie potwierdzał spełnianie
postawionego warunku. W pkt. 4 rozdziału III s.i.w.z., Zamawiający ustalił, że wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów niezależnie od charakteru
prawnego łączącego wykonawcę z tym podmiotem. Zamawiający podał, że w takiej sytuacji
wykonawca zobowiązany był udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, przedstawiając w szczególności pisemne
zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W pkt. 3 tego rozdziału Zamawiający
zaznaczył, że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywana będzie w
oparciu o dokumenty złożone przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu metodą
warunku granicznego - spełnia/nie spełnia.
Odwołujący na stronie 58 oferty złożył wykaz robót budowlanych (zgodnie z
załącznikiem nr 4 do s.i.w.z.), w którym wskazał 2 roboty budowlane wykonane w obiektach
służby zdrowia o wartości większej niż 660.000 złotych, oraz jedną o wartości 632.995,98 zł
brutto wykonane odpowiednio poz. 1 i 2 przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„SOFIX” Stanisław Sofiński i poz. 3 przez Zakład Instalacji Elektrycznych Andrzej Pachucki.
Ponadto Odwołujący do swojej oferty załączył, na stronach 6 i 7, pisemne zobowiązania tych
podmiotów do udostępnienia mu wiedzy i doświadczenia tych podmiotów oraz możliwości
skorzystania z tej wiedzy i doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia będącego
Sygn. akt KIO 1435/10
przedmiotem postępowania. Odwołujący jako podwykonawcę robót zgodnie z
postanowieniami rozdziału IV pkt 7 s.i.w.z. oraz pkt VIII formularza oferty (załącznik nr 1 do
s.i.w.z.) wskazał MULTIMED sp. z o. o. z Łodzi oraz wskazał, że podwykonawca ten wykona
instalację gazów medycznych.
29 czerwca 2010 r. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego pismem nr
495/2010r. między innymi (pkt. VII pisma) do wyjaśnienia czy podmioty wymienione w
przedłożonej zobowiązaniach z 13 maja 2010 r. (Stanisław Sofiński P.U.H. „SOFIX” i Andrzej
Pachucki Zakład Instalacji Elektrycznych) są podwykonawcami w rozumieniu postanowień
s.i.w.z. i art. 26 ustawy pzp.
W odpowiedzi na to pismo Odwołujący złożył między innymi uzupełniony wykaz robót
budowlanych (załącznik nr 4 do s.i.w.z.), w którym oprócz wcześniej wymienionych 3 robót
budowlanych wykonanych przez P.U.H „SOFIX” Stanisław Sofiński i Zakład Instalacji
Elektrycznych Andrzej Pachucki, wskazał kolejne 3 roboty budowlane wykonane przez
wskazanego wcześniej w ofercie podwykonawcę tj. MULTIMED sp. z o. o. z Łodzi, załączył
do tego wykazu dokumenty potwierdzające wykonanie tych robót zgodnie ze sztuką
budowlaną i prawidłowe ich ukończenie oraz załączył nowe pisemne zobowiązanie
MULTIMED sp. z o. o. z Łodzi do udostępnienia Odwołującemu zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia i skorzystaniu z tych zasobów przy realizacji zamówienia objętego
przedmiotem zamówienia.
W ocenie Odwołującego zarówno wykaz robót budowlanych podany przez niego w
uzupełnionym załączniku nr 4, pisemne zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoją
wiedzę i doświadczenie oraz wskazanie tego podmiotu jako podwykonawcę części
zamówienia spełniają wymogi zarówno s.i.w.z. i ustawy pzp w zakresie możliwości
skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego jak i wskazania podwykonawcy. Odwołujący w
dostateczny sposób wykazał i udowodnił, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia w postaci wiedzy i doświadczenia wskazanego w ofercie
podwykonawcy gdyż zgodnie z wymogami s.i.w.z. przedstawił pisemne zobowiązanie
podwykonawcy do oddania odwołującemu do dyspozycji jego zasobów przy wykonywaniu
zamówienia. Nie istnieje zatem najmniejsza podstawa do wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie nie spełnienia przez niego warunku określonego w art. 26 ust.
2b ustawy pzp.
Ponadto Odwołujący zaznacza, że zamawiający w s.i.w.z. przedmiot zamówienia
określił na podstawie Wspólnego Słownika Zamówień CPV podał dwa kody: 45000000-7 i
33000000-0. Kod 45000000-7 oznacza roboty budowlane w szerokim pojęciu co oznacza, że
każde roboty budowlane mieszczą się w przedmiocie zamówienia.
Sygn. akt KIO 1435/10
20 lipca 2010 r. Zamawiający wniósł za pośrednictwem faksu do Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, którą tego samego dnia przekazał w ten sam sposób
Odwołującemu i Przystępującemu – wnosząc o oddalenie odwołania
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, iż spór pomiędzy
Stronami sprowadza się w istocie do ustalenia, czy dla skorzystania z wiedzy i
doświadczenia osoby trzeciej wystarczające jest w świetle art. 26 ust. 2b ustawy pzp
przedstawienie zobowiązań. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego pozbawia
Zamawiającego możliwości oceny na podstawie przedstawionych dokumentów, czy
Odwołujący udowodnił, że będzie miał faktyczną możliwość skorzystania z wiedzy i
doświadczenia przedsiębiorstw, których referencje przedstawia. Dokonując interpretacji
przepisu oraz oceny, czy Odwołujący spełnia wymogi s.i.w.z., Zamawiający kierował się
wyrokiem Krajowej Izby odwoławczej z 17 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt 790/10 oraz
opinią Urzędu Zamówień Publicznych. Zamawiający uznał, iż przedstawienie zobowiązania
podmiotu trzeciego jakim jest Zakład instalacji Elektrycznych Andrzej Pachucki oraz P.U.H.
„SOFIX” Stanisław Sofiński nie jest wystarczające dla udowodnienia, iż Odwołujący będzie
mógł skorzystać z wiedzy i doświadczeń tych podmiotów, jako że nie wskazał na czym
miałoby polegać „przekazanie”, nie wskazał też aby podmioty te miały uczestniczyć w
realizacji zamówienia – tym samym nie spełnił warunku opisanego w rozdziale III pkt. 2 ppkt
2 s.i.w.z.
12 lipca 2010 r. (pismem z 12 lipca 2010 r.) „FADBED” S.A. z Białegostoku zgłosił do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, jednak wobec złożenia na posiedzeniu przez Zamawiającego wniosku o
odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 7 pzp w zw. z przepisem § 4
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz.U. nr 48, poz. 280), w pierwszej
kolejności Izba zajęła się ustaleniem czy zaszła przesłanka określona w tym przepisie.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, gdyż nie
stwierdziła by Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180
ust. 5 pzp, który nakazuje przesłanie jej przed upływem terminu na złożenie odwołania w taki
sposób by zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią i ustanawia w tym zakresie
domniemanie, iż mógł on to uczynić, jeżeli przesłanie kopii odwołania nastąpiło za pomocą
jednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2 pzp, a więc faksem lub drogą
Sygn. akt KIO 1435/10
elektroniczną. W toku posiedzenia Izba ustaliła, iż bezsporna między Stronami jest
okoliczność, iż kopia odwołania przekazana w terminie Zamawiającemu nie zawierała
załączników, których lista została wręcz przekreślona. Izba zważyła, iż co prawda wśród
wymienionych załączników znajdują się również dowody na poparcie okoliczności
podniesionych w odwołaniu, jednak są to wyłącznie dokumenty wchodzące w skład
dokumentacji postępowania prowadzonej przez Zamawiającego (pismo z 6 lipca 2010 r.,
s.i.w.z., pismo z 29 czerwca 2010 r., pismo z 2 lipca 2010 r. wraz z załącznikami), przy czym
trzy pierwsze dokumenty pochodzą od Zamawiającego a czwarte jest otrzymaną przez niego
odpowiedzią Odwołującego na wezwanie do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów – zatem
w żaden sposób nie można stwierdzić, iż Zamawiający został pozbawiony możliwości
ustosunkowania się w pełni do stawianych zarzutów .
W drugiej kolejności Izba ustaliła z urzędu, iż nie została wypełniona żadna
z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 pzp.
Po ustaleniu, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony i Uczestnik podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 23 kwietnia 2010 r. pod nr 96671-2010, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.szpital.suwalki.pl), na
której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 3.767.220,40 zł, co stanowi równowartość
981.302,52 euro.
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną, która zgodnie postanowieniami rozdziału
VI s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł między innymi
następujące postanowienia:
Sygn. akt KIO 1435/10
W rozdziale III Warunki i wymagania stawiane Wykonawcom:
„O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące: (2) posiadania wiedzy i doświadczenia”. /pkt 1 ppkt 2/
„W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
wymaga dołączenia do oferty: (2) wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed terminem składania ofert o dopuszczenia do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wartości nie mniej niż 660 000,00 zł >z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Druk wykazu
dostaw stanowi załącznik nr 4 do SIWZ”. /pkt 2 ppkt 2/
„Zamawiający oceni, czy Wykonawca spełnia warunki, o których mowa w ust. 1 na
podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Ocena
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana na zasadzie: spełnia/nie
spełnia”. /pkt 3/
„Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy pzp Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia”. /pkt. 4/
W rozdziale IV Opis sposobu przygotowania oferty przetargowej:
„Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w złożonej ofercie części zamówienia,
którą zamierza powierzyć podwykonawcy. W przypadku nie wskazania części zamówienia,
która ma być realizowana przez podwykonawcę Zamawiający uzna, że całość zamówienia
będzie wykonywana przez Wykonawcę osobiście”. /pkt.7/
W załączniku nr 1 do s.i.w.z. (druku „oferta”) w pkt. VIII Podwykonawca znajduje się
formuła oświadczenia o treści „Informujemy, że zamierzamy powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy /wpisać nazwę firmy/” do wypełnienia przez wykonawcę.
Na stronie 58 oferty Odwołującego znajduje się wykaz robót budowlanych
(sporządzony według wzoru załącznika nr 4 do s.i.w.z.), w którym wymieniono 2 roboty
Sygn. akt KIO 1435/10
budowlane wykonane w obiektach służby zdrowia o wartości większej niż 660.000,00 zł
brutto, oraz jedną o wartości 632.995,98 zł brutto, wykonane, odpowiednio, poz. 1 i 2 przez
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „SOFIX” Stanisław Sofiński, poz. 3 przez Zakład
Instalacji Elektrycznych Andrzej Pachucki.
Na stronach 6 i 7 oferty Odwołującego znajdują się pisemne zobowiązania tych
podmiotów o następującej treści: „Zobowiązuję się do udostępnienia firmie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego Szymon Racis (…) i skorzystania przez nią z mojej wiedzy,
doświadczenia oraz zasobów finansowych /zasoby finansowe tylko „SOFIX”- przypis Izby/
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego na modernizację – przebudowę
pomieszczeń Oddziału Chirurgii Ogólnej SPSW w Suwałkach wraz z dostawą i
wyposażeniem sprzętu i aparatury medycznej”.
Na stronie 4 oferty Odwołującego w pkt VIII formularza oferty znajduje się
oświadczenie, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia w zakresie instalacji
gazów medycznych podwykonawcy MULTIMED sp. z o. o. z Łodzi.
29 czerwca 2010 r. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego pismem nr
495/2010 r. między innymi (pkt. VII pisma) do wyjaśnienia „czy podmioty wymienione w
przedłożonych Zobowiązaniach z dnia 13.05.2010 r. (firma Stanisław Sofiński PUH. SOFIX,
Andrzej Pachucki Zakład Instalacji Elektrycznych) są podwykonawcami w rozumieniu
postanowień SIWZ i art. 26 Ustawy prawo zamówień publicznych.
2 lipca 2010 r. w odpowiedzi Odwołujący złożył między innymi uzupełniony wykaz
robót budowlanych (załącznik nr 4 do s.i.w.z.), w którym uzupełnił wykaz w dotychczasowym
brzmieniu o 3 kolejne pozycje: poz. 4. „Instalacja gazów medycznych, dostawa i montaż
m.in. punktów poboru, skrzynek alarmowych zaworowo-manometrycznych, paneli, kolumn,
lamp operacyjnych oraz agregatów próżni” na kwotę 500.184,83 zł brutto; poz. 5. „Instalacja
gazów medycznych, wyposażenie central gazów medycznych i próżni, dostawa, montaż i
uruchomienie instalacji sprężarek powietrza medycznego i niemedycznego, instalacji
rozprężania tlenu z butli, stacji rozprężania podtlenku azotu z butli, stacji rozprężania
dwutlenku węgla z butli”, na kwotę 681.500,00 zł brutto, miejsce wykonywania zamówienia:
Radzymin, Wyszków i Wołomin; poz. 6 „Dostawa i montaż systemu rurociągowego do gazów
medycznych, dostawa i montaż paneli nadłóżkowych, kolumn i stacji centralnych gazów
medycznych” na kwotę 680.000,00 zł.
Do uzupełnionego wykazu załączono referencje wystawione na MULTIMED sp. z o.o.
z Łodzi, przy czym w referencji dotyczącej poz. 6 wykazu stwierdza się między innymi, iż
zrealizowano „zadanie polegające na dostawie i montażu systemu rurociągowego do gazów
Sygn. akt KIO 1435/10
medycznych (instalacji gazów medycznych) wraz z dostawą paneli nadłóżkowych, kolumn i
stacji centralnych gazów medycznych (…) Prace miały miejsce w okresie (…). Realizacja
zamówienia odbyła się w sposób rzetelny i terminowy a zakupiony sprzęt funkcjonuje
należycie”.
Do pisma załączono również pisemne zobowiązanie MULTIMED sp. z o. o. z Łodzi o
następującej treści: „Zobowiązuję się do udostępnienia firmie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego Szymon Racis (…) i skorzystania przez nią z mojej wiedzy oraz doświadczenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego na modernizację – przebudowę
pomieszczeń Oddziału Chirurgii Ogólnej SPSW w Suwałkach wraz z dostawą i
wyposażeniem sprzętu i aparatury medycznej oraz wykonać instalacje gazów medycznych
podczas zamówienia publicznego na modernizację – przebudowę pomieszczeń Oddziału
Chirurgii Ogólnej SPSW w Suwałkach wraz z dostawą i wyposażeniem sprzętu i aparatury
medycznej”.
6 lipca 2010 r. pismem nr 509/2010 Zamawiający zawiadomił Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy pzp, w uzasadnieniu faktycznym podając okoliczności przytoczone w odwołaniu
i na początku niniejszego uzasadnienia pod żądaniami Odwołującego.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w dokumentacji postępowania,
która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, wezwania do
uzupełnienia dokumentów i udzielonej odpowiedzi, oferty Odwołującego oraz na podstawie
innych przywołanych pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika złożone w pismach procesowych oraz
ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 23 kwietnia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
Sygn. akt KIO 1435/10
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym
szkodę. W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje się interesem, gdyż złożył tańszą ofertę niż
wybrana przez Zamawiającego, a cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert, zatem
uwzględnienie odwołania otworzyłoby mu realną możliwość uzyskania zamówienia
w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie.
śadna ze stron nie kwestionowała interesu „FADBET” S.A. w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, po stronie którego zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i zachowując wymóg przekazania kopii
zgłoszenia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu, Izba uznała, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego
na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale III pkt 2 ppkt 2 jako posiadanie
doświadczenia polegającego na należytym wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych
w obiektach służby zdrowia, każda o wartości nie mniej niż 660 000,00 zł.
Izba zważyła, iż Zamawiający słusznie uznał badając dokumenty złożonej oferty, iż
załączony do oferty wykaz wykonanych robót wraz z referencjami nie potwierdzał spełniania
powyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu, z tego powodu, iż opierał się
wyłącznie na doświadczeniu dwóch podmiotów trzecich (Zakład instalacji Elektrycznych
Andrzej Pachucki oraz Przedsiębiorstwo Usługowo-handlowe „SOFIX” Stanisław Sofiński),
które zobowiązały się do „udostępnienia i skorzystania” przez Odwołującego swojej wiedzy
oraz doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego ogłoszonego przez
Zamawiającego.
Izba podziela wyrażone w orzecznictwie i piśmiennictwie stanowisko, iż powołaniu się
przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego na podstawie przepisu art. 26 ust.
Sygn. akt KIO 1435/10
2b pzp powinno towarzyszyć zapewnienie przez wykonawcę możliwości uczestnictwa
takiego podmiotu w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy lub w innym charakterze
umożliwiającym rzeczywiste skorzystanie z tego zasobu stanowiącego niematerialny
składnik nierozerwalnie związany z przedsiębiorstwem podmiotu trzeciego. Wobec
powyższego, ponieważ z treści zobowiązań nie wynikało czy przedsiębiorcy Andrzej
Pachucki i Stanisław Sofiński będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w sposób
umożliwiający rzeczywiste skorzystanie z doświadczenia ich przedsiębiorstw,
nieograniczającego się wyłącznie do „użyczenia” listy wykonanych należycie robót
budowlanych dla potwierdzenia spełniania warunku – Zamawiający miał prawo i obowiązek
wezwać Odwołującego do wykazania tej okoliczności.
Zamawiający zdecydował się w tym zakresie zwrócić do Odwołującego w trybie art.
26 ust. 4 o wyjaśnienia przez zadanie pytania czy przedsiębiorcy Stanisław Sofiński i Andrzej
Pachucki są podwykonawcami w rozumieniu postanowień s.i.w.z. i art. 26 ust. 2b pzp (pkt VII
wezwania z 29 czerwca 2010 r.). Na rozprawie pełnomocnicy Zamawiającego błędnie
wywodzili, iż wobec fizycznego złożenia dokumentów wykazu, referencji i zobowiązań
podmiotów trzecich, Zamawiający nie był uprawniony do wzywania Odwołującego do ich
uzupełnienia na podstawie przepisu art. 26 ust.3 pzp - gdyż obowiązek taki wprost wynika z
dyspozycji tego przepisu. Izba wzięła jednak pod uwagę zachowanie Odwołującego, który
prawidłowo odczytał, iż pytanie to w istocie dotyczy potwierdzenia spełniania wymaganego
warunku wiedzy i doświadczenia i w odpowiedzi uzupełnił wykaz robót o kolejne 3 pozycje,
referencje na potwierdzenie ich należytego wykonania dotyczące Multimed sp. z o.o. z Łodzi,
od początku ujętej w ofercie (pkt VIII formularza oferty) jako podwykonawca w zakresie
instalacji gazów medycznych, który zobowiązał się również w odrębnym dokumencie do
„udostępnienia i skorzystania” Odwołującemu wiedzy i doświadczenia, jak również do
wykonania instalacji gazów medycznych w przedmiotowym zamówieniu. W ocenie Izby
zatem, niezależnie od trafności sformułowania pisemnego wezwania w pkt. VII, Odwołujący
otrzymał możliwość potwierdzenia spełniania warunku doświadczenia, z której skorzystał w
świadomie wybrany przez siebie sposób – przez złożenie uzupełnionego wykazu, który miał
potwierdzić spełnianie warunku doświadczenia „użyczonego” od podwykonawcy
wskazanego w ofercie. Odwołujący przyznał bowiem na rozprawie, iż obawiał się udzielić
odpowiedzi, iż przedsiębiorcy Stanisław Sofiński i Andrzej Pachucki będą podwykonawcami
oraz załączyć ich zobowiązania o odpowiednio uzupełnionej treści, aby nie narazić się na
odrzucenie przez Zamawiającego oferty z uwagi na zmianę jej treści w zakresie wykazanych
podwykonawców. Niezależnie od tego, Izba zważyła, iż w treści pytania mowa jest o
„podwykonawcy w rozumieniu s.i.w.z. i art. 26 pzp”, co wskazuje na szerokie rozumienie
pojęcia podwykonawcy, z uwzględnieniem art. 26 ust. 2b pzp, a Odwołujący na rozprawie
Sygn. akt KIO 1435/10
wskazał, iż widzi możliwość zapewnienia udziału wskazanych przedsiębiorców w realizacji
przedmiotowego zamówienia przez różne formy współpracy i doradztwa przy realizacji
przedmiotowego zamówienia, co nie wymagałoby uzupełnienia listy podwykonawców, lecz
wyłącznie uzupełnienia treści załączonych do oferty zobowiązań, czego Odwołujący
uzupełniając dokumenty jednak nie uczynił.
Izba zważyła natomiast, iż badanie uzupełnionych dokumentów oferty nadal prowadzi
do wniosku, iż załączony do oferty wykaz wykonanych robót wraz z referencjami nie
potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
jednak z innych powodów niż poprzednio. Po zapoznaniu się z uzupełnionym wykazem i
referencjami, Izba przyznała rację Zamawiającemu i Przystępującemu, iż w wykazana w poz.
4 wykazu „Instalacja gazów medycznych…” opiewa na kwotę 500.184,83 zł poniżej
wymaganej w treści warunku kwoty 660.000,00 zł, natomiast wykazana w poz. 5 wykazu
„Instalacja gazów medycznych…” na kwotę 681.500,00 zł w rzeczywistości dotyczy 3
odrębnych miejsc realizacji – szpitali w 3 różnych miastach, zatem nie stanowi jednej roboty
budowlanej o wymaganej wartości, jak to wynika z treści warunku, lecz 3 różnych robót,
które łączy analogiczny przedmiot i tożsamy wykonawca robót. Izba podziela również
stanowisko Przystępującego, iż w poz. 6 wykazu ujęto „dostawę i montaż systemu
rurociągowego do gazów medycznych” oraz innego wyposażenia medycznego, która
niezależnie od wartości nie może być uznana za robotę budowlaną. Potwierdza to w
szczególności treść referencji, z której wynika mieszany charakter zamówienia (dostawa i
montaż instalacji gazów medycznych), jednak z przewagą dostawy sprzętu (dostawa paneli
nadłóżkowych, kolumn i stacji centralnych gazów medycznych). Zatem analogicznie do
przepisów art. 6 ust. 1 i 2 pzp uprawniona jest ocena, iż umowa obejmująca równocześnie
dostawy oraz rozmieszczenie lub instalację dostarczonego sprzętu lub w której wartościowy
udział dostawy sprzętu i wyposażenia był dominujący – ma charakter dostawy a nie roboty
budowlanej. Izba zważyła również, iż wobec takiego ustalenia poczynionego w toku
postępowania odwoławczego bez znaczenia jest na ile Zamawiający wziął pod uwagę
uzupełnienie wykazu robót i czy dostatecznie opisał wynik tego badania w podstawie
faktycznej wykluczenia, skoro potwierdziła się faktyczna zasadność tej czynności w stosunku
do Odwołującego z prawidłowo wskazanej podstawy prawnej (przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 w
powiązaniu ze wskazaniem odpowiedniego postanowienia s.i.w.z.).
Wobec wskazanych przez Odwołującego, a nie zaprzeczonych przez
Zamawiającego okoliczności dotyczących wzywania Przystępującego i Odwołującego do
wyjaśnień i uzupełnień w różnych terminach (Przystępującego znacznie wcześniej niż
Odwołującego), wyznaczania Przystępującemu dłuższego niż Odwołującemu terminu na
odpowiedź (odpowiednio 5 i 3 dni), przy większym zakresie wymaganych uzupełnień u
Sygn. akt KIO 1435/10
Odwołującego, Izba stwierdziła, iż mogło w tym zakresie dojść do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp). Nie miało to jednak z pewnością
wpływu na wynik postępowania – Odwołujący nie wnosił o przedłużenie wyznaczonego
terminu i przed jego upływem złożył komplet wyjaśnień i dokumentów, zatem wyznaczony 3-
dniowy termin był w tych okolicznościach wystarczający. Natomiast nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 przez dokonanie oceny oferty Odwołującego w sposób nie
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Izba pozostawiła natomiast bez rozpoznania zarzut dotyczący wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz niedokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
(naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 pzp) , z uwagi na przepis art. 180 ust. 2 ustawy pzp, z
którego wynika, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp (poniżej tzw. progów unijnych), Odwołujący
nie ma uprawnienia do ich podnoszenia, gdyż nie są to czynności podlegające zaskarżeniu
w przedmiotowym postępowaniu, którego wartość zamówienia mieści się poniżej tzw.
progów unijnych.
Mając powyższe na uwadze, Izba działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 pzp
– orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając jako
uzasadnione koszty Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł na
podstawie rachunku (faktury VAT) przedłożonej do akt sprawy – zgodnie z przepisem § 3 pkt
2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………