Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1473/10

WYROK
z dnia 28 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Ewa Sikorska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 14 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Hydrogeo-Polska Spółka Akcyjna (pełnomocnik), 2. Jarosław
Borkowski, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU Hydrogeo Jarosław
Borkowski, 3. Hidroelektra Niskogradnja d.d., adres dla pełnomocnika: ul. Ryżowa
43D/lok 3, 02-495 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym
jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul.
Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Spółka Akcyjna (pełnomocnik), 2.
DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika: ul. 24
kwietnia 4, 74-200 Kędzierzyn-Koźle zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,

orzeka:
1. Oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Hydrogeo-Polska Spółka Akcyjna (pełnomocnik), 2. Jarosław
Borkowski, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU Hydrogeo Jarosław
Borkowski, 3. Hidroelektra Niskogradnja d.d., adres dla pełnomocnika: ul. Ryżowa
43D/lok 3, 02-495 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Hydrogeo-Polska Spółka Akcyjna (pełnomocnik), 2. Jarosław
Borkowski, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU
Hydrogeo Jarosław Borkowski, 3. Hidroelektra Niskogradnja d.d., adres
dla pełnomocnika: ul. Ryżowa 43D/lok 3, 02-495 Warszawa stanowiący
koszty postępowania odwoławczego,




………………………………………….

Uzasadnienie

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, 45-
085 Opole, ul. Niedziałkowskiego 6 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na poprawę bezpieczeństwa ruchu drogowego na DK nr 45 – Rozbudowa drogi
krajowej nr 45 Granica Państwa – Racibórz – Opole – Kluczbork – Złoczew, odcinek Węzeł
Dąbrówka – Boguszyce, odcinki: km 82+814,00 do km 86+663,55 i od km 86+887,72 do km
89+650,00.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 14 lipca 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: 1. Hydrogeo-Polska Spółka Akcyjna (pełnomocnik), 2. Jarosław Borkowski,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU Hydrogeo Jarosław Borkowski, 3.
Hidroelektra Niskogradnja d.d., adres dla pełnomocnika: ul. Ryżowa 43D/lok 3, 02-495
Warszawa (dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie na czynności zamawiającego.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wykluczenie wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu,
3) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego się.

Odwołujący się wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego się,
3) dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego się.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący się stwierdził, iż zgodnie z art. 45 ustawy Pzp
zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium i tę czynność odwołujący się wykonał
w terminie wnosząc wadium. Stwierdził także, iż podanie podstawy prawnej wykluczenia
odwołującego się z postępowania – art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp – jest wadliwe, gdyż jest
rzeczą bezsporną, iż odwołujący się wniósł wadium w terminie. Fakt ten potwierdza
zamawiający. Ustawodawca przewiduje sankcje podstawy do wykluczenia wykonawcy w
przypadku, gdy nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert i nie przewiduje sankcji,
gdy okres wniesienia wadium pokrywa się z okresem związania ofertą. Również w
specyfikacji zamawiający nie przewidział dodatkowej sankcji dla wniesienia wadium na okres

krótszy niż termin związania ofertą, który np. wydłuża się przy wniesieniu środków
odwoławczych. W ocenie odwołującego się zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
odwołującego się powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ nie zachodzi
przesłanka zawarta w tym artykule.
Odwołujący się podniósł, iż brak jest konsekwencji w postępowaniu zamawiającego,
który sam przyczynił się do takiej sytuacji, gdyż bezpodstawnie przedłużył termin składania
ofert (tylko o dwa dni), czym przyczynił się do możliwości zmiany zabezpieczenia wadium.
Zamawiający dokonując zmiany terminu składania ofert nie dokonał zmiany innych terminów
zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu (data wysłania 11 maja 2010 roku). W rubryce II.3
„Czas trwania zamówienia lub termin realizacji” przewidziano rozpoczęcie na 20 lipca 2010
roku i zakończenie na 15 grudnia 2010 roku. Tym samym zamawiający potwierdził, iż jego
instrukcyjny termin związania ofertą (60 dni) nie jest wiążący i wadium wniesione przez
odwołującego się gwarantuje zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta jest
zabezpieczona wadium. Ponadto w ogłoszeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający potwierdził, iż „Umowa w sprawie zamówienia może być zawarta począwszy od
dnia 17 lipca 2010 roku”. Tym samym wybór oferty konsorcjum odwołującego się jest
zasadny, gdyż wniesione wadium zabezpiecza ten termin.

Izba ustaliła, co następuje:

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 11.1 zamawiający zobowiązał
wykonawców do wniesienia wadium w wysokości 235.000 PLN. Zgodnie z postanowieniem
pkt 11.3 wadium wnoszone w formie poręczeń i gwarancji powinno być złożone w oryginale i
musi obejmować cały okres związania ofertą. Termin związania ofertą, w myśl pkt 13.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wynosił 60 dni. Bieg terminu związania ofertą
rozpoczynał się wraz z upływem terminu składania ofert.
Ostateczny termin składania ofert ustalony został na dzień 21 czerwca 2010 roku godz.
10.50. Następnie, pismem z dnia 18 czerwca 2010 roku termin ten został zmieniony na dzień
23 czerwca 2010 roku godz. 10.50. Ogłoszenie o zmianie terminu składania ofert zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 czerwca 2010 roku.
Odwołujący się do wraz ze złożoną ofertą złożył dokument gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium. Zgodnie z treścią dokumentu gwarancja ważna jest w okresie od dnia 21
czerwca 2010 roku do 20 sierpnia 2010 roku.
Pismem z dnia 6 lipca 2010 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie w piśmie tym zawarł informację o odrzuceniu oferty
odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący się został wykluczony z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż nie wniósł wadium zgodnie
z wymogami ustawy Pzp oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykonawca dla potwierdzenia związania ofertą przez okres 60 dni od upływu terminu
składania ofert, tj. do dnia 21 sierpnia 2010 roku zobowiązany był wnieść stosowne wadium.
Z załączonej do oferty gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium wynika, iż jest ona ważna
jedynie do dnia 20 sierpnia 2010 roku, stąd też wniesione wadium należało uznać za
niewłaściwe, a to jest jednoznaczne z brakiem wadium zabezpieczającego ofertę.

W dniu 16 lipca 2010 roku do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca: konsorcjum w
składzie: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., ul. 24 Kwietnia 4, 47-200
Kędzierzyn-Koźle i DROG-BUD Sp. z o.o., Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209
Częstochowa.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków odwoławczych, zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
W myśl art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na
przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 albo nie
zgodzili się na przedłużenie terminu związania ofertą. W ocenie Izby dyspozycja tegoż
artykułu obejmuje również sytuację, kiedy wykonawca wniósł wprawdzie wadium, lecz nie
objęło ono całego terminu związania ofertą.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający ustalił termin składania ofert na dzień 23
czerwca 2010 roku i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdził, iż termin
związania ofertą wynosi 60 dni, a bieg ten rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania
ofert. Zatem przyjąć należy, iż bieg terminu związania ofertą rozpoczął się w dniu 23 czerwca
2010 roku i kończy się w dniu 21 sierpnia 2010 roku.

Tym samym wnoszone przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu wadium
winno było obejmować co najmniej okres od dnia 23 czerwca 2010 roku do dnia 21 sierpnia
2010 roku.
Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji wadium. Pod pojęciem tym jednakże rozumie
się określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których
wniesienia zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Wadium jest zabezpieczeniem zamawiającego przed
niesolidnym wykonawcą. W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne
przez cały okres związania ofertą.
Obowiązek wnoszenia wadium na cały okres związania ofertą można wywieść z wielu
przepisów ustawy Pzp. W szczególności, zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, wadium
zabezpiecza interesy zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została
wybrana:
1) odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
W przypadku zaistnienia którejkolwiek ze wskazanych wyżej sytuacji zamawiający
uprawniony jest do zatrzymania wadium wraz z odsetkami. Wskazane przypadki dotyczą
czynności związanych z zawarciem umowy, względnie z niemożliwością dokonania tej
czynności z przyczyn, za który odpowiedzialny jest wybrany wykonawca. Do zawarcia
umowy dochodzi na ogół w terminie związania ofertą, zatem w przypadku, gdyby w całym
tym okresie oferta nie była zabezpieczona wadium, zamawiający nie mógłby skorzystać z
wynikającego z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp uprawnienia, o ile zaszłaby jedna z okoliczności
wskazanych w tym artykule.
Powyższym celom służy także wynikające z art. 36 ust. 3 ustawy Pzp uprawnienie
zamawiającego do żądania ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu
zwrócono wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania,
jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Prezentowane przez Izbę stanowisko uzasadnia również treść art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw. Czynności polegające na
wzywaniu wykonawców do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp dokonywane są przez zamawiającego w toku postępowania na etapie oceny ofert, czyli
bez wątpienia w terminie związania ofertą. Zamawiający nie mógłby więc skorzystać z

uprawnienia do zatrzymania wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 4a,
gdyby okazało się, że mimo aktualnego terminu związania ofertą upłynął termin
zabezpieczenia wadium wniesionego w innej formie aniżeli w pieniądzu.
Powyższe uzasadnia także treść art. 85 ust. 4 zd. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż
przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego
wadium na przedłużony okres związania ofertą. Skoro zatem ustawodawca ustanowił
obowiązek wniesienia wadium na cały okres związania ofertą w sytuacji, gdy dochodzi do
jego przedłużenia, twierdzenie, iż obowiązek ten nie dotyczy pierwotnego terminu związania
ofertą jest nielogiczny i nieuzasadniony.
W tej sytuacji przyjąć należy, iż obowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy nie tylko tych wykonawców, którzy nie wnieśli w ogóle
wadium, ale również tych, którzy wnieśli wadium, ale w sposób niezgodny z przepisami
ustawy Pzp. Odmienne stanowisko stawiałoby w sytuacji uprzywilejowanej wykonawców,
którzy – korzystając z takiej interpretacji – wnosiliby wadium na kilka bądź kilkanaście dni
związania ofertą. Przyznanie racji odwołującemu się umożliwiłoby taką praktykę zwłaszcza
wobec faktu, iż bez znaczenia byłoby wówczas, na jaki okres związania ofertą wadium nie
zostało wniesione.
Niezależnie od powyższego Izba zwraca uwagę, iż wymagania dotyczące wadium
zostały zawarte również w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie w pkt. 11.3, w
sposób nie budzący wątpliwości, stwierdza się, iż wadium wnoszone w formie poręczeń lub
gwarancji musi obejmować cały okres związania ofertą.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego się, iż wobec zmiany terminu składania
ofert zamawiający obowiązany był dokonywać jakichkolwiek zmian w ogłoszeniu o
zamówieniu. Termin ten również w sposób jasny wynika zarówno z ogłoszenia o
zamówieniu, jak i ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wynosi 60 dni, a jego bieg
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert (pkt IV.3.7 ogłoszenia i 13.1
specyfikacji). Oczywistym jest zatem, iż w przypadku zmiany terminu składania ofert,
automatycznie, bez konieczności dokonywania jakichkolwiek odrębnych czynności, zmienia
się termin związania ofertą.
W tym miejscu warto również wskazać, iż odwołujący się – o ile kwestionował
czynność przedłużenia terminu składania ofert – był uprawniony do jej zaskarżenia w drodze
przewidzianych w ustawie Pzp środków ochrony prawnej. Fakt, iż odwołujący się o zmianie
tegoż terminu dowiedział się dopiero w dniu 21 czerwca 2010 roku, czyli w dniu ustalonym
jako pierwotny termin składania ofert, może obciążać jedynie odwołującego się. Ogłoszenie
o zmianie terminu składania ofert było ogłoszone w sposób przewidziany ustawą Pzp, zatem
brak jest podstaw by na tym etapie zarzucać zamawiającemu bezpodstawność tej czynności.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Opolu.

………………………………