KIO 1509/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt KIO 1509/10 1 z 14
Sygn. akt KIO 1509/10
WYROK
z dnia 28 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
SAVONA PROJECT Sp. z o.o. ul. Słowackiego 33-37, 33-100 Tarnów,
Scott Wilson Sp. z o. o. ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz Scott
Wilson Ltd Scott House, Alencon Link, Basingstoke, Hampshire RG21
7PP, Wielka Brytania działająca przez Scott Wilson Ltd sp. z o.o. Oddział
w Polsce ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina śabno ul. Władysława Jagiełły 1, 33-240 śabno
przy udziale Tractebel Engineering S.A. ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
sygn. akt KIO 1509/10 2 z 14
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia SAVONA PROJECT Sp. z o.o.
ul. Słowackiego 33-37, 33-100 Tarnów, Scott Wilson Sp. z o. o.
ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz Scott Wilson Ltd Scott House,
Alencon Link, Basingstoke, Hampshire RG21 7PP, Wielka Brytania
działająca przez Scott Wilson Ltd sp. z o.o. Oddział w Polsce
ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVONA PROJECT Sp.
z o.o. ul. Słowackiego 33-37, 33-100 Tarnów, Scott Wilson Sp. z o.
o. ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz Scott Wilson Ltd Scott
House, Alencon Link, Basingstoke, Hampshire RG21 7PP, Wielka
Brytania działająca przez Scott Wilson Ltd sp. z o.o. Oddział
w Polsce ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 101 zł 48 gr (słownie: cztery tysiące sto jeden
złotych czterdzieści osiem groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVONA PROJECT Sp.
z o.o. ul. Słowackiego 33-37, 33-100 Tarnów, Scott Wilson Sp.
z o. o. ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz Scott Wilson Ltd
Scott House, Alencon Link, Basingstoke, Hampshire RG21 7PP,
Wielka Brytania działająca przez Scott Wilson Ltd sp. z o.o.
Oddział w Polsce ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa na rzecz Gmina
śabno ul. Władysława Jagiełły 1, 33-240 śabno stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
sygn. akt KIO 1509/10 3 z 14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 1509/10 4 z 14
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 1509/10 z 28 lipca 2010 r.
Zamawiający – Gmina śabno prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „pełnienie roli Pomocy Technicznej dla JRP
w tym działania informacyjne promocyjne dla Projektu: Budowa sieci
kanalizacyjnej w Gminie śabno” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759),
w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 22 maja 2010 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2010/S 99-
149987. Do postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) i ustawą z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Zamawiający ustalił
wartość zamówienia na kwotę 1.624.464,16 zł, jest więc ona większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
8 lipca 2010 r. Odwołujący otrzymał informację o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Tractebel Engineering S.A., na którą to czynność
19 lipca 2010 r. (poniedziałek) złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec: 1. zaniechania Zamawiającego polegającego na
nieodrzuceniu oferty Tractebel Engineering S.A., pomimo że czynność
złożenia tej oferty jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, a tym
samym jest nieważna z mocy odrębnych przepisów, tj. na podstawie art. 58
§ 2 kodeksu cywilnego, przez co zaniechanie Zamawiającego narusza
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.
z art. 58 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a ewentualnie także na podstawie art. 387 § 1 kodeksu
cywilnego jako oferta na zawarcie umowy o świadczenie niemożliwe – przez
co zaniechanie Zamawiającego narusza dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 8
sygn. akt KIO 1509/10 5 z 14
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, złożenie oferty przez
Tractebel Engineering S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez co zaniechanie
Zamawiającego narusza dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty złożonej przez Tractebel Engineering S.A., pomimo iż
oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, czym Zamawiający naruszył art. 91
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, którymi to zaniechaniami
Zamawiający w konsekwencji naruszył także: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez utrudnianie uczciwej konkurencji i nierówne
traktowanie wykonawców oraz dokonanie wyboru wykonawcy
w postępowaniu sprzecznie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych polegające na nieodrzuceniu oferty Tractebel Engineering S.A.
i wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej
odrzuceniu, poprzez co Zamawiający nie wybrał oferty Odwołującego
– będącej ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty złożonej przez Tractebel Engineering S.A.,
2. odrzucenia oferty Tractebel Engineering S.A. na podstawie przepisów art.
89 ust. 1 pkt 3 i pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, wskutek czego oferta Odwołującego zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza,
sygn. akt KIO 1509/10 6 z 14
4. w przypadku uznania, że postępowanie obarczone jest nieusuwalną na
tym etapie wadą prowadzącą do tego, że umowa nie może być ważnie zawarta
i wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa – nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami zastępstwa prawnego w tym postępowaniu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że równolegle Zamawiający prowadzi
postępowanie na usługę pełnienia roli Inżyniera w rozumieniu Warunków
Kontraktowych wg FIDIC dla Projektu Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie
śabno, które dotyczy świadczenia usług na potrzeby tej samej inwestycji
i w tym samym czasie, co świadczenie usługi Pomocy Technicznej dla JRP
dla Projektu Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie śabno. Termin składania
ofert w tym postępowaniu upłynął 28 czerwca 2010 r. i Tractebel
Engineering S.A. złożyła ofertę.
Zdaniem Odwołującego oferta Tractebel Engineering S.A. winna zostać
odrzucona, gdyż jej złożenie stanowi zarówno czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jak też czynność nieważną z mocy art. 58 § 2 i art.
387 § 1 kodeksu cywilnego – oferta stanowi bowiem jednoznaczny wyraz
nieodwoływalnej, bezwarunkowej i stanowczej woli zawarcia umowy,
a wykonawca celowo i niewątpliwie zmierza do uzyskania zamówienia
stanowiącego przedmiot postępowania (wygrania przetargu), jak też zakłada
i przewiduje uzyskanie takiego zamówienia. Tym samym Tractebel
Engineering S.A. złożył oferty świadomie zmierzając do uzyskania
i zakładając wykonywanie dla tego samego Zamawiającego i w odniesieniu do
tego samego projektu usługi Konsultanta (wykonawcy Pomocy Technicznej
dla JRP) oraz Inżyniera. Tymczasem porównanie obowiązków Inżyniera
i Konsultanta wynikających z postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dla obu postępowań dowodzi jednoznacznie, że nie jest możliwe
należyte, rzetelne, lojalne wobec Zamawiającego, nieuprzywilejowane wobec
innych potencjalnych wykonawców tej usługi, niepowodujące konfliktu
interesów, uczciwe, a więc zgodne z dobrymi obyczajami kupieckimi
sygn. akt KIO 1509/10 7 z 14
i niesprzeczne z zasadami współżycia społecznego w obrocie gospodarczym,
jednoczesne wykonywanie funkcji Konsultanta i Inżyniera.
Nie ma przy tym znaczenia, czy Tractebel Engineering S.A. uzyska
zamówienie na pełnienie funkcji Inżyniera, gdyż czynem takim jest już samo
złożenie oferty w przetargu na Konsultanta w sytuacji, gdy złożyła uprzednio
ofertę na wykonywanie funkcji Inżyniera.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Konsultant
zobowiązuje się wykonać umowę zgodnie z jej warunkami, a w szczególności
z opisem przedmiotu zamówienia, z należytą starannością i pilnością oraz
kierując się interesem ekonomicznym Zamawiającego, zarazem we
wszystkich sprawach związanych z umową Konsultant zawsze ma popierać
i chronić interesy Zamawiającego, a taka dbałość o interesy ekonomiczne
Zamawiającego nie jest możliwe w przypadku równoległego pełnienia roli
Pomocy Technicznej i Inżyniera, więc nadzorującego oraz nadzorowanego,
tym samym zachodzi ewidentny konflikt interesów między Zamawiającym
a Tractebel Engineering S.A. Konsultant ma dokonywać weryfikacji formalno
– rachunkowej faktur oraz dokumentów kontraktowych, nadzorować
zachowanie zgodności dokumentów z przepisami i procedurami Unii
Europejskiej oraz prawem polskim wraz z przygotowywaniem analiz
prawnych w tym zakresie. Do faktur, które należy weryfikować, należą też
faktury dokumentujące wynagrodzenie za czynności Inżyniera, zarazem inne
rachunki (np. faktury wykonawców robót budowlanych) oraz dokumenty
kontraktowe (np. Świadectwo Przejęcia, Świadectwo Wykopania, Rozliczenie
Ostateczne, Tymczasowe i Ostateczne Świadectwo Płatności, raport
Inżyniera) najpierw kontrolowane i weryfikowane przez Inżyniera albo wręcz
przez niego wystawiane. Zamówienie obejmuje również wsparcie JRP
w sprawnym zarządzaniu finansowo-księgowym Projektem, w prawidłowym
i sprawnym koordynowaniu robót budowlanych i działań nadzorczych oraz
w rozliczeniu środków Funduszu Spójności dla Projektu, w tym pomoc
w sporządzeniu Raportu Końcowego dla Komisji Europejskiej. W tych
wszystkich zakresach wsparcie będzie więc dotyczyło takich czynności, które
najpierw wykonuje Inżynier. Zakres zadań Konsultanta obejmuje także
opiniowanie zmian proponowanych przez Inżyniera, zatem również jakość
sygn. akt KIO 1509/10 8 z 14
doradztwa i pomocy w rozwiązywaniu problemów prawnych związanych
z realizacją Projektu, jak i problemów technicznych występujących podczas
realizacji Projektu oraz monitorowanie działań Inżyniera znacząco ucierpią
przez pełnienie podwójnej roli. Konsultant jest zobligowany do współpracy
z Inżynierem w zakresie pomocy w bieżącym zarządzaniu i administrowaniu
umowami zawieranymi w ramach realizacji Projektu, oceny zgodności
prowadzenia robót z zapisami w kontraktach wg standardów FIDIC,
w monitorowaniu i informowaniu Zamawiającego o wszystkich
występujących i przewidywanych problemach, w tym problemach
dotyczących dokumentacji projektowych, oraz proponowanie i podejmowanie
w imieniu JRP działań zapobiegawczych lub/i naprawczych mających na
celu ich usunięcie. Zamawiający oczekuje zatem współpracy dwóch różnych,
niezależnych od siebie podmiotów.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje
odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach
gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza
ramami systemu prawa, które wyrażają się pozaprawnymi normami
postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odgranicza zachowania
dozwolone w obrocie gospodarczym i w ramach swobody kontraktowania od
zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi
obyczajami, stanowiąc zarazem samodzielną podstawę prawną roszczeń
przedsiębiorcy, którego interesy są co najmniej zagrożone sprzecznym
z prawem lub nieuczciwym działaniem konkurenta, jeśli konkurującemu
przedsiębiorcy nie można przypisać żadnego innego czynu szczegółowo
zdefiniowanego w tej ustawie.
Wykonawca, który szanuje dobre obyczaje w obrocie gospodarczym i nie dąży
za wszelką cenę do uzyskania korzyści gospodarczych, kosztem narażenia na
poważną szkodę swojego potencjalnego klienta (Zamawiającego) wybrałby
sygn. akt KIO 1509/10 9 z 14
jedno z postępowań, w których chce uczestniczyć, a następnie złożył w nim
ofertę. Gdyby dopuścić inną kwalifikację tej sytuacji, należałoby tym samym
przyjąć, że Zamawiający nie dysponuje żadnym mechanizmem prawnym,
który umożliwiłby mu ochronę przed sytuacją, w której jeden podmiot
uzyska oba analizowane zamówienia.
Powyższe działanie narusza interesy nie tylko Zamawiającego, lecz także
innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, gdyż żaden
wykonawca, który przestrzega dobrych obyczajów kupieckich i nie dąży za
wszelką cenę do uzyskania korzyści gospodarczych kosztem narażenia na
poważną szkodę swojego potencjalnego klienta, nie złożyłby oferty w obu
postępowaniach dotyczących jednego projektu. Działający profesjonalnie
przedsiębiorcy są zobowiązani działać w ramach swoich ściśle określonych
obowiązków zawodowych przy zapewnieniu wysokiego poziomu usług,
a pożądany poziom świadczenia usług nie może zostać zapewniony
w przypadku jawnego konfliktu interesów. Tym samym wykonawcy, którzy
w obrocie gospodarczym kierują się konsekwentnie zasadami lojalności
i uczciwości kupieckiej oraz rzetelności zawodowej zostają ustawieni na
gorszej pozycji, jeśli chodzi o dostęp do zamówień prowadzonych w związku
z projektem dla Gminy śabno. Nie liczące się należycie z interesem klienta
postępowanie Tractebel Engineering S.A. pogarsza zatem warunki
konkurencji innym wykonawcom, dając nieuzasadnioną przewagę temu
wykonawcy, który zachował się nielojalnie względem Zamawiającego.
Tractebel Engineering S.A. liczyła w momencie składania oferty na usługę
Pomocy Technicznej na możliwość uzyskania obu zamówień, a więc mogła
rozważać potencjalną możliwość uzyskiwania uprzywilejowanej pozycji
Inżyniera Projektu w trakcie świadczenia usługi Konsultanta. O naruszeniu
interesu przedsiębiorcy można mówić wówczas, gdy na skutek działania
konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie
możliwości zbytu zbywanych przez danego przedsiębiorcę usług (lub wystąpi
zagrożenie takim skutkiem). Określenie „pogorszenie możliwości zakupu lub
zbytu” obejmuje również sytuację, w której przedsiębiorca nie poprawia
swojej pozycji na rynku w stopniu, jakiego można by oczekiwać
w normalnym toku wydarzeń. Jeśli bowiem ten sam podmiot z funkcją
sygn. akt KIO 1509/10 10 z 14
pełnioną przy realizacji danego projektu może łączyć nadrzędne lub podobne
stanowisko przy realizacji tego samego projektu, które pozwala jej wpływać
na ten projekt bezpośrednio lub kształtować warunki jego realizacji,
niecelowe wydaje się ogłoszenie przetargów na oba stanowiska. Skoro
Tractebel Engineering S.A. ubiega się o oba zamówienia, to mogła też
założyć, iż sprawowanie obu funkcji pozwoli zawęzić zakres sprawowanego
nadzoru, a w konsekwencji pozwali na skalkulowanie korzystniejszej od
innych wykonawców ceny na wykonywanie funkcji Konsultanta. Wskutek
tego pozostali potencjalni Wykonawcy, startujący wyłącznie w jednym
przetargu ogłoszonym przez Zamawiającego, znaleźli się w gorszej sytuacji,
nie mogąc kalkulować swojego wynagrodzenia z takimi założeniami, jak
Tractebel Engineering S.A.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że
postawione zarzuty są nieuzasadnione. Zamawiający ogłosił odrębne
postępowania o różnych terminach otwarcia ofert, nie znalazł też postaw, by
zastrzec, że wykonawcy mogą złożyć ofertę tylko w jednym z dwóch
postępowań. Zarzuty Odwołującego nie mają oparcia ani w ustawie Prawo
zamówień publicznych, ani w kodeksie cywilnym, Odwołujący nie wymienił,
gdyż nie miał do tego podstaw, żadnego konkretnego naruszenia uczciwej
konkurencji określonego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a odrzucenie oferty Tractebel Engineering S.A. wyłącznie w oparciu
o interpretację pojęcia zasad współżycia społecznego i czynu nieuczciwej
konkurencji, byłoby zbyt ryzykowne.
Zamawiający prowadził dwa postępowania, gdyż był do tego zobowiązany
przez Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska oraz w dwóch
postępowaniach mogło wziąć udział więcej podmiotów, a zatem zwiększałaby
się konkurencja, a przy tym wcale nie doszło do wybrania ofert tego samego
wykonawcy. Tractebel Engineering S.A. już w momencie składania oferty (30
czerwca 2010 r.) wiedział, że nie wygra drugiego z przetargów, w którym
otwarcie ofert odbyło się 28 czerwca 2010 r. (jak wyjaśnił Zamawiający
podczas rozprawy, złożył on najdroższą, siódmą ofertę). Niemożliwość
świadczenia z art. 387 kodeksu cywilnego powinna być obiektywna, tzn.
sygn. akt KIO 1509/10 11 z 14
świadczenie powinno być niemożliwe do wykonania przez jakiegokolwiek
wykonawcę, a czym innym jest niemożliwość świadczenia z powodu cech
osobistych wykonawcy. Tymczasem Tractebel Engineering S.A. posiada
dostateczny potencjał osobowy (dwa zespoły), aby wykonać oba zamówienia,
gdyby wygrał oba przetargi, chociaż wiadomo już, że to nie nastąpi. Zresztą
nawet w takiej sytuacji interes Zamawiającego byłby dostatecznie
zabezpieczony klauzulami o odpowiedzialności odszkodowawczej. Instytucja
finansująca również nie stawiała Zamawiającemu warunku, by obie funkcje
pełniły różne podmioty. Poza tym Zamawiający musiałby odrzucić obie oferty
Tractebel Engineering S.A. w obu postępowaniach.
Podczas rozprawy Zamawiający wskazał też, że sytuacja dotycząca złożenia
ofert w obu postępowaniach dotyczy trzech wykonawców.
22 lipca 2010 r. do postępowania zgłosiła przystąpienie Tractebel
Engineering S.A. wnosząc o oddalenie odwołania w całości i stwierdzając, że
przedstawione zarzuty są bezzasadne, gdyż Zamawiający nie zastrzegł, iż
oferty można składać tylko na jedno z dwóch postępowań, zatem wynika
z tego, że Zamawiający nie podziela argumentów o grożącym mu konflikcie
interesów. Poza tym w ofertach złożonych w obu postępowaniach
zaproponowane zostały różne, niezależne od siebie zespoły specjalistów –
przy tym Tractebel Engineering S.A. dysponuje specjalistami z różnych
dziedzin i pozyskiwanie zamówień dla jednej grupy specjalistów przy
równoczesnej rezygnacji z pozyskiwania zamówień dla innej grupy, byłoby
działaniem na własną niekorzyść. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia,
wymagana jest współpraca Pomocy Technicznej z Inżynierem, zatem
w przypadku wykonywania obu funkcji przez tego samego wykonawcę, jest
to sytuacja korzystna dla Zamawiającego ze względu na łatwiejszą
współpracę między tymi zespołami. Poza tym w Tractebel Engineering S.A.
mają zastosowanie wysokie standardy etyczne i zarzuty sugerujące zamiar
działania na niekorzyść Zamawiającego nie mają żadnego uzasadnienia
w rzeczywistości. Zarzuty dotyczące nieuczciwej konkurencji czy naruszenia
interesów innych przedsiębiorców również są bezprzedmiotowe, Tractebel
Engineering S.A. nie uczestniczy we wszystkich postępowaniach toczących
sygn. akt KIO 1509/10 12 z 14
się w Polsce lub też konkurenci składają oferty korzystniejsze, co jest
normalną sytuacją na wolnym rynku.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń Stron złożonych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że żaden z przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz.1503 z późn. zm.), tj. art. 3 ust. 2 i art. 5 – 17 d, wyliczający
poszczególne sposoby naruszenia uczciwej konkurencji, nie odzwierciedla
sytuacji zaistniałej w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący oparł swoją argumentację na definicji czynu nieuczciwej
konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Przede wszystkim Odwołujący stwierdził i przytoczył szeroką
argumentację, w której wykazywał, że pełnienie przez Tractebel Engineering
S.A. funkcji Inżyniera i Pomocy Technicznej dla JRP byłoby niekorzystne dla
interesów Zamawiającego, zatem działanie Tractebel Engineering S.A.
zagraża interesowi Zamawiającego. Jakkolwiek, jak wynika z odpowiedzi
Zamawiającego, nie podziela on tej opinii Odwołującego, Izba stwierdziła, nie
negując zasad etycznych stosowanych w Tractebel Engineering S.A., iż
rzeczywiście byłoby niewskazane, aby obie funkcje pełnił jeden wykonawca.
Jednak jednocześnie w zaistniałej sytuacji nie stwierdziła zaistnienia czynu
nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od opinii Zamawiającego w tym
zakresie, czyli klienta, na którego dobro Odwołujący się powoływał,
Zamawiający, którego w dziedzinie zamówień publicznych należy uznać za
podmiot profesjonalny, formułując warunki, na których udzieli zamówienia,
mógł i powinien był sam zadbać o swoje interesy korzystając choćby
z możliwości, którą daje mu art. 83 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
sygn. akt KIO 1509/10 13 z 14
publicznych, tj. mógł w ramach jednego postępowania przewidzieć składanie
ofert częściowych i zastrzec złożenie oferty tylko dla jednej części. Nie stoją
temu na przeszkodzie ani postanowienia umowy z Wojewódzkim Funduszem
Ochrony Środowiska (Zamawiający jako strona umowy odpowiada za jej
warunki) ani zwiększanie konkurencyjności postępowania (warunki przy
złożeniu oferty częściowej mogą być takie same jak w odrębnych
postępowaniach).
Lecz przede wszystkim znaczenie dla oceny sytuacji przez Izbę ma fakt, że
w chwili upływu terminu składania ofert w postępowaniu na świadczenie
usługi Pomocy Technicznej dla JRP, Tractebel Engineering S.A. miała wiedzę
graniczącą z pewnością, że nie uzyska kontraktu na świadczenie usługi
Inżyniera przedmiotowego projektu, gdyż jej oferta jest dopiero siódma
w kolejności (według twierdzenia Zamawiającego). Oczywiście, jak wskazał
Odwołujący, nie można zupełnie wykluczyć możliwości, iż w przypadku
odrzucenia pozostałych ofert lub odmowy przez tych wykonawców
podpisania umowy, zamówienie to jednak uzyska, ale doświadczenie
wynikające z obserwacji przebiegu procedur o udzielenie zamówień
publicznych wskazuje, że prawdopodobieństwo to jest nikłe. Tym samym
trudno podejrzewać, że Tractebel Engineering S.A. kalkulowała cenę oferty
z uwzględnieniem szczególnych korzyści, które odniesie z zawarcia obu
kontraktów – poza tym, zgodnie z zasada wynikającą z art. 6 kodeksu
cywilnego, faktu tego należałoby dowieść.
Przy tym, o ile złożenie oferty jest oświadczeniem woli zawarcia umowy ze
strony wykonawcy, to to samo doświadczenie pokazuje, że często owo
wyrażenie woli wcale do zawarcia umowy nie prowadzi, a liczba postępowań,
w których dany wykonawca składa ofertę i tych, w których jego oferta zostaje
uznana za najkorzystniejszą, jest kompletnie różna. Zatem oczywiste jest, że
ogół przedsiębiorców składając oferty zdaje sobie sprawę, że tylko ich pewien
odsetek może zakończyć się podpisaniem z nimi umowy i starają się złożyć
tych ofert jak najwięcej. Zatem takie działanie jest typowe dla rynku
w ogólności, a rynku zamówień publicznych w szczególności (nawet we
wspomnianych dwóch postępowaniach, jak stwierdził Zamawiający,
wystąpiło ono u trzech wykonawców), a tym samym trudno tu mówić
sygn. akt KIO 1509/10 14 z 14
o naruszeniu zasad współżycia społecznego czy uczciwości kupieckiej oraz,
w konsekwencji, odnoszących się do nich przywołanych przez Odwołującego
przepisów prawa.
Jakkolwiek w niniejszej sytuacji można wyrażać wątpliwości natury etycznej
lub dotyczące działań korzystnych lub niekorzystnych dla Zamawiającego,
nie zachodzi tu w żadnym wypadku niemożliwość świadczenia w znaczeniu
wskazanym w art. 387 § 1 kodeksu cywilnego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
…………………………………
Sygn. akt KIO 1509/10
WYROK
z dnia 28 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
SAVONA PROJECT Sp. z o.o. ul. Słowackiego 33-37, 33-100 Tarnów,
Scott Wilson Sp. z o. o. ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz Scott
Wilson Ltd Scott House, Alencon Link, Basingstoke, Hampshire RG21
7PP, Wielka Brytania działająca przez Scott Wilson Ltd sp. z o.o. Oddział
w Polsce ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina śabno ul. Władysława Jagiełły 1, 33-240 śabno
przy udziale Tractebel Engineering S.A. ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
sygn. akt KIO 1509/10 2 z 14
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia SAVONA PROJECT Sp. z o.o.
ul. Słowackiego 33-37, 33-100 Tarnów, Scott Wilson Sp. z o. o.
ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz Scott Wilson Ltd Scott House,
Alencon Link, Basingstoke, Hampshire RG21 7PP, Wielka Brytania
działająca przez Scott Wilson Ltd sp. z o.o. Oddział w Polsce
ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVONA PROJECT Sp.
z o.o. ul. Słowackiego 33-37, 33-100 Tarnów, Scott Wilson Sp. z o.
o. ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz Scott Wilson Ltd Scott
House, Alencon Link, Basingstoke, Hampshire RG21 7PP, Wielka
Brytania działająca przez Scott Wilson Ltd sp. z o.o. Oddział
w Polsce ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 101 zł 48 gr (słownie: cztery tysiące sto jeden
złotych czterdzieści osiem groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVONA PROJECT Sp.
z o.o. ul. Słowackiego 33-37, 33-100 Tarnów, Scott Wilson Sp.
z o. o. ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz Scott Wilson Ltd
Scott House, Alencon Link, Basingstoke, Hampshire RG21 7PP,
Wielka Brytania działająca przez Scott Wilson Ltd sp. z o.o.
Oddział w Polsce ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa na rzecz Gmina
śabno ul. Władysława Jagiełły 1, 33-240 śabno stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
sygn. akt KIO 1509/10 3 z 14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 1509/10 4 z 14
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 1509/10 z 28 lipca 2010 r.
Zamawiający – Gmina śabno prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „pełnienie roli Pomocy Technicznej dla JRP
w tym działania informacyjne promocyjne dla Projektu: Budowa sieci
kanalizacyjnej w Gminie śabno” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759),
w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 22 maja 2010 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2010/S 99-
149987. Do postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) i ustawą z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Zamawiający ustalił
wartość zamówienia na kwotę 1.624.464,16 zł, jest więc ona większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
8 lipca 2010 r. Odwołujący otrzymał informację o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Tractebel Engineering S.A., na którą to czynność
19 lipca 2010 r. (poniedziałek) złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec: 1. zaniechania Zamawiającego polegającego na
nieodrzuceniu oferty Tractebel Engineering S.A., pomimo że czynność
złożenia tej oferty jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, a tym
samym jest nieważna z mocy odrębnych przepisów, tj. na podstawie art. 58
§ 2 kodeksu cywilnego, przez co zaniechanie Zamawiającego narusza
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.
z art. 58 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a ewentualnie także na podstawie art. 387 § 1 kodeksu
cywilnego jako oferta na zawarcie umowy o świadczenie niemożliwe – przez
co zaniechanie Zamawiającego narusza dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 8
sygn. akt KIO 1509/10 5 z 14
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, złożenie oferty przez
Tractebel Engineering S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez co zaniechanie
Zamawiającego narusza dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty złożonej przez Tractebel Engineering S.A., pomimo iż
oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, czym Zamawiający naruszył art. 91
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, którymi to zaniechaniami
Zamawiający w konsekwencji naruszył także: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez utrudnianie uczciwej konkurencji i nierówne
traktowanie wykonawców oraz dokonanie wyboru wykonawcy
w postępowaniu sprzecznie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych polegające na nieodrzuceniu oferty Tractebel Engineering S.A.
i wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej
odrzuceniu, poprzez co Zamawiający nie wybrał oferty Odwołującego
– będącej ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty złożonej przez Tractebel Engineering S.A.,
2. odrzucenia oferty Tractebel Engineering S.A. na podstawie przepisów art.
89 ust. 1 pkt 3 i pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, wskutek czego oferta Odwołującego zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza,
sygn. akt KIO 1509/10 6 z 14
4. w przypadku uznania, że postępowanie obarczone jest nieusuwalną na
tym etapie wadą prowadzącą do tego, że umowa nie może być ważnie zawarta
i wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa – nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami zastępstwa prawnego w tym postępowaniu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że równolegle Zamawiający prowadzi
postępowanie na usługę pełnienia roli Inżyniera w rozumieniu Warunków
Kontraktowych wg FIDIC dla Projektu Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie
śabno, które dotyczy świadczenia usług na potrzeby tej samej inwestycji
i w tym samym czasie, co świadczenie usługi Pomocy Technicznej dla JRP
dla Projektu Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie śabno. Termin składania
ofert w tym postępowaniu upłynął 28 czerwca 2010 r. i Tractebel
Engineering S.A. złożyła ofertę.
Zdaniem Odwołującego oferta Tractebel Engineering S.A. winna zostać
odrzucona, gdyż jej złożenie stanowi zarówno czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jak też czynność nieważną z mocy art. 58 § 2 i art.
387 § 1 kodeksu cywilnego – oferta stanowi bowiem jednoznaczny wyraz
nieodwoływalnej, bezwarunkowej i stanowczej woli zawarcia umowy,
a wykonawca celowo i niewątpliwie zmierza do uzyskania zamówienia
stanowiącego przedmiot postępowania (wygrania przetargu), jak też zakłada
i przewiduje uzyskanie takiego zamówienia. Tym samym Tractebel
Engineering S.A. złożył oferty świadomie zmierzając do uzyskania
i zakładając wykonywanie dla tego samego Zamawiającego i w odniesieniu do
tego samego projektu usługi Konsultanta (wykonawcy Pomocy Technicznej
dla JRP) oraz Inżyniera. Tymczasem porównanie obowiązków Inżyniera
i Konsultanta wynikających z postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dla obu postępowań dowodzi jednoznacznie, że nie jest możliwe
należyte, rzetelne, lojalne wobec Zamawiającego, nieuprzywilejowane wobec
innych potencjalnych wykonawców tej usługi, niepowodujące konfliktu
interesów, uczciwe, a więc zgodne z dobrymi obyczajami kupieckimi
sygn. akt KIO 1509/10 7 z 14
i niesprzeczne z zasadami współżycia społecznego w obrocie gospodarczym,
jednoczesne wykonywanie funkcji Konsultanta i Inżyniera.
Nie ma przy tym znaczenia, czy Tractebel Engineering S.A. uzyska
zamówienie na pełnienie funkcji Inżyniera, gdyż czynem takim jest już samo
złożenie oferty w przetargu na Konsultanta w sytuacji, gdy złożyła uprzednio
ofertę na wykonywanie funkcji Inżyniera.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Konsultant
zobowiązuje się wykonać umowę zgodnie z jej warunkami, a w szczególności
z opisem przedmiotu zamówienia, z należytą starannością i pilnością oraz
kierując się interesem ekonomicznym Zamawiającego, zarazem we
wszystkich sprawach związanych z umową Konsultant zawsze ma popierać
i chronić interesy Zamawiającego, a taka dbałość o interesy ekonomiczne
Zamawiającego nie jest możliwe w przypadku równoległego pełnienia roli
Pomocy Technicznej i Inżyniera, więc nadzorującego oraz nadzorowanego,
tym samym zachodzi ewidentny konflikt interesów między Zamawiającym
a Tractebel Engineering S.A. Konsultant ma dokonywać weryfikacji formalno
– rachunkowej faktur oraz dokumentów kontraktowych, nadzorować
zachowanie zgodności dokumentów z przepisami i procedurami Unii
Europejskiej oraz prawem polskim wraz z przygotowywaniem analiz
prawnych w tym zakresie. Do faktur, które należy weryfikować, należą też
faktury dokumentujące wynagrodzenie za czynności Inżyniera, zarazem inne
rachunki (np. faktury wykonawców robót budowlanych) oraz dokumenty
kontraktowe (np. Świadectwo Przejęcia, Świadectwo Wykopania, Rozliczenie
Ostateczne, Tymczasowe i Ostateczne Świadectwo Płatności, raport
Inżyniera) najpierw kontrolowane i weryfikowane przez Inżyniera albo wręcz
przez niego wystawiane. Zamówienie obejmuje również wsparcie JRP
w sprawnym zarządzaniu finansowo-księgowym Projektem, w prawidłowym
i sprawnym koordynowaniu robót budowlanych i działań nadzorczych oraz
w rozliczeniu środków Funduszu Spójności dla Projektu, w tym pomoc
w sporządzeniu Raportu Końcowego dla Komisji Europejskiej. W tych
wszystkich zakresach wsparcie będzie więc dotyczyło takich czynności, które
najpierw wykonuje Inżynier. Zakres zadań Konsultanta obejmuje także
opiniowanie zmian proponowanych przez Inżyniera, zatem również jakość
sygn. akt KIO 1509/10 8 z 14
doradztwa i pomocy w rozwiązywaniu problemów prawnych związanych
z realizacją Projektu, jak i problemów technicznych występujących podczas
realizacji Projektu oraz monitorowanie działań Inżyniera znacząco ucierpią
przez pełnienie podwójnej roli. Konsultant jest zobligowany do współpracy
z Inżynierem w zakresie pomocy w bieżącym zarządzaniu i administrowaniu
umowami zawieranymi w ramach realizacji Projektu, oceny zgodności
prowadzenia robót z zapisami w kontraktach wg standardów FIDIC,
w monitorowaniu i informowaniu Zamawiającego o wszystkich
występujących i przewidywanych problemach, w tym problemach
dotyczących dokumentacji projektowych, oraz proponowanie i podejmowanie
w imieniu JRP działań zapobiegawczych lub/i naprawczych mających na
celu ich usunięcie. Zamawiający oczekuje zatem współpracy dwóch różnych,
niezależnych od siebie podmiotów.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje
odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach
gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza
ramami systemu prawa, które wyrażają się pozaprawnymi normami
postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odgranicza zachowania
dozwolone w obrocie gospodarczym i w ramach swobody kontraktowania od
zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi
obyczajami, stanowiąc zarazem samodzielną podstawę prawną roszczeń
przedsiębiorcy, którego interesy są co najmniej zagrożone sprzecznym
z prawem lub nieuczciwym działaniem konkurenta, jeśli konkurującemu
przedsiębiorcy nie można przypisać żadnego innego czynu szczegółowo
zdefiniowanego w tej ustawie.
Wykonawca, który szanuje dobre obyczaje w obrocie gospodarczym i nie dąży
za wszelką cenę do uzyskania korzyści gospodarczych, kosztem narażenia na
poważną szkodę swojego potencjalnego klienta (Zamawiającego) wybrałby
sygn. akt KIO 1509/10 9 z 14
jedno z postępowań, w których chce uczestniczyć, a następnie złożył w nim
ofertę. Gdyby dopuścić inną kwalifikację tej sytuacji, należałoby tym samym
przyjąć, że Zamawiający nie dysponuje żadnym mechanizmem prawnym,
który umożliwiłby mu ochronę przed sytuacją, w której jeden podmiot
uzyska oba analizowane zamówienia.
Powyższe działanie narusza interesy nie tylko Zamawiającego, lecz także
innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, gdyż żaden
wykonawca, który przestrzega dobrych obyczajów kupieckich i nie dąży za
wszelką cenę do uzyskania korzyści gospodarczych kosztem narażenia na
poważną szkodę swojego potencjalnego klienta, nie złożyłby oferty w obu
postępowaniach dotyczących jednego projektu. Działający profesjonalnie
przedsiębiorcy są zobowiązani działać w ramach swoich ściśle określonych
obowiązków zawodowych przy zapewnieniu wysokiego poziomu usług,
a pożądany poziom świadczenia usług nie może zostać zapewniony
w przypadku jawnego konfliktu interesów. Tym samym wykonawcy, którzy
w obrocie gospodarczym kierują się konsekwentnie zasadami lojalności
i uczciwości kupieckiej oraz rzetelności zawodowej zostają ustawieni na
gorszej pozycji, jeśli chodzi o dostęp do zamówień prowadzonych w związku
z projektem dla Gminy śabno. Nie liczące się należycie z interesem klienta
postępowanie Tractebel Engineering S.A. pogarsza zatem warunki
konkurencji innym wykonawcom, dając nieuzasadnioną przewagę temu
wykonawcy, który zachował się nielojalnie względem Zamawiającego.
Tractebel Engineering S.A. liczyła w momencie składania oferty na usługę
Pomocy Technicznej na możliwość uzyskania obu zamówień, a więc mogła
rozważać potencjalną możliwość uzyskiwania uprzywilejowanej pozycji
Inżyniera Projektu w trakcie świadczenia usługi Konsultanta. O naruszeniu
interesu przedsiębiorcy można mówić wówczas, gdy na skutek działania
konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie
możliwości zbytu zbywanych przez danego przedsiębiorcę usług (lub wystąpi
zagrożenie takim skutkiem). Określenie „pogorszenie możliwości zakupu lub
zbytu” obejmuje również sytuację, w której przedsiębiorca nie poprawia
swojej pozycji na rynku w stopniu, jakiego można by oczekiwać
w normalnym toku wydarzeń. Jeśli bowiem ten sam podmiot z funkcją
sygn. akt KIO 1509/10 10 z 14
pełnioną przy realizacji danego projektu może łączyć nadrzędne lub podobne
stanowisko przy realizacji tego samego projektu, które pozwala jej wpływać
na ten projekt bezpośrednio lub kształtować warunki jego realizacji,
niecelowe wydaje się ogłoszenie przetargów na oba stanowiska. Skoro
Tractebel Engineering S.A. ubiega się o oba zamówienia, to mogła też
założyć, iż sprawowanie obu funkcji pozwoli zawęzić zakres sprawowanego
nadzoru, a w konsekwencji pozwali na skalkulowanie korzystniejszej od
innych wykonawców ceny na wykonywanie funkcji Konsultanta. Wskutek
tego pozostali potencjalni Wykonawcy, startujący wyłącznie w jednym
przetargu ogłoszonym przez Zamawiającego, znaleźli się w gorszej sytuacji,
nie mogąc kalkulować swojego wynagrodzenia z takimi założeniami, jak
Tractebel Engineering S.A.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że
postawione zarzuty są nieuzasadnione. Zamawiający ogłosił odrębne
postępowania o różnych terminach otwarcia ofert, nie znalazł też postaw, by
zastrzec, że wykonawcy mogą złożyć ofertę tylko w jednym z dwóch
postępowań. Zarzuty Odwołującego nie mają oparcia ani w ustawie Prawo
zamówień publicznych, ani w kodeksie cywilnym, Odwołujący nie wymienił,
gdyż nie miał do tego podstaw, żadnego konkretnego naruszenia uczciwej
konkurencji określonego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a odrzucenie oferty Tractebel Engineering S.A. wyłącznie w oparciu
o interpretację pojęcia zasad współżycia społecznego i czynu nieuczciwej
konkurencji, byłoby zbyt ryzykowne.
Zamawiający prowadził dwa postępowania, gdyż był do tego zobowiązany
przez Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska oraz w dwóch
postępowaniach mogło wziąć udział więcej podmiotów, a zatem zwiększałaby
się konkurencja, a przy tym wcale nie doszło do wybrania ofert tego samego
wykonawcy. Tractebel Engineering S.A. już w momencie składania oferty (30
czerwca 2010 r.) wiedział, że nie wygra drugiego z przetargów, w którym
otwarcie ofert odbyło się 28 czerwca 2010 r. (jak wyjaśnił Zamawiający
podczas rozprawy, złożył on najdroższą, siódmą ofertę). Niemożliwość
świadczenia z art. 387 kodeksu cywilnego powinna być obiektywna, tzn.
sygn. akt KIO 1509/10 11 z 14
świadczenie powinno być niemożliwe do wykonania przez jakiegokolwiek
wykonawcę, a czym innym jest niemożliwość świadczenia z powodu cech
osobistych wykonawcy. Tymczasem Tractebel Engineering S.A. posiada
dostateczny potencjał osobowy (dwa zespoły), aby wykonać oba zamówienia,
gdyby wygrał oba przetargi, chociaż wiadomo już, że to nie nastąpi. Zresztą
nawet w takiej sytuacji interes Zamawiającego byłby dostatecznie
zabezpieczony klauzulami o odpowiedzialności odszkodowawczej. Instytucja
finansująca również nie stawiała Zamawiającemu warunku, by obie funkcje
pełniły różne podmioty. Poza tym Zamawiający musiałby odrzucić obie oferty
Tractebel Engineering S.A. w obu postępowaniach.
Podczas rozprawy Zamawiający wskazał też, że sytuacja dotycząca złożenia
ofert w obu postępowaniach dotyczy trzech wykonawców.
22 lipca 2010 r. do postępowania zgłosiła przystąpienie Tractebel
Engineering S.A. wnosząc o oddalenie odwołania w całości i stwierdzając, że
przedstawione zarzuty są bezzasadne, gdyż Zamawiający nie zastrzegł, iż
oferty można składać tylko na jedno z dwóch postępowań, zatem wynika
z tego, że Zamawiający nie podziela argumentów o grożącym mu konflikcie
interesów. Poza tym w ofertach złożonych w obu postępowaniach
zaproponowane zostały różne, niezależne od siebie zespoły specjalistów –
przy tym Tractebel Engineering S.A. dysponuje specjalistami z różnych
dziedzin i pozyskiwanie zamówień dla jednej grupy specjalistów przy
równoczesnej rezygnacji z pozyskiwania zamówień dla innej grupy, byłoby
działaniem na własną niekorzyść. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia,
wymagana jest współpraca Pomocy Technicznej z Inżynierem, zatem
w przypadku wykonywania obu funkcji przez tego samego wykonawcę, jest
to sytuacja korzystna dla Zamawiającego ze względu na łatwiejszą
współpracę między tymi zespołami. Poza tym w Tractebel Engineering S.A.
mają zastosowanie wysokie standardy etyczne i zarzuty sugerujące zamiar
działania na niekorzyść Zamawiającego nie mają żadnego uzasadnienia
w rzeczywistości. Zarzuty dotyczące nieuczciwej konkurencji czy naruszenia
interesów innych przedsiębiorców również są bezprzedmiotowe, Tractebel
Engineering S.A. nie uczestniczy we wszystkich postępowaniach toczących
sygn. akt KIO 1509/10 12 z 14
się w Polsce lub też konkurenci składają oferty korzystniejsze, co jest
normalną sytuacją na wolnym rynku.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń Stron złożonych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że żaden z przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz.1503 z późn. zm.), tj. art. 3 ust. 2 i art. 5 – 17 d, wyliczający
poszczególne sposoby naruszenia uczciwej konkurencji, nie odzwierciedla
sytuacji zaistniałej w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący oparł swoją argumentację na definicji czynu nieuczciwej
konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Przede wszystkim Odwołujący stwierdził i przytoczył szeroką
argumentację, w której wykazywał, że pełnienie przez Tractebel Engineering
S.A. funkcji Inżyniera i Pomocy Technicznej dla JRP byłoby niekorzystne dla
interesów Zamawiającego, zatem działanie Tractebel Engineering S.A.
zagraża interesowi Zamawiającego. Jakkolwiek, jak wynika z odpowiedzi
Zamawiającego, nie podziela on tej opinii Odwołującego, Izba stwierdziła, nie
negując zasad etycznych stosowanych w Tractebel Engineering S.A., iż
rzeczywiście byłoby niewskazane, aby obie funkcje pełnił jeden wykonawca.
Jednak jednocześnie w zaistniałej sytuacji nie stwierdziła zaistnienia czynu
nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od opinii Zamawiającego w tym
zakresie, czyli klienta, na którego dobro Odwołujący się powoływał,
Zamawiający, którego w dziedzinie zamówień publicznych należy uznać za
podmiot profesjonalny, formułując warunki, na których udzieli zamówienia,
mógł i powinien był sam zadbać o swoje interesy korzystając choćby
z możliwości, którą daje mu art. 83 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
sygn. akt KIO 1509/10 13 z 14
publicznych, tj. mógł w ramach jednego postępowania przewidzieć składanie
ofert częściowych i zastrzec złożenie oferty tylko dla jednej części. Nie stoją
temu na przeszkodzie ani postanowienia umowy z Wojewódzkim Funduszem
Ochrony Środowiska (Zamawiający jako strona umowy odpowiada za jej
warunki) ani zwiększanie konkurencyjności postępowania (warunki przy
złożeniu oferty częściowej mogą być takie same jak w odrębnych
postępowaniach).
Lecz przede wszystkim znaczenie dla oceny sytuacji przez Izbę ma fakt, że
w chwili upływu terminu składania ofert w postępowaniu na świadczenie
usługi Pomocy Technicznej dla JRP, Tractebel Engineering S.A. miała wiedzę
graniczącą z pewnością, że nie uzyska kontraktu na świadczenie usługi
Inżyniera przedmiotowego projektu, gdyż jej oferta jest dopiero siódma
w kolejności (według twierdzenia Zamawiającego). Oczywiście, jak wskazał
Odwołujący, nie można zupełnie wykluczyć możliwości, iż w przypadku
odrzucenia pozostałych ofert lub odmowy przez tych wykonawców
podpisania umowy, zamówienie to jednak uzyska, ale doświadczenie
wynikające z obserwacji przebiegu procedur o udzielenie zamówień
publicznych wskazuje, że prawdopodobieństwo to jest nikłe. Tym samym
trudno podejrzewać, że Tractebel Engineering S.A. kalkulowała cenę oferty
z uwzględnieniem szczególnych korzyści, które odniesie z zawarcia obu
kontraktów – poza tym, zgodnie z zasada wynikającą z art. 6 kodeksu
cywilnego, faktu tego należałoby dowieść.
Przy tym, o ile złożenie oferty jest oświadczeniem woli zawarcia umowy ze
strony wykonawcy, to to samo doświadczenie pokazuje, że często owo
wyrażenie woli wcale do zawarcia umowy nie prowadzi, a liczba postępowań,
w których dany wykonawca składa ofertę i tych, w których jego oferta zostaje
uznana za najkorzystniejszą, jest kompletnie różna. Zatem oczywiste jest, że
ogół przedsiębiorców składając oferty zdaje sobie sprawę, że tylko ich pewien
odsetek może zakończyć się podpisaniem z nimi umowy i starają się złożyć
tych ofert jak najwięcej. Zatem takie działanie jest typowe dla rynku
w ogólności, a rynku zamówień publicznych w szczególności (nawet we
wspomnianych dwóch postępowaniach, jak stwierdził Zamawiający,
wystąpiło ono u trzech wykonawców), a tym samym trudno tu mówić
sygn. akt KIO 1509/10 14 z 14
o naruszeniu zasad współżycia społecznego czy uczciwości kupieckiej oraz,
w konsekwencji, odnoszących się do nich przywołanych przez Odwołującego
przepisów prawa.
Jakkolwiek w niniejszej sytuacji można wyrażać wątpliwości natury etycznej
lub dotyczące działań korzystnych lub niekorzystnych dla Zamawiającego,
nie zachodzi tu w żadnym wypadku niemożliwość świadczenia w znaczeniu
wskazanym w art. 387 § 1 kodeksu cywilnego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
…………………………………