Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/1510/10

WYROK
z dnia 29 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez PHSC Systemy Czyszczące Sp. z o.o., 61-492 Poznań, ul. Droga Dębińska 29 od
czynności zamawiającego Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu, 90-447 Łódź, ul.
Piotrkowska 175.



orzeka:
1. oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża PHSC Systemy Czyszczące Sp. z o.o., 61-492 Poznań,
ul. Droga Dębińska 29 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez PHSC Systemy Czyszczące Sp. z o.o., 61-492
Poznań, ul. Droga Dębińska 29

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.



Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO/1510/10

Uzasadnienie


Odwołujący PHSC Systemy czyszczące Sp. z o.o. w Poznaniu uczestniczący w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na czyszczenie, konserwację,
malowanie oraz mycie powierzchni ścian w przejściach podziemnych, na obiektach
inżynierskich, ekranach akustycznych w pasach drogowych administrowanych przez Zarząd
Dróg i Transportu w Łodzi zarzucił zamawiającemu, że odrzucając ofertę odwołującego,
naruszył on przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i
usług poprzez przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny poprzez
nieprawidłowe zastosowanie stawki VAT 7 % do całości przedmiotu zamówienia.
Wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku jego
uwzględnienia Zamawiający dokonałby ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Wniósł o nakazanie unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, nakazanie
wezwania do złożenia nowego wykazu narzędzi i urządzenia w celu wykazania spełniania
warunków udziału, nakazanie dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał na opis przedmiotu zamówienia zawarty w
pkt 4.1 siwz i sprecyzowany w pkt 4.2. ze wskazaniem kodów CPV: 50.80.00.00-8 – różne
usługi w zakresie napraw i konserwacji oraz 45.44.21.21-1 – malowanie budowli.
Odwołujący w złożonej ofercie przy wskazaniu ceny ryczałtowej w kwocie 722.785 zł
zastosował jedną stawkę VAT do całości ceny w wysokości 7%.
Stwierdził, że zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Eurostyl +
Tomasz Dembek za cenę 365.902,40 zł i odrzucił ofertę odwołującego jako zawierającą błąd
w obliczeniu ceny. Zdaniem zamawiającego do całego przedmiotu zamówienia należało
zastosować stawkę 22% VAT. Oceniając fakt dołączenia do oferty interpretacji indywidualnej
Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z 30.11.2009 r. oraz opinię Ośrodka Standardów
Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego w Łodzi z 1.06.2009 r. gdzie wskazano, że usługi w
postaci monitorowania i usuwania zabrudzeń zabezpieczonych powłoką antygraffiti na
obiektach na obiektach inżynierskich, odmalowania i zabezpieczania powłoką antygraffiti
obiektów inżynierskich oraz mycia elewacji inżynierskich powinny być zakwalifikowane w
oparciu o art. 41 ust. 2 ustawy o VAT do usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy
;pod pozycją 153 os symbolu PKWiU 90.0 nazwanej „usługi w zakresie gospodarki ściekami

oraz wywóz i unieszkodliwianie odpadów, usługi sanitarne i pokrewne” i w konsekwencji ma
do takich usług stawka 7% VAT zamawiający uznał tę interpretację za nieprzydatną, jako
wydaną na użytek innego postępowania. Zamawiający podkreślił, że ma znaczenie opisanie
przedmiotu zamówienia kodami CPV, w tym części zamówienia zakwalifikowanej jako usługi
z grupy 45.44.21.21-1 – malowanie budowli, co przesądza o zastosowaniu podstawowej
stawki VAT.
Odwołujący wskazuje, że formułując ofertę zdawał sobie sprawę z tego, iż w ramach
przedmiotu zamówienia znajdują się usługi, jak malowanie budowli, które gdyby były
wykonywane samodzielnie stanowiąc odrębny przedmiot zamówienia, powinny być
opodatkowane stawką VAT 22%.
Odwołujący uwzględniając opis przedmiotu zamówienia, jest zdania, że wymienione usługi
polegające na utrzymywaniu w czystości powierzchni ścian itp., myciu czyszczeniu,
usuwaniu zabrudzeń itp., powinny być opodatkowane stawką 7%, co wynika z powołanej
treści poz. 153 załącznika nr 3 do ustawy o podatku VAT pod symbolem PKWiU 90.0, a co w
powiązaniu z faktem, że usługi te dotyczą obiektów użyteczności publicznej oznacza, że
mieszczą się w podgrupie PKWiU „90.00.30-00.00 – Oczyszczanie dróg kołowych, placów i
innych terenów, usuwania śniegu i lodu.” Na poparcie tej oceny odwołujący wskazuje na
podgląd wyrażony w powołanej interpretacji podatkowej oraz opinii Urzędu Statystycznego w
Łodzi. Powołał art. 8 ust. 3 ustawy o VAT zgodnie z którym usługi wymienione w
klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej są identyfikowane
za pomocą tych klasyfikacji. Wskazał, że określenie zakresu obowiązku podatkowego i
prawidłowości stosowanej stawki wynikać może z prawidłowego stosowania ustawy
podatkowej i zauważył, że ustawa o VAT nie pozwala na posiłkowanie się innymi
klasyfikacjami, w tym klasyfikacją CPV. Istotny jest w ocenie odwołującego opis przedmiotu
zamówienia, nie zaś zastosowane kody CPV.
W ocenie odwołującego w niniejszej sprawie do większej części usług obejmujących
przedmiot zamówienia ma zastosowanie 7% stawka VAT. Z uwagi na kompleksowość usług
wchodzących w przedmiot zamówienia oraz główny cel, który je wiąże, usługa czyszczenia i
mycia oraz usuwaniu różnego rodzaju zabrudzeń jest usługą zasadniczą, a w ramach tego
świadczenia głównego, występują usługi pomocnicze, m.in. zabezpieczanie wyczyszczonych
powierzchni przed ponownym zabrudzeniem oraz malowanie tych powierzchni, co oznacza,
że do omawianego zamówienia należy zastosować jedną stawkę. Odwołujący zauważył, że
również zamawiający przyjął założenie o zastosowaniu jednolitej stawki podatkowej dla
wszystkich usług, jednakże uznał za prawidłową stawkę 22%.
Odwołujący wskazał na poglądy prezentowane w piśmiennictwie, że w sytuacji, gdy kilka
świadczeń obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę, usługa ta nie powinna
być dzielona dla celów podatkowych, a jeśli w skład usługi kompleksowej wchodzą elementy

(usługi czy czynności) objęte różnymi stawkami podatku VAT, to dla całej usługi należy
stosować stawkę właściwą dla usługi dominującej. W opinii odwołującego prowadzenie usług
malowania budowli nie było celem zamawiającego, lecz utrzymanie w czystości powierzchni
ścian obiektów administrowanych przez zamawiającego. Malowanie tych powierzchni jest
jedynie elementem pomocniczym i alternatywną metodą ich utrzymywania w czystości, co w
pewnych wypadkach jest uzasadnione ze względów ekonomicznych i technologicznych.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wskazując na brak interesu po stronie
odwołującego we wniesieniu odwołania.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny.
Stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest zamówienie niejednorodne, wielorodzajowe i
obejmuje czyszczenie, konserwację, malowanie oraz mycie powierzchni ścian w przejściach
podziemnych na obiektach inżynierskich, ekranach akustycznych w pasach drogowych, co
opisał dwoma kodami CPV. Zamawiający stoi na stanowisku, że przy obliczeniu ceny
należało zastosować 22% stawkę VAT i zauważył, że odwołujący jako jedyny z 4
wykonawców składających oferty nie zastosował podstawowej stawki podatku.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację
przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności postanowienia siwz, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone podczas rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdza, że odwołujący nie legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze
środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia odwołania jest
wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę. Należy zwrócić uwagę, iż odwołujący nie musi wykazywać, iż ma
interes prawny w uzyskaniu zamówienia - wystarczające jest, iż miał interes w uzyskaniu
konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp mógł
ponieść szkodę.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż
złożył ofertę, która w wyniku oceny dokonanej przez zamawiającego, została - jak twierdzi
odwołujący – odrzucona z naruszeniem przepisów ustawy.
Należy jednak rozstrzygnąć, czy spełniona jest także w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy druga przesłanka legitymacji czynnej, ponieważ łącznie z interesem
wykonawca musi wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.

Przede wszystkim należy zauważyć, że przez szkodę rozumie się uszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego
działania lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda
musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż
wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym
samym wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
czynności wbrew przepisom Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej
sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
Odnosząc powyższe do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, należy zauważyć,
co ustalono na podstawie dokumentacji postępowania, że w odpowiedzi na ogłoszenie o
zamówieniu do zamawiającego wpłynęły cztery oferty, w tym oferta odwołującego z ceną w
wysokości 722.785,00 zł. Ceny pozostałych ofert wynoszą: 365.902,40 zł (oferta wybrana
jako najkorzystniejsza), 572.424,00 zł i 498.492,00 zł. Tak więc w rankingu cenowym oferta
odwołującego zajmuje czwarte miejsce i to samo miejsce zachowałaby w razie nie
dokonania czynności jej odrzucenia, z uwagi na fakt, że jedynym kryterium oceny ofert w tym
postępowaniu jest cena.
Biorąc pod uwagę, iż oferta odwołującego, w przypadku uwzględnienia odwołania,
byłaby czwarta w rankingu ofert - Izba stoi na stanowisku, że odwołujący nie wykazał, iż przy
braku odrzucenia oferty, realny jest wynik postępowania w postaci zawarcia z odwołującym
umowy, a tym samym wskutek naruszenia ustawy może ponieść szkodę. Ewentualne
argumenty, że gdyby wykonawcy sklasyfikowani na pozycjach 1., 2. i 3. uchylili się od
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający będzie mógł wybrać
ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą w trybie art. 94 ust. 3 Pzp należy uznać za
nieuzasadnione.
Ponadto trzeba zwrócić uwagę, iż aktualne brzmienie art. 179 ust. 1 Pzp wskazuje na
konieczność wykazania, iż szkoda została poniesiona w wyniku naruszenia przez
zamawiającego ustawy lub też udowodnienia przez wykonawcę możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. W celu ustalenia, jak należy
rozumieć tę przesłankę uprawniającą do wnoszenia środków ochrony prawnej zasadnym jest
odwołanie się do okresu, jaki musi upłynąć między poinformowaniem wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty, a zawarciem umowy określonego w art. 94 ust. 1 Pzp.
Wnosząc odwołanie w tym okresie odwołujący powinien wykazać możliwość poniesienia
szkody wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy np. poprzez bezprawne
– w jego ocenie – odrzucenie oferty, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Przyjąć trzeba, iż szkoda (możliwość jej

poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów
ustawy, odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy trudno stwierdzić normalny (adekwatny)
związek przyczynowy pomiędzy nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, a możliwością
poniesienia szkody wskutek uchylenia się przez trzech kolejnych wykonawców od
podpisania umowy i hipotetycznej możliwości zaproponowania zawarcia umowy
odwołującemu.
Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy
wymaga wykazania łącznego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę, iż odwołujący nie
wykazał w sposób wystarczający możliwości poniesienia szkody, prowadzą do wniosku, iż
odwołujący nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.



..........................................