Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1511/10

WYROK
z dnia 30 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska


Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 19 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: „POL-DRÓG Człuchów” Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 77-
300 Człuchów, ul. Kasztanowa 2), „PRD POL-DRÓG Nowogard” S.A., „Energopol –
Szczecin” S.A., „PBI KORNAS” Sp. z o.o., w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Kołobrzeg, 78-100 Kołobrzeg, ul. Ratuszowa 13


przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Firma Budowlano-Drogowa MTM S. A. (pełnomocnik; adres:
ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia), Przedsiębiorstwo Drogowo- Mostowe Sp. z o. o.
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: „POL-DRÓG Człuchów” Sp. z o.o.
(pełnomocnik; adres: 77-300 Człuchów, ul. Kasztanowa 2), „PRD POL-DRÓG
Nowogard” S.A., „Energopol – Szczecin” S.A., „PBI KORNAS” Sp. z o.o.,
i nakazuje zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się u udzielenie zamówienia publicznego:
„POL-DRÓG Człuchów” Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 77-300 Człuchów,
ul. Kasztanowa 2), „PRD POL-DRÓG Nowogard” S.A., „Energopol – Szczecin”
S.A., „PBI KORNAS” Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Szczecinie.


Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 1511/10


U z a s a d n i e n i e

I. Gmina Miasto Kołobrzeg, 78-100 Kołobrzeg, ul. Ratuszowa 13 (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. "Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania: Poprawa dostępności do
portu Kołobrzeg od strony lądu (drogi i kolei) - Etap II".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich nr 2010/S77-114533z dnia 21.04.2010 r. i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2009 r., Dz. U. Nr 223, poz. 1778;
dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 19.07.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: „POL-DRÓG Człuchów” Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: 77-300 Człuchów,
ul. Kasztanowa 2), „PRD POL-DRÓG Nowogard” S.A., „Energopol – Szczecin” S.A., „PBI
KORNAS” Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali
prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1, art. 26 ust. 3 art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Firma Budowlano-Drogowa MTM
S. A. (pełnomocnik; adres: ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia), Przedsiębiorstwo Drogowo-
Mostowe Sp. z o. o., którzy następnie przystąpili do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (dalej: Konsorcjum, Przystępujący).
W ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, względnie Konsorcjum powinno zostać
wezwane do uzupełnienia oferty o polisę OC opiewającą na dodatkową sumę
ubezpieczeniową 3 mln zł, a w razie braku uzupełnienia w powyższym zakresie - wykluczone
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, zaś jego
oferta odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. W ocenie
Odwołującego złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Do oferty Przystępującego dołączono bowiem kilka

polis OC sumujących się do wymaganej przez Zamawiającego sumy ubezpieczenia, jednak jedna
z nich obejmuje okres ubezpieczenia zbyt krótki – 20 dni, stąd Odwołujący wnosi, że została ona
załączona jedynie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w rzeczywistości
nie potwierdza kondycji finansowej Konsorcjum, rozumianej jako trwała właściwość. Ponadto do
oferty Konsorcjum dołączono dokument, który został potwierdzony przez pełnomocnika Konsorcjum,
a nie przez wykonawcę, od którego pochodzi.
Zamawiający nie zgodził się z postawionymi zarzutami i wniósł o oddalenie odwołania.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący ma interes we wnoszeniu środków
ochrony prawnej, bowiem w razie potwierdzenia się zarzutów, jego oferta mogłaby być
uznana za najkorzystniejszą, jednak odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt V ust. 2 lit. e SIWZ, warunkiem udziału w postępowaniu było
posiadanie przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie
prowadzonej działalności na kwotę nie niższą niż 12 mln zł.
Do oferty Konsorcjum załączono kilka polis ubezpieczeniowych uczestników Konsorcjum, łącznie
składających się na sumę ubezpieczenia wymaganą przez Zamawiającego (możliwość łącznego
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu była niesporna), m.in. dokument, który
wskazuje, że Firma Budowlano-Drogowej MTM S.A. jest ubezpieczona na wysokość 8 min zł,
w okresie od 11 czerwca do 30 czerwca 2010 r.
W ocenie Odwołującego, tak krótki okres ubezpieczenia jednoznacznie sugeruje, że
Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. podwyższyła kwotę swojego ubezpieczenia jedynie na
okres 20 dni i nie ma zamiaru utrzymywania tego poziomu w późniejszym okresie, w tym
w czasie wykonywania zamówienia, a zatem złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, jako zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i zasadami
współżycia społecznego. Tymczasem Odwołujący, jak twierdzi, w sposób lojalny i uczciwy będzie
spełniać powyższy wymóg przez cały czas ewentualnego wykonywania przez Odwołującego
zamówienia, co oczywiście wiąże się z dodatkowymi kosztami.
Konsorcjum na rozprawie przedłożyło polisę ubezpieczeniową na kolejne 30 dni (do 31 lipca
2010 r.), i jak oświadczyło, uprzednio (przed wniesieniem odwołania) złożyło ją również

Zamawiającemu. Zamawiający na rozprawie zauważył (czemu Odwołujący nie zaprzeczył), że okres
obowiązywania polisy ubezpieczeniowej Odwołującego upływa 29 lipca 2010 r.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny, Izba uznała, że nie można stwierdzić,
że doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez Konsorcjum. Oczywiste jest,
że każdy z wykonawców składających ofertę ma zamiar potwierdzić w dokumentach do niej
załączonych, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wymogiem Zamawiającego było
posiadanie polisy ubezpieczeniowej na kwotę 12 mln zł – i Konsorcjum przedłożyło polisy na
sumę ubezpieczenia łącznie takiej wysokości. Posiadanie polisy ubezpieczeniowej
o określonej wysokości należy wykazać na dzień składania ofert (art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych). Brak w ustawie wskazówek co do ,,okresu trwania” spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia OC – jeżeli
ustawodawca chciał taki okres ważności dokumentów wskazać, uczynił to w przepisach
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (przykładowo,
wskazano okres ważności zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego, okres brany pod
uwagę przy wykazywaniu się wykonanymi pracami, okres, w którym może być wystawiona
informacja banku o wielkości posiadanych środków/zdolności kredytowej). Ustawodawca nie
określił, że ,,opłacona polisa” (§ 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia) powinna obejmować
okresem trwania cały okres związania ofertą czy realizacji zamówienia bądź okres
poprzedzający termin otwarcia ofert. Zamawiający również takich wymogów nie zawarł
w SIWZ (i wątpliwe jest, czy w obecnym stanie prawnym takie ewentualne wymogi SIWZ
byłyby zgodne z przepisami – zasadniczo przyjmuje się, że nie można rozszerzać wymogów
odnośnie dokumentów dotyczących warunków udziału w postępowaniu ponad wynikające
z przepisów). Oczekiwanie Odwołującego, że polisa OC składana jako dokument
potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu powinna obejmować cały okres
realizacji zamówienia wynika z braku rozróżnienia pomiędzy okolicznościami mającymi
potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a obowiązkami wynikającymi
z umowy na realizację przedmiotu zamówienia. Jeżeli zamiarem Zamawiającego byłoby
nałożenie na przyszłego wykonawcy umowy obowiązku posiadania polisy ubezpieczeniowej
określonej wartości w trakcie realizacji umowy – winno wynikać to z postanowień przyszłej
umowy i jedynie na jej podstawie mogłoby być egzekwowane.
Z przepisów również nie wynika, że okres ubezpieczenia powinien obejmować cały
okres związania ofertą, jak wydaje się postulować Odwołujący. Polisy odpowiedzialności
cywilnej zwykle odnawiane są corocznie, i zdarza się, że okres roczny upływa w trakcie
okresu związania ofertą – na co zwrócił uwagę sam Odwołujący, upatrując w takiej

okoliczności argumentu za potwierdzeniem faktu, iż skoro polisa Przystępującego nie
obejmowała okresu rocznego, a ,,jedynie” 20 dni, to intencją Przystępującego było wyłącznie
wykazanie się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Jednak jeżeli porówna się
w sposób obiektywny okres obowiązywania polis Odwołującego i Przystępującego –
wygasają one niemal w tym samym czasie, i nie ma żadnych podstaw, aby oceniać
prawdopodobieństwo odnowienia którejkolwiek z nich.
Izba oceniając argumentację Odwołującego uznała, że intencji Przystępującego
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie można przypisać ani złej woli,
ani sprzeczności z dobrymi obyczajami i prawem: naturalne jest, że wykonawcy zależy na
potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu i czyni to wszystkimi dostępnymi
prawem środkami. Prawo nie nakazuje objęcia okresem ubezpieczenia konkretnego okresu
istotnego dla postępowania i nie zakazuje zawarcia umowy ubezpieczenia na okres krótszy
niż rok.
Reasumując, nie można w ocenie Izby uznać, że złożenie oferty przez
Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący również wskazywał, że kopia polisy OC wystawionej na rzecz Przedsiębiorstwa
Drogowo-Mostowego Sp. z o.o. na kwotę 3 min zł wbrew postanowieniom § 6 ust. 2 rozporządzenia
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane zostało poświadczone za
zgodność z oryginałem nie przez spółkę, której dotyczy, tj. Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowe Sp.
z o.o., ale przez pełnomocnika Konsorcjum - Firmę Budowlano-Drogową MTM S.A.
Odwołujący podnosił, że potwierdzenie za zgodność z oryginałem jest oświadczeniem
wiedzy, a nie woli, dlatego nie można do jego złożenia upoważnić. Podkreślał, iż
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma zastosowania przepis art. 129 § 2
kodeksu postępowania cywilnego, który pozwala na poświadczenie kopii dokumentu za zgodność
z oryginałem przez pełnomocnika procesowego, ponieważ zgodnie z art. 1 kodeksu postępowania
cywilnego kodeks ten, co do zasady, stosuje się jedynie w postępowaniu sądowym. Powoływał się
®również na uzasadnienie projektu rozporządzenia.
Stan faktyczny w tej kwestii nie był sporny – jeden z dokumentów załączonych do oferty
Konsorcjum został potwierdzony nie bezpośrednio przez wykonawcę, od którego ,,pochodził”, a przez
upoważnionego pełnomocnika Konsorcjum. We własnej ofercie Odwołujący (również występujący
wspólnie, jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tzw. ,,konsorcjum”)
stosował taką samą metodę potwierdzania za zgodność z oryginałem, tj. przez pełnomocnika

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie przez poszczególnych
wykonawców.
Taki sposób potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów w postępowaniu
o udzielenie zamówienia jest zgodne z powszechnie przyjętym zwyczajem i Izba musiała ocenić, czy
zwyczaj ten jest zgodny z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy.
Zgodnie z § 6 ust. 2 tego rozporządzenia, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3,
kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty, co zgodnie
z uzasadnieniem projektu rozporządzenia przekazanym Radzie Ministrów 18 grudnia 2009 r.
(http://www.uzp.gov.pl/zagadnienia-merytoryczne/legislacja/projekty-aktow-
normatywnych/reorganizacja-strony-12-01.10-1/dokumenty/rozp-dokumenty-
%20na%20KRM-18.12.09.pdf, na które to uzasadnienie zapewne powoływał się Odwołujący)
miałoby ,,przyczynić się do udzielania rzetelnych informacji oraz do tego, aby dokumenty
były jak najbardziej wiarygodne.”
W ocenie Izby, ani z brzmienia przepisu § 6 ust. 2 rozporządzenia, ani z jego
uzasadnienia (które jednakże źródłem prawa nie jest, jedynie mogłoby w przypadku
wątpliwości wskazywać kierunki interpretacyjne) nie wynika, że uprawnienia do
potwierdzania za zgodność z oryginałem nie można przekazać innemu podmiotowi. Sam
Odwołujący przywołuje przepisy kodeksu postępowania cywilnego (których nie stosuje się do
postępowania przed Zamawiającym) o przekazywaniu uprawnień do potwierdzania za
zgodność z oryginałem dokumentów. Potwierdzenie za zgodność z oryginałem dokumentu
jest bowiem rzeczywiście oświadczeniem wiedzy, ale tego rodzaju, że można przekazać
uprawnienie do jego złożenia innemu podmiotowi - w postępowaniu przed Zamawiającym:
pełnomocnikowi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Jeżeli upoważniony przedstawiciel konsorcjantów zapoznał się z oryginalnym dokumentem
i potwierdził zgodność z kopii tego dokumentu z oryginałem – takiego działania nie można
uznać za czynność sprzeczną z rozporządzeniem, skoro ustawodawca takiej możliwości nie
wyłączył. Skoro wykonawca zgodnie z rozporządzeniem ma prawo sam potwierdzić
dokument za zgodność z oryginałem, to ma również prawo przekazać uprawnienie do
dokonania tej czynności pełnomocnikowi.
Potwierdzenie ,,za zgodność z oryginałem” przez przedstawiciela konsorcjantów oznacza, że
zapoznał on się z oryginałem dokumentu i oświadcza, że załączona do oferty kopia jest
zgodna z tym oryginałem.

Należy zauważyć, że wykonawcy, którzy nie występują wspólnie o udzielenie
zamówienia, a składają ofertę samodzielnie, również często działają przez pełnomocnika,
który potwierdza załączone dokumenty za zgodność z oryginałem. Również zamawiający,
przekazując Izbie dokumentację, która powinna być potwierdzona za zgodność z oryginałem
przez kierownika zamawiającego, zwykle przekazują ją potwierdzoną za zgodność
z oryginałem przez pracownika zamawiającego, na podstawie stosownego upoważnienia.
Zatem przekazywanie uprawnienia do potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów
jest czynnością powszechną i trudno akurat pełnomocnikowi wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia odmówić takiego prawa.
Z powyższych względów Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu
podnoszonego przez Odwołującego.

Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 art. 89 ust. 1
pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:

………………………………