KIO 1513/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1513/10
WYROK
z dnia 30 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 28 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
19 lipca 2010 r. przez Getin Noble Bank S.A. siedzibą w Warszawie przy ulicy
Domaniewskiej 39B, 02-675 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, którym jest Województwo Dolnośląskie - Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Wybrzeże
J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcy Bank Zachodni WBK
S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Rynek 9/11, 50-950 Wrocław, który zgłosił
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Getin Noble Bank S.A. siedzibą w Warszawie
przy ulicy Domaniewskiej 39B, 02-675 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez Getin Noble Bank S.A. siedzibą w Warszawie przy
ulicy Domaniewskiej 39B, 02-675 Warszawa, stanowiący koszty
postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
uwzględniając koszty pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym
do akt sprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowe Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1513/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Województwo Dolnośląskie - Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wykonanie bankowej obsługi budżetu
Województwa Dolnośląskiego w okresie od dnia 1 kwietnia 2011 r. do dnia 31 marca
2016 r.” opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 15 maja 2010 roku
pod numerem 2010/S 94-142333.
8 lipca 2010 roku Zamawiający poinformował uczestników postępowania o wyniku
postępowania - za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Wykonawcę Bank
Zachodni WBK S.A z siedzibą we Wrocławiu, Rynek 9/11.
19 lipca 2010 roku Odwołujący - Getin Noble Bank S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 i art. 91 ust 1 ustawy z uwagi na niezgodne
z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu oraz wobec
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy,
odpowiednio: dokonanie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty wykonawcy Bank
Zachodni WBK S.A., zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Bank Zachodni WBK
S.A., zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Odwołującego
oraz wnosząc o:
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Bank Zachodni WBK S.A.,
- dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący, wykazuje w odwołaniu, iż posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Wskutek zaniechania czynności odrzucenia oferty
Wykonawcy Bank Zachodni WBK S.A. (i wyboru oferty tego Wykonawcy jako
najkorzystniejszej), interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony.
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści, których ma prawo
oczekiwać w związku ze złożeniem najkorzystniejszej oferty. Odrzucenie oferty Wykonawcy
Bank Zachodni WBK S.A. oznacza, że oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza.
Odwołujący uzasadnia następująco swoje stanowisko wyrażone w odwołaniu:
Odwołujący podnosi, iż przedmiotem zamówienia jest bankowa obsługa budżetu
Zamawiającego, która obejmuje zarówno prowadzenie rachunków, jak i udzielenie kredytu
w rachunku bieżącym. Zamawiający w rozdz. XII SIWZ opisał sposób obliczenia ceny oferty.
Zamawiający podał zarówno wzór, zgodnie z którym każdy wykonawca obowiązany był
obliczyć cenę (pkt 1), jak i szczegółowy opis (pkt 2). W przyjętym przez Zamawiającego
wzorze występuje składnik dotyczący ceny kredytu w rachunku bieżącym:
∑ [(WIBOR 1M +ł) *szacunkowo zakładane dla poszczególnych lat saldo debetowe
* szacunkowo zakładana liczba dni salda debetowego : 365].
Tak więc jako stawkę bazową (B) Zamawiający przyjął stopę WIBOR 1M, zaś marżę (m)
oznaczył literą ł, wyraźnie pisząc „ł - marża banku dla kredytu w rachunku bieżącym (w %)".
Przyjęty przez Zamawiającego wzór jest niczym innym niż tylko wzorem, którym powinien
posłużyć się wykonawca obliczając cenę swej oferty. Odwołujący wyjaśnia, że z samego
wzoru nie wynika - bo wynikać nie może - czy, oraz jakie, ograniczenia przyjął Zamawiający
w odniesieniu do poszczególnym elementów (składników i czynników) występujących
we wzorze. Ze wzoru nie wynika, z którego dnia lub w jaki sposób ustaloną stawkę bazową
(WIBOR 1M) należy uwzględnić, jaka może być marża, tj. dowolna, czy tylko dodatnia (sam
znak dodawania „+" nie przesądza, jaka ma być wartość liczby dodawanej), jakie jest
szacunkowo zakładane dla poszczególnych lat saldo debetowe oraz szacunkowo zakładana
liczba dni salda debetowego. Wszystkie powyższe informacje Zamawiający zawarł w pkt 2:
„Opis: Na potrzeby wyliczenia ceny zamówienia Zamawiający zastosował następujące
szacunki i założenia, w tym:", by dalej, w ppkt 2.7 .opisać: „w zakresie odsetek pobieranych
przez Bank za udzielony kredyt w rachunku bieżącym budżetu Województwa
Dolnośląskiego: - Wykonawca przyjmuje za podstawę naliczenia oprocentowania
od udzielonego kredytu stawkę WIBOR dla jednomiesięcznych depozytów
międzybankowych (1M) ogłoszoną o godz. 1100 w serwisie informacyjnym Reuters, w dniu
opublikowania ogłoszenia o wszczęciu niniejszego postępowania, powiększoną o marżę
Banku podaną w „Formularzu oferty", - szacunkowo przyjęto (na potrzeby porównywalności
ofert) następujące salda debetowe dla poszczególnych lat: [tu wymienione kwoty
100.000.000 zł dla lat 2011-2016], i przyjęto ich występowanie przez okres 90 dni
corocznie.".
Odwołujący wskazuje, iż w ten sposób Zamawiający nie tylko szczegółowo opisał
wszystkie elementy występujące we wzorze, ale przede wszystkim określił swe wymagania
dotyczące marży. Odwołujący przyjmując - dla uproszczenia - następujące oznaczenia: R -
podstawa naliczenia oprocentowania od udzielonego kredytu, W - WIBOR dla
jednomiesięcznych depozytów międzybankowych (1M) ogłoszony o godz. 1100 w serwisie
informacyjnym Reuters, w dniu opublikowania ogłoszenia o wszczęciu niniejszego
postępowania, oraz, jak przyjął to już Zamawiający: ł - marża Banku, wymaganie określone
przez Zamawiającego w SIWZ (tiret 1. wyżej) jest równoważne wymaganiu: „Wykonawca
przyjmuje za R stawkę W, powiększoną o ł podaną w „Formularzu oferty"." Odwołujący
dowodzi, iż Nie ma żadnej wątpliwości, co oznacza czasownik „powiększać". „Powiększać",
to „czynić coś większym przestrzennie lub pomnażać coś liczbowo; zwiększać" (Słownik
języka polskiego, t. II, PWN, Warszawa 1988). „Powiększony" to bez wątpienia
„zwiększony". Wymaganie Zamawiającego dotyczące sposobu naliczania oprocentowania
sprowadza się do równości R = W + ł (sam symbol „+" niczego jeszcze nie przesądza),
a obowiązek powiększenia sprowadza się do nierówności R > W, skąd W +1 > W, czyli ł > 0.
Ten oczywisty wniosek, iż marża podana w „Formularzu oferty" musi być dodatnia, wynika
nie tylko z powyższych operacji przeprowadzonych na symbolach, ale z prostego odczytania
przytoczonego wyżej postanowienia SIWZ. W ocenie Odwołania wymaganie dotyczące
dodatniej marży Zamawiający zawarł także w kilku innych częściach SIWZ. Już w rozdz. III
pkt 2 SIWZ Zamawiający odsyła do załącznika nr 2 do SIWZ, w którym zawarty jest
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W załączniku tym, w pkt 4 dotyczącym kredytu
w rachunku bieżącym, Zamawiający postanowił: „Kredyt (...) udzielony zostanie bez prowizji
przygotowawczej oraz żadnych innych opłat i prowizji z tytułu udzielenie i obsługi kredytu (...)
- co oznacza, że Bank ujmie wszelkie koszty związane z obsługą kredytu w marży Banku
powiększającej stawkę WIBOR 1M". Skoro marża ma coś powiększać (stawkę WIBOR
1M), to oczywiste jest w ocenie Odwołującego, że musi być ona dodatnia. Analogiczne
zastrzeżenie znajduje się w Załączniku nr 1 do wzoru umowy (załącznik nr 6 do SIWZ),
do którego odsyła § 3 ust. 6. W załączniku tym (do wzoru umowy) postanowienie § 5 ust. 2
nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości: „Kwota wykorzystanego kredytu jest
oprocentowana w stosunku rocznym, wg zmiennej stawki WIBOR dla jednomiesięcznych
depozytów międzybankowych w PLN powiększonej o marżę Banku w wysokości ... p.p.,
stałą w całym okresie kredytowania". I to postanowienie jest jednoznaczne: skoro stawka
WIBOR ma być powiększona o marżę, to marża musi być dodatnia.
Odwołujący podnosi również, iż Zamawiający kilkakrotnie udzielał wyjaśnień treści SIWZ,
lecz żadne pytanie, a zatem i wyjaśnienie - poza jednym - nie dotyczyło postanowień SIWZ
przytoczonych wyżej. Jedyne wyjaśnienie związane z oprocentowanie kredytów zawarte
zostało w piśmie Zamawiającego z dnia 25 maja 2010 r. zamieszczonym na stronie
internetowej Zamawiającego. W odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców (pkt 4):
„Wykonawca wnioskuje o podanie stawek WIBOR 1M i WIBID 1M które zgodnie z zapisami
ust. XIII SIWZ mają stanowić składową kryteriów oceny ofert', Zamawiający udzielił
odpowiedzi: „Wobec opublikowania przez Urząd Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich ogłoszenia o niniejszym postępowaniu w dniu 15.05.2010 r. (sobota) należy
przyjąć notowania stawki z dnia poprzedniego, tj. odpowiednio (...) WIBOR (1M) 3,61."
Mając na uwadze to wyjaśnienie Zamawiającego, cytowane wyżej postanowienie w rozdz. XII
pkt 2 ppkt 2.7 przybiera postać „Wykonawca przyjmuje za podstawę naliczenia
oprocentowania od udzielonego kredytu stawkę 3,61%, powiększoną o marżę Banku
podaną w „Formularzu oferty". Ponieważ, w ocenie Odwołującego, marża musi być
dodatnia, z powyższego wynika, że podane przez wykonawców oprocentowanie musi być
wyższe niż 3,61%.
Odwołujący wskazuje, poza zarzutem, iż należy zauważyć, że dla oprocentowania środków
na rachunkach Zamawiający posłużył się stopą WIBID 1M jako stawką bazową (Załącznik nr
2 pkt 1 lit. a w związku z odesłaniem w rozdz. III pkt 2 SIWZ) i postanowił, że „Wysokość
oprocentowania środków na rachunkach w PLN oraz dodatniej sumy sald uzyskanej
podczas konsolidacji uzależniona będzie od stawki WIBID (...) skorygowanej o stały, w całym
okresie realizacji zamówienia wskaźnik Banku (mnożnik) nie mniejszy niż 0,7'. Zamawiający
określił minimalne wymaganie od wskaźnika (stały, nie mniejszy niż 0,7), pozostawiając
wykonawcom swobodę w jego określeniu, dopuszczając tym samym wskaźnik większy od 1.
Wykonawca Bank Zachodni WBK S.A. w swej ofercie (wypełnionym Formularzu oferty)
w poz. 13 tabeli „Oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym budżetu. Wykonawca
podaje marżę Banku oraz ostateczne oprocentowanie (do dwóch miejsc po przecinku)
wyliczone zgodnie z opisem zawartym w rozdziale XII pkt 2 ppkt 7.2 SIWZ (w%)" napisał
„minus (-) 0,15% (marża banku)" oraz „3,46 (%)". Wykonawca zaoferował marżę ujemną
i oprocentowanie niższe (3,46%) od obowiązującej stawki bazowej (3,61%). Tym samym
Wykonawca zaoferował marże ujemna (-0,15%) oraz oprocentowanie pomniejszone (3,46%)
w stosunku do stawki bazowej (3,61%), w związku z czym, w ocenie Odwołującego, złożył
ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ, w szczególności m. in. treści rozdz. XII pkt 2
ppkt 7.2 SIWZ. Obliczył także cenę swej oferty w sposób odmienny niż opisany przez
Zamawiającego. Należy nadmienić, że każdy wykonawca, w tym Wykonawca Bank
Zachodni WBK SA, oprócz postanowień SIWZ, do których miał obowiązek się stosować,
został pouczony w Formularzu oferty (tekst pod tabelą pisany wielkimi literami), że „cena
wyliczona przez Bank uwzględnia wartości wymienione w pkt 1-14 tabel po zastosowaniu
wzoru i opisu ujętego w punkcie XII i XIII SIWZ'. Opis w rozdz. XII pkt 2 ppkt 2.7 jest
jednoznaczny, jednak wybrany przez Zamawiającego Wykonawca nie zastosował się
do niego. Zdaniem Odwołującego oferta Wykonawcy Bank Zachodni WBK S.A. podlega
odrzuceniu na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy, natomiast Zamawiający
nie odrzucając tej oferty naruszył wskazany przepis, a wybierając ją jako najkorzystniejszą
naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy.
22 lipca 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia złożone przez wykonawcę Bank Zachodni WBK S.A. z siedzibą we Wrocławiu
przy ulicy Rynek 9/11, 50-950 Wrocław. Wykonawca ten wskazuje, iż ma oczywisty interes
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego ponieważ oferta jego została
uznana na podstawie określonych w SWIZ kryteriów, za najkorzystniejszą a zarzuty
przedstawione w odwołaniu odnoszą się wyłącznie do treści oferty zgłaszającego
przystąpienie mające na celu wyeliminowanie konkurencji oraz podnosi, iż zarzuty wskazane
przez Odwołującego są bezpodstawne, a argumentacja w tym zakresie zostanie
przedstawiona przez zgłaszającego przystąpienie.
26 lipca 2010 roku Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź
na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w SIWZ szczegółowo opisał zarówno przedmiot zamówienia, sposób obliczenia
ceny jak i kryteria, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, podając
ich znaczenie oraz wskazując sposób oceny ofert. Zamawiający podał zarówno wzór
matematyczny, zgodnie z którym Wykonawcy zobowiązani byli wyliczyć cenę jak i szczegółowy opis
wszystkich elementów występujących we wzorze. Zatem sposób wyliczania oprocentowania
zarówno kredytu w rachunku bieżącym budżetu jak i środków na rachunkach został przez
Zamawiającego jasno określony. Zamawiający nie zgadzając się z odwołaniem, przedstawił
argumentację uzasadniającą czynności dokonaną w postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 19 lipca 2010 roku oraz, w tym samym dniu, została
przekazana kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że wypełniono przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniającą Odwołującego do złożenia odwołania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego. Izba
dopuścił również dowód ze stanowisk i oświadczeń Stron złożonych ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 roku, nr 113 poz. 759; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub
„Specyfikacja”) w punkcie XII Opis sposobu obliczenia ceny zawarł w podpunkcie 1 wzór,
którym miał posłużyć się w celu wyliczenia ceny oferty każdy z wykonawców składających
ofertę. We wzorze tym znajduje się działanie, które umożliwiało wykonawcom obliczenia
dotyczące części przedmiotu zamówienia – udzielanie kredytu w rachunku bieżącym.
∑ [(WIBOR 1M +ł) *szacunkowo zakładane dla poszczególnych lat saldo debetowe
* szacunkowo zakładana liczba dni salda debetowego : 365].
gdzie „ł” to marża Banku dla kredytu w rachunku bieżącym (w %).
Jednocześnie Zamawiający w podpunkcie 2 tej samej części SIWZ zatytułowanym „Opis”
zawarł następującą regulację: na potrzeby wyliczenia ceny zamówienia Zamawiający
zastosował następujące szacunki i założenia, w tym: (…) pakt 2.7 w zakresie odsetek
pobieranych przez Bank za udzielony kredyt w rachunku bieżącym budżetu Województwa
Dolnośląskiego:
- wykonawca przyjmuje za podstawę naliczenia oprocentowania od udzielonego kredytu
stawkę WIBOR dla jednomiesięcznych depozytów międzybankowych (1M) ogłoszona
o godz. 11:00 w serwisie informacyjnym Reuters, w dniu opublikowania ogłoszenia
o wszczęci niniejszego postępowania, powiększoną o marżę Banku, podaną w Formularzu
Oferty. (…)”
Zarzut Odwołującego natomiast dotyczy naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 i art. 91 ust 1 ustawy z uwagi na niezgodne z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu oraz wobec zaniechania czynności,
do której Zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy, odpowiednio: dokonanie przez
Zamawiającego czynności wyboru oferty wykonawcy Bank Zachodni WBK S.A., zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Bank Zachodni WBK S.A., zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący w ofercie, którą złożył w przedmiotowym postępowaniu wskazał marże
w wysokości 0,01 %; w Ofercie wykonawcy wybranego w postępowaniu tj.: Bank Zachodni
WBK S.A marża została określona na poziomie minus (-) 0,15 %. Wykładania wskazanej
powyżej regulacji Specyfikacji dokonana przez pozostałych uczestników postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego była zgodna z wykładnią jakiej dokonał wykonawca
Bank Zachodni WBK S.A i tak przykładowo wykonawca Bank Millenium S.A., wskazał marżę
na poziomie 0,00%.
W ocenie Izby, przy uwzględnieniu powyższego, przedmiot sporu w niniejszej sprawie
sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy zastosowane przez Zamawiającego w przytoczonym
powyżej w SIWZ „Opisie” słowo „powiększone” należy rozumieć zgodnie ze wzorem, który
podaje Zamawiający a więc jako dodane, czy też należy rozumieć tak jak podnosi
to Odwołujący czyli jako wartość dodatnią – tak więc, odpowiednio czy marża ma zostać
dodana czy ma być wartością dodatnią.
Po pierwsze Izba stwierdziła, iż Zamawiający w żadnym punkcie Specyfikacji nie wskazał
regulacji, iż marża Banku ma stanowić wartość dodatnią. Powołane przez Odwołującego
zawarte w SIWZ regulacje nie wskazują, iż marża Banku ma stanowić wartość dodatnią
ponieważ, zawarte w nich określenie: „powiększającej”, „powiększą” „powiększonej” odnosi
się do sposobu obliczenia, który został w tenże sposób opisany przez Zamawiającego
w SIWZ. Marża, co zgodnie potwierdziły strony postępowania na rozprawie oraz zawarły
w stanowiskach pisemnych może być wartością dodatnią, wartością ujemna oraz może być
równa zero.
Po drugie, Izba stwierdziła, jak również zauważył Odwołujący, iż zgodnie z regulacją, jaką
Zamawiający zawarł w SIWZ w „Formularzu Ofert” pod tabelą: „cena wyliczona przez Bank
uwzględnia wartości wymienione w pkt 1-14 tabeli po zastosowaniu wzoru i opisu ujętego
w punkcie XII i XIII SIWZ” wyliczenia poczynione przez wykonawców, którzy złożyli oferty,
są zgodne z regulacją zawartą w SIWZ. Zgodnie z instrukcją jakiej udzielił Zamawiający
a przytoczoną powyżej, cena ma zostać wyliczona „po zastosowaniu wzoru i opisu”, a więc
nie jest możliwe stosowanie określonego przez Zamawiającego wzoru rozłącznie
od sporządzonego przez Zamawiającego opisu. Wzór i opis zawarte w punkcie XII SIWZ
czytane łącznie, jak wskazuje na to użyty przez Zamawiającego łącznik „i”, prowadzą
do jedynej możliwej wykładni, a mianowicie, iż podstawą naliczenia oprocentowania
od udzielonego kredytu jest stawka WIBOR dla jednomiesięcznych depozytów
międzybankowych (1M) ogłoszona o godz. 11:00 w serwisie informacyjnym Reuters, w dniu
opublikowania ogłoszenia o wszczęciu postępowania, powiększoną poprzez dodanie do niej
marży Banku. Na uwagę zasługuje fakt, iż Zamawiający we wzorze posłużył się dodawaniem
(znak „+”) natomiast w opisie nie użył poza słowem „powiększoną” słowa „zsumowana”
„suma” lub innego, co biorąc pod uwagę konieczność łącznego czytania wzoru i opisu
przesądza o tym, iż powiększenie polega, w tym wypadku na zsumowaniu dwóch wartości.
Wykonawca Bank Zachodni WBK S.A. w swej ofercie w poz. 13 tabeli „Oprocentowanie
kredytu w rachunku bieżącym budżetu. Wykonawca podaje marżę Banku oraz ostateczne
oprocentowanie (do dwóch miejsc po przecinku) wyliczone zgodnie z opisem zawartym w
rozdziale XII pkt 2 ppkt 7.2 SIWZ (w%)" podał „minus (-) 0,15% (marża banku)" oraz „3,46
(%)". Wykonawca zaoferował marżę ujemną, która była dopuszczona przez Zamawiającego
i w wyniku dokonania działania matematycznego zgodnego z zawartym w SIWZ wzorem
i opisem dodał do stawki bazowej (3,61%) marżę banku (-0,15%) i otrzymał wynik (3,46%).
W taki sam sposób dokonał wyliczenia Odwołujący, bowiem dodał do stawki bazowej
(3,61%) marżę banku (0,01%) i otrzymał wynik (3,62%), zastosował więc dokładnie ten sam
mechanizm określony przez Zamawiającego wzorem i opisem przy czym marże Banku
określił jako wartość dodatnią.
Znamiennym jest również fakt, iż wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zinterpretowali wymagania Zamawiającego w sposób
jaki interpretował je Zamawiający oraz wykonawca, którego oferta została wybrana
w postępowaniu, jedynie Odwołujący interpretował wymagania Zamawiającego w sposób
odmienny, nadinterpretujący regulacje SIWZ.
Słusznie, w ocenie Izby, Zamawiający wyjaśnił, iż nie mógł poprzez uregulowania zawarte
w SIWZ ograniczyć marży wskazywanej przez bank w ofercie, ani wyłącznie do dodatniej
ani wyłącznie do ujemnej. Działanie takie Zamawiającego jako organizatora postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego kształtującego postępowanie mogłoby doprowadzić
w pierwszym przypadku do: działania Zamawiającego na swoją niekorzyść powodując
uniemożliwienie bankowi, składającemu ofertę, obniżenie oprocentowania kredytu w rachunku
bieżącym a tym samym prowadziłoby do ponoszenia przez Zamawiającego nieuzasadnionych
wyższych kosztów kredytu. W drugim przypadku, czyli sytuacji gdyby Zamawiający ograniczył
marże banku jedynie do ujemnej, byłoby potraktowane jako działanie Zamawiającego
naruszające zasady zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie wszystkich
wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji, wynika to z faktu, iż nie wszyscy potencjalnie
zainteresowani wykonawcy – banki mogliby złożyć oferty, ponieważ ich regulaminy
i procedury wewnętrzne nie zezwalają na obniżenie marży do ujemnej.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, iż działanie Zamawiającego było prawidłowe
i nie naruszyło regulacji art. art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 i art. 91 ust 1 ustawy, tym samym Izba
nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 30 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 28 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
19 lipca 2010 r. przez Getin Noble Bank S.A. siedzibą w Warszawie przy ulicy
Domaniewskiej 39B, 02-675 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, którym jest Województwo Dolnośląskie - Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Wybrzeże
J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcy Bank Zachodni WBK
S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Rynek 9/11, 50-950 Wrocław, który zgłosił
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Getin Noble Bank S.A. siedzibą w Warszawie
przy ulicy Domaniewskiej 39B, 02-675 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez Getin Noble Bank S.A. siedzibą w Warszawie przy
ulicy Domaniewskiej 39B, 02-675 Warszawa, stanowiący koszty
postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
uwzględniając koszty pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym
do akt sprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowe Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1513/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Województwo Dolnośląskie - Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wykonanie bankowej obsługi budżetu
Województwa Dolnośląskiego w okresie od dnia 1 kwietnia 2011 r. do dnia 31 marca
2016 r.” opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 15 maja 2010 roku
pod numerem 2010/S 94-142333.
8 lipca 2010 roku Zamawiający poinformował uczestników postępowania o wyniku
postępowania - za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Wykonawcę Bank
Zachodni WBK S.A z siedzibą we Wrocławiu, Rynek 9/11.
19 lipca 2010 roku Odwołujący - Getin Noble Bank S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 i art. 91 ust 1 ustawy z uwagi na niezgodne
z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu oraz wobec
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy,
odpowiednio: dokonanie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty wykonawcy Bank
Zachodni WBK S.A., zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Bank Zachodni WBK
S.A., zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Odwołującego
oraz wnosząc o:
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Bank Zachodni WBK S.A.,
- dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący, wykazuje w odwołaniu, iż posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Wskutek zaniechania czynności odrzucenia oferty
Wykonawcy Bank Zachodni WBK S.A. (i wyboru oferty tego Wykonawcy jako
najkorzystniejszej), interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony.
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści, których ma prawo
oczekiwać w związku ze złożeniem najkorzystniejszej oferty. Odrzucenie oferty Wykonawcy
Bank Zachodni WBK S.A. oznacza, że oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza.
Odwołujący uzasadnia następująco swoje stanowisko wyrażone w odwołaniu:
Odwołujący podnosi, iż przedmiotem zamówienia jest bankowa obsługa budżetu
Zamawiającego, która obejmuje zarówno prowadzenie rachunków, jak i udzielenie kredytu
w rachunku bieżącym. Zamawiający w rozdz. XII SIWZ opisał sposób obliczenia ceny oferty.
Zamawiający podał zarówno wzór, zgodnie z którym każdy wykonawca obowiązany był
obliczyć cenę (pkt 1), jak i szczegółowy opis (pkt 2). W przyjętym przez Zamawiającego
wzorze występuje składnik dotyczący ceny kredytu w rachunku bieżącym:
∑ [(WIBOR 1M +ł) *szacunkowo zakładane dla poszczególnych lat saldo debetowe
* szacunkowo zakładana liczba dni salda debetowego : 365].
Tak więc jako stawkę bazową (B) Zamawiający przyjął stopę WIBOR 1M, zaś marżę (m)
oznaczył literą ł, wyraźnie pisząc „ł - marża banku dla kredytu w rachunku bieżącym (w %)".
Przyjęty przez Zamawiającego wzór jest niczym innym niż tylko wzorem, którym powinien
posłużyć się wykonawca obliczając cenę swej oferty. Odwołujący wyjaśnia, że z samego
wzoru nie wynika - bo wynikać nie może - czy, oraz jakie, ograniczenia przyjął Zamawiający
w odniesieniu do poszczególnym elementów (składników i czynników) występujących
we wzorze. Ze wzoru nie wynika, z którego dnia lub w jaki sposób ustaloną stawkę bazową
(WIBOR 1M) należy uwzględnić, jaka może być marża, tj. dowolna, czy tylko dodatnia (sam
znak dodawania „+" nie przesądza, jaka ma być wartość liczby dodawanej), jakie jest
szacunkowo zakładane dla poszczególnych lat saldo debetowe oraz szacunkowo zakładana
liczba dni salda debetowego. Wszystkie powyższe informacje Zamawiający zawarł w pkt 2:
„Opis: Na potrzeby wyliczenia ceny zamówienia Zamawiający zastosował następujące
szacunki i założenia, w tym:", by dalej, w ppkt 2.7 .opisać: „w zakresie odsetek pobieranych
przez Bank za udzielony kredyt w rachunku bieżącym budżetu Województwa
Dolnośląskiego: - Wykonawca przyjmuje za podstawę naliczenia oprocentowania
od udzielonego kredytu stawkę WIBOR dla jednomiesięcznych depozytów
międzybankowych (1M) ogłoszoną o godz. 1100 w serwisie informacyjnym Reuters, w dniu
opublikowania ogłoszenia o wszczęciu niniejszego postępowania, powiększoną o marżę
Banku podaną w „Formularzu oferty", - szacunkowo przyjęto (na potrzeby porównywalności
ofert) następujące salda debetowe dla poszczególnych lat: [tu wymienione kwoty
100.000.000 zł dla lat 2011-2016], i przyjęto ich występowanie przez okres 90 dni
corocznie.".
Odwołujący wskazuje, iż w ten sposób Zamawiający nie tylko szczegółowo opisał
wszystkie elementy występujące we wzorze, ale przede wszystkim określił swe wymagania
dotyczące marży. Odwołujący przyjmując - dla uproszczenia - następujące oznaczenia: R -
podstawa naliczenia oprocentowania od udzielonego kredytu, W - WIBOR dla
jednomiesięcznych depozytów międzybankowych (1M) ogłoszony o godz. 1100 w serwisie
informacyjnym Reuters, w dniu opublikowania ogłoszenia o wszczęciu niniejszego
postępowania, oraz, jak przyjął to już Zamawiający: ł - marża Banku, wymaganie określone
przez Zamawiającego w SIWZ (tiret 1. wyżej) jest równoważne wymaganiu: „Wykonawca
przyjmuje za R stawkę W, powiększoną o ł podaną w „Formularzu oferty"." Odwołujący
dowodzi, iż Nie ma żadnej wątpliwości, co oznacza czasownik „powiększać". „Powiększać",
to „czynić coś większym przestrzennie lub pomnażać coś liczbowo; zwiększać" (Słownik
języka polskiego, t. II, PWN, Warszawa 1988). „Powiększony" to bez wątpienia
„zwiększony". Wymaganie Zamawiającego dotyczące sposobu naliczania oprocentowania
sprowadza się do równości R = W + ł (sam symbol „+" niczego jeszcze nie przesądza),
a obowiązek powiększenia sprowadza się do nierówności R > W, skąd W +1 > W, czyli ł > 0.
Ten oczywisty wniosek, iż marża podana w „Formularzu oferty" musi być dodatnia, wynika
nie tylko z powyższych operacji przeprowadzonych na symbolach, ale z prostego odczytania
przytoczonego wyżej postanowienia SIWZ. W ocenie Odwołania wymaganie dotyczące
dodatniej marży Zamawiający zawarł także w kilku innych częściach SIWZ. Już w rozdz. III
pkt 2 SIWZ Zamawiający odsyła do załącznika nr 2 do SIWZ, w którym zawarty jest
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W załączniku tym, w pkt 4 dotyczącym kredytu
w rachunku bieżącym, Zamawiający postanowił: „Kredyt (...) udzielony zostanie bez prowizji
przygotowawczej oraz żadnych innych opłat i prowizji z tytułu udzielenie i obsługi kredytu (...)
- co oznacza, że Bank ujmie wszelkie koszty związane z obsługą kredytu w marży Banku
powiększającej stawkę WIBOR 1M". Skoro marża ma coś powiększać (stawkę WIBOR
1M), to oczywiste jest w ocenie Odwołującego, że musi być ona dodatnia. Analogiczne
zastrzeżenie znajduje się w Załączniku nr 1 do wzoru umowy (załącznik nr 6 do SIWZ),
do którego odsyła § 3 ust. 6. W załączniku tym (do wzoru umowy) postanowienie § 5 ust. 2
nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości: „Kwota wykorzystanego kredytu jest
oprocentowana w stosunku rocznym, wg zmiennej stawki WIBOR dla jednomiesięcznych
depozytów międzybankowych w PLN powiększonej o marżę Banku w wysokości ... p.p.,
stałą w całym okresie kredytowania". I to postanowienie jest jednoznaczne: skoro stawka
WIBOR ma być powiększona o marżę, to marża musi być dodatnia.
Odwołujący podnosi również, iż Zamawiający kilkakrotnie udzielał wyjaśnień treści SIWZ,
lecz żadne pytanie, a zatem i wyjaśnienie - poza jednym - nie dotyczyło postanowień SIWZ
przytoczonych wyżej. Jedyne wyjaśnienie związane z oprocentowanie kredytów zawarte
zostało w piśmie Zamawiającego z dnia 25 maja 2010 r. zamieszczonym na stronie
internetowej Zamawiającego. W odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców (pkt 4):
„Wykonawca wnioskuje o podanie stawek WIBOR 1M i WIBID 1M które zgodnie z zapisami
ust. XIII SIWZ mają stanowić składową kryteriów oceny ofert', Zamawiający udzielił
odpowiedzi: „Wobec opublikowania przez Urząd Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich ogłoszenia o niniejszym postępowaniu w dniu 15.05.2010 r. (sobota) należy
przyjąć notowania stawki z dnia poprzedniego, tj. odpowiednio (...) WIBOR (1M) 3,61."
Mając na uwadze to wyjaśnienie Zamawiającego, cytowane wyżej postanowienie w rozdz. XII
pkt 2 ppkt 2.7 przybiera postać „Wykonawca przyjmuje za podstawę naliczenia
oprocentowania od udzielonego kredytu stawkę 3,61%, powiększoną o marżę Banku
podaną w „Formularzu oferty". Ponieważ, w ocenie Odwołującego, marża musi być
dodatnia, z powyższego wynika, że podane przez wykonawców oprocentowanie musi być
wyższe niż 3,61%.
Odwołujący wskazuje, poza zarzutem, iż należy zauważyć, że dla oprocentowania środków
na rachunkach Zamawiający posłużył się stopą WIBID 1M jako stawką bazową (Załącznik nr
2 pkt 1 lit. a w związku z odesłaniem w rozdz. III pkt 2 SIWZ) i postanowił, że „Wysokość
oprocentowania środków na rachunkach w PLN oraz dodatniej sumy sald uzyskanej
podczas konsolidacji uzależniona będzie od stawki WIBID (...) skorygowanej o stały, w całym
okresie realizacji zamówienia wskaźnik Banku (mnożnik) nie mniejszy niż 0,7'. Zamawiający
określił minimalne wymaganie od wskaźnika (stały, nie mniejszy niż 0,7), pozostawiając
wykonawcom swobodę w jego określeniu, dopuszczając tym samym wskaźnik większy od 1.
Wykonawca Bank Zachodni WBK S.A. w swej ofercie (wypełnionym Formularzu oferty)
w poz. 13 tabeli „Oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym budżetu. Wykonawca
podaje marżę Banku oraz ostateczne oprocentowanie (do dwóch miejsc po przecinku)
wyliczone zgodnie z opisem zawartym w rozdziale XII pkt 2 ppkt 7.2 SIWZ (w%)" napisał
„minus (-) 0,15% (marża banku)" oraz „3,46 (%)". Wykonawca zaoferował marżę ujemną
i oprocentowanie niższe (3,46%) od obowiązującej stawki bazowej (3,61%). Tym samym
Wykonawca zaoferował marże ujemna (-0,15%) oraz oprocentowanie pomniejszone (3,46%)
w stosunku do stawki bazowej (3,61%), w związku z czym, w ocenie Odwołującego, złożył
ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ, w szczególności m. in. treści rozdz. XII pkt 2
ppkt 7.2 SIWZ. Obliczył także cenę swej oferty w sposób odmienny niż opisany przez
Zamawiającego. Należy nadmienić, że każdy wykonawca, w tym Wykonawca Bank
Zachodni WBK SA, oprócz postanowień SIWZ, do których miał obowiązek się stosować,
został pouczony w Formularzu oferty (tekst pod tabelą pisany wielkimi literami), że „cena
wyliczona przez Bank uwzględnia wartości wymienione w pkt 1-14 tabel po zastosowaniu
wzoru i opisu ujętego w punkcie XII i XIII SIWZ'. Opis w rozdz. XII pkt 2 ppkt 2.7 jest
jednoznaczny, jednak wybrany przez Zamawiającego Wykonawca nie zastosował się
do niego. Zdaniem Odwołującego oferta Wykonawcy Bank Zachodni WBK S.A. podlega
odrzuceniu na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy, natomiast Zamawiający
nie odrzucając tej oferty naruszył wskazany przepis, a wybierając ją jako najkorzystniejszą
naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy.
22 lipca 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia złożone przez wykonawcę Bank Zachodni WBK S.A. z siedzibą we Wrocławiu
przy ulicy Rynek 9/11, 50-950 Wrocław. Wykonawca ten wskazuje, iż ma oczywisty interes
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego ponieważ oferta jego została
uznana na podstawie określonych w SWIZ kryteriów, za najkorzystniejszą a zarzuty
przedstawione w odwołaniu odnoszą się wyłącznie do treści oferty zgłaszającego
przystąpienie mające na celu wyeliminowanie konkurencji oraz podnosi, iż zarzuty wskazane
przez Odwołującego są bezpodstawne, a argumentacja w tym zakresie zostanie
przedstawiona przez zgłaszającego przystąpienie.
26 lipca 2010 roku Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź
na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w SIWZ szczegółowo opisał zarówno przedmiot zamówienia, sposób obliczenia
ceny jak i kryteria, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, podając
ich znaczenie oraz wskazując sposób oceny ofert. Zamawiający podał zarówno wzór
matematyczny, zgodnie z którym Wykonawcy zobowiązani byli wyliczyć cenę jak i szczegółowy opis
wszystkich elementów występujących we wzorze. Zatem sposób wyliczania oprocentowania
zarówno kredytu w rachunku bieżącym budżetu jak i środków na rachunkach został przez
Zamawiającego jasno określony. Zamawiający nie zgadzając się z odwołaniem, przedstawił
argumentację uzasadniającą czynności dokonaną w postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 19 lipca 2010 roku oraz, w tym samym dniu, została
przekazana kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że wypełniono przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniającą Odwołującego do złożenia odwołania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego. Izba
dopuścił również dowód ze stanowisk i oświadczeń Stron złożonych ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 roku, nr 113 poz. 759; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub
„Specyfikacja”) w punkcie XII Opis sposobu obliczenia ceny zawarł w podpunkcie 1 wzór,
którym miał posłużyć się w celu wyliczenia ceny oferty każdy z wykonawców składających
ofertę. We wzorze tym znajduje się działanie, które umożliwiało wykonawcom obliczenia
dotyczące części przedmiotu zamówienia – udzielanie kredytu w rachunku bieżącym.
∑ [(WIBOR 1M +ł) *szacunkowo zakładane dla poszczególnych lat saldo debetowe
* szacunkowo zakładana liczba dni salda debetowego : 365].
gdzie „ł” to marża Banku dla kredytu w rachunku bieżącym (w %).
Jednocześnie Zamawiający w podpunkcie 2 tej samej części SIWZ zatytułowanym „Opis”
zawarł następującą regulację: na potrzeby wyliczenia ceny zamówienia Zamawiający
zastosował następujące szacunki i założenia, w tym: (…) pakt 2.7 w zakresie odsetek
pobieranych przez Bank za udzielony kredyt w rachunku bieżącym budżetu Województwa
Dolnośląskiego:
- wykonawca przyjmuje za podstawę naliczenia oprocentowania od udzielonego kredytu
stawkę WIBOR dla jednomiesięcznych depozytów międzybankowych (1M) ogłoszona
o godz. 11:00 w serwisie informacyjnym Reuters, w dniu opublikowania ogłoszenia
o wszczęci niniejszego postępowania, powiększoną o marżę Banku, podaną w Formularzu
Oferty. (…)”
Zarzut Odwołującego natomiast dotyczy naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 i art. 91 ust 1 ustawy z uwagi na niezgodne z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu oraz wobec zaniechania czynności,
do której Zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy, odpowiednio: dokonanie przez
Zamawiającego czynności wyboru oferty wykonawcy Bank Zachodni WBK S.A., zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Bank Zachodni WBK S.A., zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący w ofercie, którą złożył w przedmiotowym postępowaniu wskazał marże
w wysokości 0,01 %; w Ofercie wykonawcy wybranego w postępowaniu tj.: Bank Zachodni
WBK S.A marża została określona na poziomie minus (-) 0,15 %. Wykładania wskazanej
powyżej regulacji Specyfikacji dokonana przez pozostałych uczestników postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego była zgodna z wykładnią jakiej dokonał wykonawca
Bank Zachodni WBK S.A i tak przykładowo wykonawca Bank Millenium S.A., wskazał marżę
na poziomie 0,00%.
W ocenie Izby, przy uwzględnieniu powyższego, przedmiot sporu w niniejszej sprawie
sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy zastosowane przez Zamawiającego w przytoczonym
powyżej w SIWZ „Opisie” słowo „powiększone” należy rozumieć zgodnie ze wzorem, który
podaje Zamawiający a więc jako dodane, czy też należy rozumieć tak jak podnosi
to Odwołujący czyli jako wartość dodatnią – tak więc, odpowiednio czy marża ma zostać
dodana czy ma być wartością dodatnią.
Po pierwsze Izba stwierdziła, iż Zamawiający w żadnym punkcie Specyfikacji nie wskazał
regulacji, iż marża Banku ma stanowić wartość dodatnią. Powołane przez Odwołującego
zawarte w SIWZ regulacje nie wskazują, iż marża Banku ma stanowić wartość dodatnią
ponieważ, zawarte w nich określenie: „powiększającej”, „powiększą” „powiększonej” odnosi
się do sposobu obliczenia, który został w tenże sposób opisany przez Zamawiającego
w SIWZ. Marża, co zgodnie potwierdziły strony postępowania na rozprawie oraz zawarły
w stanowiskach pisemnych może być wartością dodatnią, wartością ujemna oraz może być
równa zero.
Po drugie, Izba stwierdziła, jak również zauważył Odwołujący, iż zgodnie z regulacją, jaką
Zamawiający zawarł w SIWZ w „Formularzu Ofert” pod tabelą: „cena wyliczona przez Bank
uwzględnia wartości wymienione w pkt 1-14 tabeli po zastosowaniu wzoru i opisu ujętego
w punkcie XII i XIII SIWZ” wyliczenia poczynione przez wykonawców, którzy złożyli oferty,
są zgodne z regulacją zawartą w SIWZ. Zgodnie z instrukcją jakiej udzielił Zamawiający
a przytoczoną powyżej, cena ma zostać wyliczona „po zastosowaniu wzoru i opisu”, a więc
nie jest możliwe stosowanie określonego przez Zamawiającego wzoru rozłącznie
od sporządzonego przez Zamawiającego opisu. Wzór i opis zawarte w punkcie XII SIWZ
czytane łącznie, jak wskazuje na to użyty przez Zamawiającego łącznik „i”, prowadzą
do jedynej możliwej wykładni, a mianowicie, iż podstawą naliczenia oprocentowania
od udzielonego kredytu jest stawka WIBOR dla jednomiesięcznych depozytów
międzybankowych (1M) ogłoszona o godz. 11:00 w serwisie informacyjnym Reuters, w dniu
opublikowania ogłoszenia o wszczęciu postępowania, powiększoną poprzez dodanie do niej
marży Banku. Na uwagę zasługuje fakt, iż Zamawiający we wzorze posłużył się dodawaniem
(znak „+”) natomiast w opisie nie użył poza słowem „powiększoną” słowa „zsumowana”
„suma” lub innego, co biorąc pod uwagę konieczność łącznego czytania wzoru i opisu
przesądza o tym, iż powiększenie polega, w tym wypadku na zsumowaniu dwóch wartości.
Wykonawca Bank Zachodni WBK S.A. w swej ofercie w poz. 13 tabeli „Oprocentowanie
kredytu w rachunku bieżącym budżetu. Wykonawca podaje marżę Banku oraz ostateczne
oprocentowanie (do dwóch miejsc po przecinku) wyliczone zgodnie z opisem zawartym w
rozdziale XII pkt 2 ppkt 7.2 SIWZ (w%)" podał „minus (-) 0,15% (marża banku)" oraz „3,46
(%)". Wykonawca zaoferował marżę ujemną, która była dopuszczona przez Zamawiającego
i w wyniku dokonania działania matematycznego zgodnego z zawartym w SIWZ wzorem
i opisem dodał do stawki bazowej (3,61%) marżę banku (-0,15%) i otrzymał wynik (3,46%).
W taki sam sposób dokonał wyliczenia Odwołujący, bowiem dodał do stawki bazowej
(3,61%) marżę banku (0,01%) i otrzymał wynik (3,62%), zastosował więc dokładnie ten sam
mechanizm określony przez Zamawiającego wzorem i opisem przy czym marże Banku
określił jako wartość dodatnią.
Znamiennym jest również fakt, iż wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zinterpretowali wymagania Zamawiającego w sposób
jaki interpretował je Zamawiający oraz wykonawca, którego oferta została wybrana
w postępowaniu, jedynie Odwołujący interpretował wymagania Zamawiającego w sposób
odmienny, nadinterpretujący regulacje SIWZ.
Słusznie, w ocenie Izby, Zamawiający wyjaśnił, iż nie mógł poprzez uregulowania zawarte
w SIWZ ograniczyć marży wskazywanej przez bank w ofercie, ani wyłącznie do dodatniej
ani wyłącznie do ujemnej. Działanie takie Zamawiającego jako organizatora postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego kształtującego postępowanie mogłoby doprowadzić
w pierwszym przypadku do: działania Zamawiającego na swoją niekorzyść powodując
uniemożliwienie bankowi, składającemu ofertę, obniżenie oprocentowania kredytu w rachunku
bieżącym a tym samym prowadziłoby do ponoszenia przez Zamawiającego nieuzasadnionych
wyższych kosztów kredytu. W drugim przypadku, czyli sytuacji gdyby Zamawiający ograniczył
marże banku jedynie do ujemnej, byłoby potraktowane jako działanie Zamawiającego
naruszające zasady zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie wszystkich
wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji, wynika to z faktu, iż nie wszyscy potencjalnie
zainteresowani wykonawcy – banki mogliby złożyć oferty, ponieważ ich regulaminy
i procedury wewnętrzne nie zezwalają na obniżenie marży do ujemnej.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, iż działanie Zamawiającego było prawidłowe
i nie naruszyło regulacji art. art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 i art. 91 ust 1 ustawy, tym samym Izba
nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………