KIO 1520/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 253/09 KIO/UZP 442/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1520/10
WYROK
z dnia 2 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 19 lipca 2010 r. przez Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A., 41-800 Zabrze,
ul. 3 Maja 89 w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A.,
40-039 Katowice, ul. Powstańców 30
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A.,
41-800 Zabrze, ul. 3 Maja 89
i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A., 41-800 Zabrze,
ul. 3 Maja 89 tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A.,
41-800 Zabrze, ul. 3 Maja 89 na rzecz Kompanii Węglowej S.A.,
40- 039 Katowice, ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 02.08.2010 r. o sygn. akt: KIO 1520/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Dzierżawa kombajnu ścianowego oraz zespołu pompowego
do zasilania jego instalacji wodnej dla potrzeb eksploatacji ściany C-1
w pokładzie 503-504 i 503 oraz pokładzie 504 wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi
gwarancyjnej i serwisowej dla Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK Marcel" wykonawca -
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), tj. treści załącznika
nr 1 - „Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia" pkt III.4.d, zarzucając zamawiającemu -
Kompanii Węglowej S.A. naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759)
(dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 29 ust. 1, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie
uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie ofert,
2. art. 29 ust. 2, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję, a także przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nadmiernie rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia,
3. art. 7 ust. 1, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania zmian SIWZ polegających na wykreśleniu
kwestionowanego postanowienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że w załączniku nr 1 - „Szczegółowy
zakres przedmiotu zamówienia" zamawiający zażądał dostarczenia przedmiotu zamówienia
posiadającego m.in. następujący parametr: układ hydrauliczny kombajnu będzie posiadał
dwa równoważne zestawy pompowe z możliwością wzajemnej rezerwacji.
Odwołujący stwierdził, że w aktualnie produkowanych górniczych kombajnach
ścianowych do obsługi urządzeń pomocniczych (odbiorników) jak osłony górne, ładowarki
osłonowe, siłowniki hydrauliczne podnoszenia ramion, hamulce postojowe i inne, stosowane
są dwa rodzaje instalacji hydrauliki siłowej:
• pojedynczy układ hydrauliczny (jedna jednostka napędowa),
• dwa niezależne układy hydrauliczne (dwie jednostki napędowe) - wymagane przez
zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, pomimo różnic w budowie, są to układy równoważne i tak
należy je traktować. Zarówno bowiem ciśnienia jak i sumaryczne przepływy medium muszą
posiadać takie same wartości przy zasilaniu takich samych odbiorników, aby uzyskać takie
same reakcje na odbiornikach.
Według odwołującego stosowanie pojedynczego lub podwójnego niezależnego
układu hydraulicznego jest następstwem przyjętej przez projektanta wizji maszyny lub
posiadanymi możliwościami przestrzeni do zabudowy instalacji.
Wskazał, że zarówno układ pojedynczy jak i podwójny niezależny pozwalają na
jednoczesne zasilanie i sterowanie taką samą ilością odbiorników, a sumaryczny wydatek
dwóch pomp hydraulicznych jest taki sam jak jednej pompy hydraulicznej w układzie
pojedynczym.
Odwołujący uznał, że stosując rozwiązanie składające się z mniejszej ilości
elementów i mniejszej ilości połączeń hydraulicznych - jak to ma miejsce w pojedynczym
układzie hydraulicznym - prawdopodobieństwo zaistnienia awarii jest mniejsze, natomiast
dwa niezależne układy hydrauliczne posiadają dużą ilość podzespołów zdublowaną zarówno
po stronie hydraulicznej, mechanicznej i elektrycznej (podzespoły te obejmujące dwie
pompy, dwa bloki zabezpieczeń hydraulicznych, dwa układy filtracji, dwa sprzęgła, dwa
silniki elektryczne napędowe, dwa układy zasilania silników elektrycznych wraz układami
zabezpieczeń elektrycznych), które mogą podwoić prawdopodobieństwo wystąpienia awarii,
a na pewno ilość czynności serwisowych podczas przeglądów.
Odwołujący podniósł, że dwa niezależne układy hydrauliczne dają możliwość
zasilania wszystkich odbiorników tylko z jednego układu w przypadku uszkodzenia jednej
pompy hydraulicznej lub silnika elektrycznego, ale tworzy się wówczas układ pojedynczy,
który w tym przypadku nie posiada pełnej zdolności zasilania i sterowania wszystkich
odbiorników zgodnie z wymaganiami czyli uzyskuje się niepełną funkcjonalność górniczego
kombajnu ścianowego.
Zdaniem odwołującego wymaganie zamawiającego, aby układ hydrauliczny posiadał
dwa równoważne zestawy pompowe z możliwością wzajemnej rezerwacji, rozumiane jako
pompa wraz z silnikiem elektrycznym, jest de facto rozwiązaniem z pojedynczym układem
hydraulicznym, posiadającym rezerwowe zasilanie, ponieważ zastosowanie drugiej pompy
i drugiego silnika elektrycznego, które nie pracują z układem hydraulicznym i układem
zasilania maszyny, w przypadku awarii i tak wymaga podjęcia czasochłonnych czynności
serwisowych celem uruchomienia układu hydraulicznego z równoważnego zestawu
pompowego. Dodatkowo wskazał, że uruchamianie układu hydraulicznego z rezerwowego
zasilania bez ustalenia przyczyny uszkodzenia i demontażu pompy jest niebezpieczne
i technicznie niedopuszczalne, gdyż w krótkim czasie może doprowadzić do uszkodzenia
pompy rezerwowej.
W ocenie odwołującego, którego kombajny posiadają pojedynczy układ hydrauliczny,
z uwagi na bezawaryjność stosowanych pomp hydraulicznych i silników elektrycznych
w pojedynczym układzie hydraulicznym wymagane przez zamawiającego rozwiązanie
technicznie dwóch niezależnych układów hydraulicznych jest bezzasadne.
Odwołujący podniósł także, że sformułowany przez zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia może naruszać zasadę uczciwej konkurencji, ponieważ - jak odwołujący
wskazał - na rynku występują zarówno podmioty oferujące kombajny z podwójnym układem
hydraulicznym jak i pojedynczym układem hydraulicznym i żądanie zaoferowania kombajnu
wyłącznie z podwójnym układem hydraulicznym ogranicza odwołującemu możliwość
złożenia oferty.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.05.2008 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 442/08, zgodnie z którym opis przedmiotu zamówienia nie może stanowić bariery
dostępu do postępowania, a samo istnienie na rynku wykonawców zdolnych zrealizować
zamówienie nie przesądza jeszcze o dopuszczalności takiego opisu oraz wyrok KIO
z dnia 17.03.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 253/09, zgodnie z którym dyskryminacja
wykonawców następuje również w sytuacji, gdy wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia są tak rygorystyczne
i nieuzasadnione potrzebami zamawiającego przez co ograniczają krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący dodał, że celem postępowania o zamówienie publiczne na dostawę jest
otrzymanie przez zamawiającego produktu, najmniejszymi nakładami, który najlepiej
zaspokoi jego potrzeby, co jest jednak możliwe przy zachowaniu zasady uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego i przeprowadził
dowód z następujących dokumentów:
1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, załączonej do
akt sprawy w potwierdzonej przez zamawiającego kopii,
2. odwołania z dnia 19.07.2010 r.,
3. zapytania odwołującego z dnia 16.07.2010 r. skierowanego do zamawiającego
(Kopex Group) dotyczącego zgody na wykreślenie wymogu zawartego w załączniku
nr 1 pkt III pppkt 4 lit. d oraz w załączniku nr 2a tabela pkt 34, załączonego do akt
sprawy w potwierdzonej przez zamawiającego kopii,
4. odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 26.07.2010 r. wraz z załącznikami.
Skład orzekający Izby ustalił następujące, istotne dla rozstrzygnięcia sporu fakty:
1. przedmiotem zamówienia są dwa zadania (Rozdział III SIWZ):
• Zadanie 1 - Dzierżawa kombajnu ścianowego z elektrycznym napędem
posuwu dla potrzeb eksploatacji ściany C-1 w pokładzie 503-504 i 503 oraz
pokładzie 504 wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej
i serwisowej,
• Zadanie 2 - Dzierżawa kompletnego zespołu pompowego do zasilania
instalacji zraszania zanożowego kombajnu ścianowego oraz chłodzenia jego
silników elektrycznych w okresie eksploatacji ściany C-1 w pokładzie 503-504
i 503 oraz pokładzie 504 wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej
i serwisowej dla Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK Marcel,
2. zgodnie z postanowieniem Rozdziału IV zamawiający dopuścił możliwość składania
ofert częściowych, tj. na pełny zakres każdego z dwóch zadań,
3. zakresem odwołania odwołujący objął jeden z wymogów zawartych w opisie
dotyczącym zadania 1, tj. dzierżawy kombajnu ścianowego,
4. zgodnie z postanowieniem Rozdziału VII pkt 1 SIWZ zamawiający przewidział, że
„zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji
elektronicznej (…) jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej trzy oferty nie
polegające odrzuceniu,
5. kwestionowany przez odwołującego wymóg o treści: „Układ hydrauliczny kombajnu
będzie posiadał dwa równoważne zestawy pompowe z możliwością wzajemnej
rezerwacji” zamawiający zawarł w pkt 34 tabeli stanowiącej Załącznik nr 2a do SIWZ
oraz w pkt. 4 „Pozostałe wymagania” „Szczegółowego zakresu przedmiotu
zamówienia”, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, przy czym w tym drugim
przypadku zamawiający dodatkowo zawarł informację o treści: „Przez określenie
„zestaw pompowy” Zamawiający rozumie pompę wraz z napędzającym ją silnikiem
elektrycznym”,
6. zgodnie z Rozdziałem XVII pkt 1 SIWZ zamawiający zażądał od wykonawców w celu
potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada jego wymaganiom, określonym
w załączniku nr 1, dołączenia do oferty „Wykazu istotnych dla Zamawiającego
parametrów techniczno - użytkowych (…) zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik
nr 2a do SIWZ”,
7. pismem z dnia 16.07.2010 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem
o wyrażenie zgody na wykreślenie wymogu, objętego następnie odwołaniem z dnia
19.07.2010 r.,
8. żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego wywołanego
odwołaniem z dnia 19.07.2010 r. (o złożeniu odwołania zamawiający poinformował
innych wykonawców w dniu 20.07.2010 r.)
Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, czym zamawiający
naruszył przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Przywołany przez odwołującego jako podstawa prawna zarzutu art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp wymaga od zamawiającego jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz
uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Odwołujący poza samym przytoczeniem fragmentu tego przepisu nie wskazał
ani w odwołaniu, ani na rozprawie, w jakim zakresie opis przedmiotu zamówienia dla
Zadania 1 opracowany przez zamawiającego zawiera braki, czy też w jakim zakresie
pozostaje dla odwołującego niezrozumiałym, czy też mogącym powodować różne jego
rozumienie przez poszczególnych wykonawców.
Swoją argumentację odwołujący niemal w całości poświęcił znajdującemu się
w postanowieniach SIWZ wymogowi zdublowanych zestawów pompowych z możliwością
wzajemnej rezerwacji, co jednak w żaden sposób nie może być poczytane jako
argumentacja przemawiająca za naruszeniem przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ
wymóg ten jest dla odwołującego zrozumiały - o czym świadczy argumentacja podnoszona
przez odwołującego odnosząca się do naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
a odwołujący nie dąży do uzupełnienia jego opisu, przeciwnie domaga się usunięcia całego
wymogu.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Zarzut opisania przedmiotu zamówienia, poprzez wprowadzenie wymogu, aby układ
hydrauliczny kombajnu posiadał dwa równoważne zestawy pompowe z możliwością
wzajemnej rezerwacji, który to wymóg utrudnia uczciwą konkurencję i jest nadmiernie
rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Sam odwołujący w treści odwołania wskazał, że w obecnie produkowanych
górniczych kombajnach ścianowych stosowane są dwa rodzaje instalacji hydrauliki siłowej:
• pojedynczy układ hydrauliczny,
• dwa niezależne układy hydrauliczne.
Oznacza to, że kwestionowany przez odwołującego wymóg zamawiającego, aby
układ hydrauliczny kombajnu posiadał dwa równoważne zestawy pompowe z możliwością
wzajemnej rezerwacji wpisuje się w aktualne możliwości producentów tego rodzaju maszyn.
Co więcej, zamawiający, poprzez przedłożone na rozprawie wraz z odpowiedzią na
odwołanie pisma czterech firm (pismo Joy Maszyny Górnicze Sp. z o.o. z 23.07.2010 r.,
pismo Eickhoff Polonia Sp. z o.o. z 26.07.2010 r., pismo Bucyrus Polska Sp. z o.o.
z 26.07.2010 r., pismo Famur Sp. z o.o. z dnia 26.07.2010 r.) wykazał, że istnieją co najmniej
te właśnie cztery podmioty, które posiadają w swojej produkcji kombajny wyposażone w dwa
równoważne zestawy pompowe z możliwością wzajemnej rezerwacji.
Potwierdzeniem możliwości rynku w tym zakresie jest także udział wskazanych
wykonawców w trzech uprzednio prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego (z terminami otwarcia: 29.01.2009 r., 15.10.2009 r.,
08.06.2010 r.), w których zamawiający wprowadził kwestionowany przez odwołującego
wymóg, w których oferty dwóch, trzech, a także czterech wykonawców przyjęto (nie
odrzucono). Jak oświadczył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie już od około dwóch lat
kopalnia eksploatuje kombajny posiadające dwa układy zasilania z możliwością wzajemnej
rezerwacji, pochodzące od wykonawców wyłonionych w postępowaniach przetargowych
(str. 3, akapit drugi).
Odwołujący prawdziwości powyższego nie kwestionował.
Skład orzekający Izby zwrócił również uwagę na fakt, że jedynie prawidłowość
rozeznania rynku przez zamawiającego pozwoli mu udzielić przedmiotowego zamówienia
w zakresie Zadania 1 z zastosowaniem aukcji elektronicznej, której warunkiem
przeprowadzenia jest złożenie co najmniej trzech niepodlegających odrzuceniu ofert, a także
na fakt, że żaden inny wykonawca nie uznał zasadności złożonego odwołania, nie zgłaszając
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Wskazane powyżej okoliczności i ustalenia składu orzekającego Izby pozwalają
uznać, że choćby na rynku polskim istnieją co najmniej czterej producenci, którzy mogą
konkurować w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, w którym zamawiający
wymaga, aby układ hydrauliczny kombajnu posiadał dwa równoważne zestawy pompowe
z możliwością wzajemnej rezerwacji.
Odnosząc się do zbyt rygorystycznego, a przez to bezpodstawnie ograniczającego
krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia wymogu, aby układ hydrauliczny
kombajnu posiadał dwa równoważne zestawy pompowe z możliwością wzajemnej rezerwacji
skład orzekający Izby wskazuje, że sam odwołujący przyznał w odwołaniu (str. 4 pkt 4 zdanie
pierwsze), iż „Celem postępowania o zamówienie publiczne (…) jest otrzymanie przez
Zamawiającego produktu, najmniejszymi nakładami, który najlepiej zaspokoi jego potrzeby”.
Niewątpliwie określenie przedmiotu zamówienia odzwierciedlającego uzasadnione
potrzeby należy do zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający w sposób wystarczający uzasadnił
ujęcie w postanowieniach SIWZ kwestionowanego przez odwołującego wymogu, ponieważ
nie sposób odmówić zamawiającemu możliwości realizacji obowiązku dbałości
o bezpieczeństwo swoich pracowników, a także możliwości kontynuowania urabiania węgla.
Za przekonujący skład orzekający Izby uznał bowiem argument, iż awaria jednego
z zestawów pompowych nie uniemożliwi dalszej pracy kombajnu, a tym samym nadal będą
mogły pracować ramiona głowic urabiających caliznę węglową oraz nadal będzie można
sterować osłonami zabezpieczającymi obsługę kombajnu przed odrywającymi się bryłami
węgla (str. 2 odpowiedzi na odwołanie, ostatni akapit).
Zamawiający, powołując się na swoje doświadczenie wskazał, że awarie związane
z wymianą elementu pompowego wiążą się z minimum 8-godzinnym przestojem, co
powoduje po stronie zamawiającego straty wyłącznie z tytułu niesprzedanego węgla
w wysokości około 700 tys. zł (str. 3 odpowiedzi na odwołanie, drugi akapit).
Zarówno zatem ekonomiczny, jak i związany z bezpieczeństwem pracowników
zamawiającego aspekt skład orzekający uznał za uzasadniający wymóg, aby układ
hydrauliczny kombajnu posiadał dwa równoważne zestawy pompowe z możliwością
wzajemnej rezerwacji
Jako oczywiste dla konstruowania każdorazowo zdublowanego zestawu tego samego
rodzaju (tu: zestawów pompowych) skład orzekający Izby przyjął założenie wydłużenia pracy
maszyny, poprzez podjęcie pracy zestawu, który uległ awarii przez drugi równoważny mu
zestaw. A właśnie takich równoważnych zestawów pompowych oczekuje zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, co wynika wprost z brzmienia wymogu.
W podnoszonej argumentacji odwołujący skoncentrował się na tym, że dwa
niezależne układy hydrauliczne, posiadające dwie pompy, dwa bloki zabezpieczeń
hydraulicznych, dwa układy filtracji, dwa sprzęgła, dwa silniki, dwa układy zasilania silników
oraz dwa układy zabezpieczeń elektrycznych mogą podwoić prawdopodobieństwo
wystąpienia awarii i ilość czynności serwisowych.
Skład orzekającego Izby nie znalazł w treści odwołania żadnego argumentu, który
wskazywałby, że zdublowanie zestawów pompowych ma ten skutek, że powoduje
zwiększenie awaryjności każdego z tych zestawów, a skoro tak, to brak podstaw, aby
przyjąć, że ilość awarii, jak i czynności serwisowych nie jest adekwatna do korzyści
wynikających z możliwości pracy maszyny w sytuacji awarii jednego z zestawów.
Za gołosłowne skład orzekający Izby uznał twierdzenie odwołującego jakoby
uruchomienie układu hydraulicznego z rezerwowego zasilania bez ustalenia przyczyny
uszkodzenia i demontażu pompy było niebezpieczne i technicznie niedopuszczalne, gdyż
w krótkim czasie może doprowadzić do uszkodzenia pompy rezerwowej. Zwrócić przy tym
należy uwagę na to, że założenie iżby awaria jednego z zespołów pompowych
uniemożliwiała w istocie korzystanie z pracy drugiego z zespołów stawia w ogóle pod
znakiem zapytania sens konstruowania maszyn ze zdublowanymi zespołami, co skład
orzekający Izy uznał za zbyt daleko idące.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby kwestionowany przez odwołującego
wymóg wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego natury ekonomicznej
i związanej z bezpieczeństwa pracy, a nadto umożliwia udział w postępowaniu co najmniej
czterech firm polskich, nie utrudnia zatem uczciwej konkurencji.
Skład orzekający Izby przypomina, ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej pogląd, iż obowiązek opisu przedmiotu zamówienia z zachowaniem zasad
ustawowych nie jest równoznaczny z koniecznością zapewnienia udziału w danym
postępowaniu wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży.
Innymi słowy, sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia
złożenie oferty przez odwołującego nie wskazuje na naruszenie zasad udzielania zamówień
publicznych, choć wątpliwości składu orzekającego Izby budzi sam fakt, czy rzeczywiście
odwołujący nie może, czy jedynie nie chce złożyć oferty w postępowaniu w przewidzianej
przez zamawiającego formule. Wątpliwość ta wiąże się z tym, iż odwołujący wziął już udział -
wspólnie z innymi wykonawcą, tj. Kopex S.A. (grupa Kopex Group, do której należy
odwołujący) - w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu na dzierżawę kombajnu
ścianowego, przewidującym kwestionowany obecnie przez odwołującego wymóg.
Stanowiska stron co do możliwości zaoferowania w ramach przedmiotowego postępowania
kombajnu zaoferowanego we wcześniejszym postępowania były przeciwne.
Zarzut przygotowania przez zamawiającego i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby na wstępie wyjaśnia, iż art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, którego
naruszenia w przedmiotowym postępowaniu dopatrzył się odwołujący kreuje dwie zasady:
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazane zasady, stanowiąc
pomoc przy interpretacji przepisów, mają charakter zasad ogólnych i są rozwijane przez
przepisy szczegółowe.
Rozwinięciem, uszczegółowieniem tych zasad w odniesieniu do opisu przedmiotu
zamówienia jest art. 29 ustawy Pzp stąd Izba przyjęła, że fakt, iż zamawiający nie naruszył
przepisu art. 29 ust. 1 i 2 przesądza w konsekwencji o tym, że zamawiający nie naruszył
także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzekł jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
uwzględniając koszty zastępstwa zamawiającego przez pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł
na podstawie przedłożonej faktury VAT, zgodnie z § 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 2 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 19 lipca 2010 r. przez Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A., 41-800 Zabrze,
ul. 3 Maja 89 w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A.,
40-039 Katowice, ul. Powstańców 30
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A.,
41-800 Zabrze, ul. 3 Maja 89
i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A., 41-800 Zabrze,
ul. 3 Maja 89 tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A.,
41-800 Zabrze, ul. 3 Maja 89 na rzecz Kompanii Węglowej S.A.,
40- 039 Katowice, ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 02.08.2010 r. o sygn. akt: KIO 1520/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Dzierżawa kombajnu ścianowego oraz zespołu pompowego
do zasilania jego instalacji wodnej dla potrzeb eksploatacji ściany C-1
w pokładzie 503-504 i 503 oraz pokładzie 504 wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi
gwarancyjnej i serwisowej dla Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK Marcel" wykonawca -
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), tj. treści załącznika
nr 1 - „Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia" pkt III.4.d, zarzucając zamawiającemu -
Kompanii Węglowej S.A. naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759)
(dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 29 ust. 1, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie
uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie ofert,
2. art. 29 ust. 2, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję, a także przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nadmiernie rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia,
3. art. 7 ust. 1, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania zmian SIWZ polegających na wykreśleniu
kwestionowanego postanowienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że w załączniku nr 1 - „Szczegółowy
zakres przedmiotu zamówienia" zamawiający zażądał dostarczenia przedmiotu zamówienia
posiadającego m.in. następujący parametr: układ hydrauliczny kombajnu będzie posiadał
dwa równoważne zestawy pompowe z możliwością wzajemnej rezerwacji.
Odwołujący stwierdził, że w aktualnie produkowanych górniczych kombajnach
ścianowych do obsługi urządzeń pomocniczych (odbiorników) jak osłony górne, ładowarki
osłonowe, siłowniki hydrauliczne podnoszenia ramion, hamulce postojowe i inne, stosowane
są dwa rodzaje instalacji hydrauliki siłowej:
• pojedynczy układ hydrauliczny (jedna jednostka napędowa),
• dwa niezależne układy hydrauliczne (dwie jednostki napędowe) - wymagane przez
zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, pomimo różnic w budowie, są to układy równoważne i tak
należy je traktować. Zarówno bowiem ciśnienia jak i sumaryczne przepływy medium muszą
posiadać takie same wartości przy zasilaniu takich samych odbiorników, aby uzyskać takie
same reakcje na odbiornikach.
Według odwołującego stosowanie pojedynczego lub podwójnego niezależnego
układu hydraulicznego jest następstwem przyjętej przez projektanta wizji maszyny lub
posiadanymi możliwościami przestrzeni do zabudowy instalacji.
Wskazał, że zarówno układ pojedynczy jak i podwójny niezależny pozwalają na
jednoczesne zasilanie i sterowanie taką samą ilością odbiorników, a sumaryczny wydatek
dwóch pomp hydraulicznych jest taki sam jak jednej pompy hydraulicznej w układzie
pojedynczym.
Odwołujący uznał, że stosując rozwiązanie składające się z mniejszej ilości
elementów i mniejszej ilości połączeń hydraulicznych - jak to ma miejsce w pojedynczym
układzie hydraulicznym - prawdopodobieństwo zaistnienia awarii jest mniejsze, natomiast
dwa niezależne układy hydrauliczne posiadają dużą ilość podzespołów zdublowaną zarówno
po stronie hydraulicznej, mechanicznej i elektrycznej (podzespoły te obejmujące dwie
pompy, dwa bloki zabezpieczeń hydraulicznych, dwa układy filtracji, dwa sprzęgła, dwa
silniki elektryczne napędowe, dwa układy zasilania silników elektrycznych wraz układami
zabezpieczeń elektrycznych), które mogą podwoić prawdopodobieństwo wystąpienia awarii,
a na pewno ilość czynności serwisowych podczas przeglądów.
Odwołujący podniósł, że dwa niezależne układy hydrauliczne dają możliwość
zasilania wszystkich odbiorników tylko z jednego układu w przypadku uszkodzenia jednej
pompy hydraulicznej lub silnika elektrycznego, ale tworzy się wówczas układ pojedynczy,
który w tym przypadku nie posiada pełnej zdolności zasilania i sterowania wszystkich
odbiorników zgodnie z wymaganiami czyli uzyskuje się niepełną funkcjonalność górniczego
kombajnu ścianowego.
Zdaniem odwołującego wymaganie zamawiającego, aby układ hydrauliczny posiadał
dwa równoważne zestawy pompowe z możliwością wzajemnej rezerwacji, rozumiane jako
pompa wraz z silnikiem elektrycznym, jest de facto rozwiązaniem z pojedynczym układem
hydraulicznym, posiadającym rezerwowe zasilanie, ponieważ zastosowanie drugiej pompy
i drugiego silnika elektrycznego, które nie pracują z układem hydraulicznym i układem
zasilania maszyny, w przypadku awarii i tak wymaga podjęcia czasochłonnych czynności
serwisowych celem uruchomienia układu hydraulicznego z równoważnego zestawu
pompowego. Dodatkowo wskazał, że uruchamianie układu hydraulicznego z rezerwowego
zasilania bez ustalenia przyczyny uszkodzenia i demontażu pompy jest niebezpieczne
i technicznie niedopuszczalne, gdyż w krótkim czasie może doprowadzić do uszkodzenia
pompy rezerwowej.
W ocenie odwołującego, którego kombajny posiadają pojedynczy układ hydrauliczny,
z uwagi na bezawaryjność stosowanych pomp hydraulicznych i silników elektrycznych
w pojedynczym układzie hydraulicznym wymagane przez zamawiającego rozwiązanie
technicznie dwóch niezależnych układów hydraulicznych jest bezzasadne.
Odwołujący podniósł także, że sformułowany przez zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia może naruszać zasadę uczciwej konkurencji, ponieważ - jak odwołujący
wskazał - na rynku występują zarówno podmioty oferujące kombajny z podwójnym układem
hydraulicznym jak i pojedynczym układem hydraulicznym i żądanie zaoferowania kombajnu
wyłącznie z podwójnym układem hydraulicznym ogranicza odwołującemu możliwość
złożenia oferty.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.05.2008 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 442/08, zgodnie z którym opis przedmiotu zamówienia nie może stanowić bariery
dostępu do postępowania, a samo istnienie na rynku wykonawców zdolnych zrealizować
zamówienie nie przesądza jeszcze o dopuszczalności takiego opisu oraz wyrok KIO
z dnia 17.03.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 253/09, zgodnie z którym dyskryminacja
wykonawców następuje również w sytuacji, gdy wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia są tak rygorystyczne
i nieuzasadnione potrzebami zamawiającego przez co ograniczają krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący dodał, że celem postępowania o zamówienie publiczne na dostawę jest
otrzymanie przez zamawiającego produktu, najmniejszymi nakładami, który najlepiej
zaspokoi jego potrzeby, co jest jednak możliwe przy zachowaniu zasady uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego i przeprowadził
dowód z następujących dokumentów:
1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, załączonej do
akt sprawy w potwierdzonej przez zamawiającego kopii,
2. odwołania z dnia 19.07.2010 r.,
3. zapytania odwołującego z dnia 16.07.2010 r. skierowanego do zamawiającego
(Kopex Group) dotyczącego zgody na wykreślenie wymogu zawartego w załączniku
nr 1 pkt III pppkt 4 lit. d oraz w załączniku nr 2a tabela pkt 34, załączonego do akt
sprawy w potwierdzonej przez zamawiającego kopii,
4. odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 26.07.2010 r. wraz z załącznikami.
Skład orzekający Izby ustalił następujące, istotne dla rozstrzygnięcia sporu fakty:
1. przedmiotem zamówienia są dwa zadania (Rozdział III SIWZ):
• Zadanie 1 - Dzierżawa kombajnu ścianowego z elektrycznym napędem
posuwu dla potrzeb eksploatacji ściany C-1 w pokładzie 503-504 i 503 oraz
pokładzie 504 wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej
i serwisowej,
• Zadanie 2 - Dzierżawa kompletnego zespołu pompowego do zasilania
instalacji zraszania zanożowego kombajnu ścianowego oraz chłodzenia jego
silników elektrycznych w okresie eksploatacji ściany C-1 w pokładzie 503-504
i 503 oraz pokładzie 504 wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej
i serwisowej dla Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK Marcel,
2. zgodnie z postanowieniem Rozdziału IV zamawiający dopuścił możliwość składania
ofert częściowych, tj. na pełny zakres każdego z dwóch zadań,
3. zakresem odwołania odwołujący objął jeden z wymogów zawartych w opisie
dotyczącym zadania 1, tj. dzierżawy kombajnu ścianowego,
4. zgodnie z postanowieniem Rozdziału VII pkt 1 SIWZ zamawiający przewidział, że
„zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji
elektronicznej (…) jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej trzy oferty nie
polegające odrzuceniu,
5. kwestionowany przez odwołującego wymóg o treści: „Układ hydrauliczny kombajnu
będzie posiadał dwa równoważne zestawy pompowe z możliwością wzajemnej
rezerwacji” zamawiający zawarł w pkt 34 tabeli stanowiącej Załącznik nr 2a do SIWZ
oraz w pkt. 4 „Pozostałe wymagania” „Szczegółowego zakresu przedmiotu
zamówienia”, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, przy czym w tym drugim
przypadku zamawiający dodatkowo zawarł informację o treści: „Przez określenie
„zestaw pompowy” Zamawiający rozumie pompę wraz z napędzającym ją silnikiem
elektrycznym”,
6. zgodnie z Rozdziałem XVII pkt 1 SIWZ zamawiający zażądał od wykonawców w celu
potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada jego wymaganiom, określonym
w załączniku nr 1, dołączenia do oferty „Wykazu istotnych dla Zamawiającego
parametrów techniczno - użytkowych (…) zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik
nr 2a do SIWZ”,
7. pismem z dnia 16.07.2010 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem
o wyrażenie zgody na wykreślenie wymogu, objętego następnie odwołaniem z dnia
19.07.2010 r.,
8. żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego wywołanego
odwołaniem z dnia 19.07.2010 r. (o złożeniu odwołania zamawiający poinformował
innych wykonawców w dniu 20.07.2010 r.)
Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, czym zamawiający
naruszył przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Przywołany przez odwołującego jako podstawa prawna zarzutu art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp wymaga od zamawiającego jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz
uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Odwołujący poza samym przytoczeniem fragmentu tego przepisu nie wskazał
ani w odwołaniu, ani na rozprawie, w jakim zakresie opis przedmiotu zamówienia dla
Zadania 1 opracowany przez zamawiającego zawiera braki, czy też w jakim zakresie
pozostaje dla odwołującego niezrozumiałym, czy też mogącym powodować różne jego
rozumienie przez poszczególnych wykonawców.
Swoją argumentację odwołujący niemal w całości poświęcił znajdującemu się
w postanowieniach SIWZ wymogowi zdublowanych zestawów pompowych z możliwością
wzajemnej rezerwacji, co jednak w żaden sposób nie może być poczytane jako
argumentacja przemawiająca za naruszeniem przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ
wymóg ten jest dla odwołującego zrozumiały - o czym świadczy argumentacja podnoszona
przez odwołującego odnosząca się do naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
a odwołujący nie dąży do uzupełnienia jego opisu, przeciwnie domaga się usunięcia całego
wymogu.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Zarzut opisania przedmiotu zamówienia, poprzez wprowadzenie wymogu, aby układ
hydrauliczny kombajnu posiadał dwa równoważne zestawy pompowe z możliwością
wzajemnej rezerwacji, który to wymóg utrudnia uczciwą konkurencję i jest nadmiernie
rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Sam odwołujący w treści odwołania wskazał, że w obecnie produkowanych
górniczych kombajnach ścianowych stosowane są dwa rodzaje instalacji hydrauliki siłowej:
• pojedynczy układ hydrauliczny,
• dwa niezależne układy hydrauliczne.
Oznacza to, że kwestionowany przez odwołującego wymóg zamawiającego, aby
układ hydrauliczny kombajnu posiadał dwa równoważne zestawy pompowe z możliwością
wzajemnej rezerwacji wpisuje się w aktualne możliwości producentów tego rodzaju maszyn.
Co więcej, zamawiający, poprzez przedłożone na rozprawie wraz z odpowiedzią na
odwołanie pisma czterech firm (pismo Joy Maszyny Górnicze Sp. z o.o. z 23.07.2010 r.,
pismo Eickhoff Polonia Sp. z o.o. z 26.07.2010 r., pismo Bucyrus Polska Sp. z o.o.
z 26.07.2010 r., pismo Famur Sp. z o.o. z dnia 26.07.2010 r.) wykazał, że istnieją co najmniej
te właśnie cztery podmioty, które posiadają w swojej produkcji kombajny wyposażone w dwa
równoważne zestawy pompowe z możliwością wzajemnej rezerwacji.
Potwierdzeniem możliwości rynku w tym zakresie jest także udział wskazanych
wykonawców w trzech uprzednio prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego (z terminami otwarcia: 29.01.2009 r., 15.10.2009 r.,
08.06.2010 r.), w których zamawiający wprowadził kwestionowany przez odwołującego
wymóg, w których oferty dwóch, trzech, a także czterech wykonawców przyjęto (nie
odrzucono). Jak oświadczył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie już od około dwóch lat
kopalnia eksploatuje kombajny posiadające dwa układy zasilania z możliwością wzajemnej
rezerwacji, pochodzące od wykonawców wyłonionych w postępowaniach przetargowych
(str. 3, akapit drugi).
Odwołujący prawdziwości powyższego nie kwestionował.
Skład orzekający Izby zwrócił również uwagę na fakt, że jedynie prawidłowość
rozeznania rynku przez zamawiającego pozwoli mu udzielić przedmiotowego zamówienia
w zakresie Zadania 1 z zastosowaniem aukcji elektronicznej, której warunkiem
przeprowadzenia jest złożenie co najmniej trzech niepodlegających odrzuceniu ofert, a także
na fakt, że żaden inny wykonawca nie uznał zasadności złożonego odwołania, nie zgłaszając
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Wskazane powyżej okoliczności i ustalenia składu orzekającego Izby pozwalają
uznać, że choćby na rynku polskim istnieją co najmniej czterej producenci, którzy mogą
konkurować w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, w którym zamawiający
wymaga, aby układ hydrauliczny kombajnu posiadał dwa równoważne zestawy pompowe
z możliwością wzajemnej rezerwacji.
Odnosząc się do zbyt rygorystycznego, a przez to bezpodstawnie ograniczającego
krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia wymogu, aby układ hydrauliczny
kombajnu posiadał dwa równoważne zestawy pompowe z możliwością wzajemnej rezerwacji
skład orzekający Izby wskazuje, że sam odwołujący przyznał w odwołaniu (str. 4 pkt 4 zdanie
pierwsze), iż „Celem postępowania o zamówienie publiczne (…) jest otrzymanie przez
Zamawiającego produktu, najmniejszymi nakładami, który najlepiej zaspokoi jego potrzeby”.
Niewątpliwie określenie przedmiotu zamówienia odzwierciedlającego uzasadnione
potrzeby należy do zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający w sposób wystarczający uzasadnił
ujęcie w postanowieniach SIWZ kwestionowanego przez odwołującego wymogu, ponieważ
nie sposób odmówić zamawiającemu możliwości realizacji obowiązku dbałości
o bezpieczeństwo swoich pracowników, a także możliwości kontynuowania urabiania węgla.
Za przekonujący skład orzekający Izby uznał bowiem argument, iż awaria jednego
z zestawów pompowych nie uniemożliwi dalszej pracy kombajnu, a tym samym nadal będą
mogły pracować ramiona głowic urabiających caliznę węglową oraz nadal będzie można
sterować osłonami zabezpieczającymi obsługę kombajnu przed odrywającymi się bryłami
węgla (str. 2 odpowiedzi na odwołanie, ostatni akapit).
Zamawiający, powołując się na swoje doświadczenie wskazał, że awarie związane
z wymianą elementu pompowego wiążą się z minimum 8-godzinnym przestojem, co
powoduje po stronie zamawiającego straty wyłącznie z tytułu niesprzedanego węgla
w wysokości około 700 tys. zł (str. 3 odpowiedzi na odwołanie, drugi akapit).
Zarówno zatem ekonomiczny, jak i związany z bezpieczeństwem pracowników
zamawiającego aspekt skład orzekający uznał za uzasadniający wymóg, aby układ
hydrauliczny kombajnu posiadał dwa równoważne zestawy pompowe z możliwością
wzajemnej rezerwacji
Jako oczywiste dla konstruowania każdorazowo zdublowanego zestawu tego samego
rodzaju (tu: zestawów pompowych) skład orzekający Izby przyjął założenie wydłużenia pracy
maszyny, poprzez podjęcie pracy zestawu, który uległ awarii przez drugi równoważny mu
zestaw. A właśnie takich równoważnych zestawów pompowych oczekuje zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, co wynika wprost z brzmienia wymogu.
W podnoszonej argumentacji odwołujący skoncentrował się na tym, że dwa
niezależne układy hydrauliczne, posiadające dwie pompy, dwa bloki zabezpieczeń
hydraulicznych, dwa układy filtracji, dwa sprzęgła, dwa silniki, dwa układy zasilania silników
oraz dwa układy zabezpieczeń elektrycznych mogą podwoić prawdopodobieństwo
wystąpienia awarii i ilość czynności serwisowych.
Skład orzekającego Izby nie znalazł w treści odwołania żadnego argumentu, który
wskazywałby, że zdublowanie zestawów pompowych ma ten skutek, że powoduje
zwiększenie awaryjności każdego z tych zestawów, a skoro tak, to brak podstaw, aby
przyjąć, że ilość awarii, jak i czynności serwisowych nie jest adekwatna do korzyści
wynikających z możliwości pracy maszyny w sytuacji awarii jednego z zestawów.
Za gołosłowne skład orzekający Izby uznał twierdzenie odwołującego jakoby
uruchomienie układu hydraulicznego z rezerwowego zasilania bez ustalenia przyczyny
uszkodzenia i demontażu pompy było niebezpieczne i technicznie niedopuszczalne, gdyż
w krótkim czasie może doprowadzić do uszkodzenia pompy rezerwowej. Zwrócić przy tym
należy uwagę na to, że założenie iżby awaria jednego z zespołów pompowych
uniemożliwiała w istocie korzystanie z pracy drugiego z zespołów stawia w ogóle pod
znakiem zapytania sens konstruowania maszyn ze zdublowanymi zespołami, co skład
orzekający Izy uznał za zbyt daleko idące.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby kwestionowany przez odwołującego
wymóg wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego natury ekonomicznej
i związanej z bezpieczeństwa pracy, a nadto umożliwia udział w postępowaniu co najmniej
czterech firm polskich, nie utrudnia zatem uczciwej konkurencji.
Skład orzekający Izby przypomina, ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej pogląd, iż obowiązek opisu przedmiotu zamówienia z zachowaniem zasad
ustawowych nie jest równoznaczny z koniecznością zapewnienia udziału w danym
postępowaniu wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży.
Innymi słowy, sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia
złożenie oferty przez odwołującego nie wskazuje na naruszenie zasad udzielania zamówień
publicznych, choć wątpliwości składu orzekającego Izby budzi sam fakt, czy rzeczywiście
odwołujący nie może, czy jedynie nie chce złożyć oferty w postępowaniu w przewidzianej
przez zamawiającego formule. Wątpliwość ta wiąże się z tym, iż odwołujący wziął już udział -
wspólnie z innymi wykonawcą, tj. Kopex S.A. (grupa Kopex Group, do której należy
odwołujący) - w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu na dzierżawę kombajnu
ścianowego, przewidującym kwestionowany obecnie przez odwołującego wymóg.
Stanowiska stron co do możliwości zaoferowania w ramach przedmiotowego postępowania
kombajnu zaoferowanego we wcześniejszym postępowania były przeciwne.
Zarzut przygotowania przez zamawiającego i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby na wstępie wyjaśnia, iż art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, którego
naruszenia w przedmiotowym postępowaniu dopatrzył się odwołujący kreuje dwie zasady:
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazane zasady, stanowiąc
pomoc przy interpretacji przepisów, mają charakter zasad ogólnych i są rozwijane przez
przepisy szczegółowe.
Rozwinięciem, uszczegółowieniem tych zasad w odniesieniu do opisu przedmiotu
zamówienia jest art. 29 ustawy Pzp stąd Izba przyjęła, że fakt, iż zamawiający nie naruszył
przepisu art. 29 ust. 1 i 2 przesądza w konsekwencji o tym, że zamawiający nie naruszył
także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzekł jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
uwzględniając koszty zastępstwa zamawiającego przez pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł
na podstawie przedłożonej faktury VAT, zgodnie z § 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………