KIO 1530/10, KIO 1531/10, KIO 1535/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/1530/10 KIO/1531/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/1530/10
KIO/1531/10
KIO/1535/10
WYROK
z dnia 9 sierpnia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Justyna Tomkowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2010 roku do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Przemysława Jędrzejczyka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Remontowo-Budowlany Jędrzejczyk, 41-219 Sosnowiec, ul. Łomżyńska 1/1
B. Agnieszkę Wiśniowską, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: P.H.U.
„AGBUD” Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój, ul. Piłsudskiego 39-49
C. Ekokaloria PKB Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytowo-
akcyjną, 25-214 Kielce, ul. Hanke Bosaka 9
od czynności zamawiającego Samodzielnego Publicznego Szpitala Miejskiego w
Sosnowcu, 41-219 Sosnowiec, ul. Szpitalna 1.
przy udziale Dan Pol M. Piechota Spółka Jawna, 43-100 Tychy, ul. Murarska 28
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie wniesione przez Przemysława Jędrzejczyka, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Jędrzejczyk, 41-219
Sosnowiec, ul. Łomżyńska 1/1
2. oddala odwołanie wniesione przez Agnieszkę Wiśniowską, prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą: P.H.U. „AGBUD” Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój,
ul. Piłsudskiego 39-49
3. oddala odwołanie wniesione przez Ekokaloria PKB Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółkę komandytowo-akcyjną, 25-214 Kielce, ul. Hanke Bosaka 9
4. Kosztami postępowania obciąża Przemysława Jędrzejczyka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Jędrzejczyk, 41-219 Sosnowiec,
ul. Łomżyńska 1/1, Agnieszkę Wiśniowską, prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą: P.H.U. „AGBUD” Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój, ul. Piłsudskiego
39-49, Ekokaloria PKB Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytowo-
akcyjną, 25-214 Kielce, ul. Hanke Bosaka 9
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 30 000 zł
00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przemysława Jędrzejczyka,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany Jędrzejczyk, 41-219 Sosnowiec, ul. Łomżyńska 1/1
B koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez P.H.U. Agnieszkę Wiśniowską,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: P.H.U. „AGBUD”
Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój, ul. Piłsudskiego 39-49
C koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ekokaloria PKB Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytowo-akcyjną, 25-214
Kielce, ul. Hanke Bosaka
………………………………….
………………………………….
………………………………….
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Miejski w Sosnowcu, 41-219
Sosnowiec, ul. Szpitalna 1 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane pn. Szpital przyjazny środowisku – proekologiczne zmiany budowlane w
budynku Szpitala Miejskiego – termomodernizacja – modernizacja gospodarki cieplnej
budynków Szpitala Miejskiego zlokalizowanego w Sosnowcu przy ul. Zegadłowicza 3.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej dalej
ustawą Pzp.
W dniu 21 lipca 2010 roku wykonawca Przemysław Jędrzejczyk prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Jędrzejczyk, 41-219
Sosnowiec, ul. Łomżyńska 1/1 wniósł odwołanie od czynności zamawiającego podjętej w toku
postępowania, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego się. Odwołujący się zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez odrzu-
cenie oferty Odwołującego, pomimo, że jest całkowicie zgodna z wymaganiami SIWZ,
- art. 87 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie
wyjaśnienia domniemanych niezgodności oferty odwołującego się z treścią SIWZ,
- art. 7 ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu - oferty odwołującego się.
Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego się
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako bezwzględnie wadliwej,
- dokonanie wyboru oferty odwołującego się w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący się podniósł, iż w dniu 16 lipca 2010 roku
zamawiający poinformował odwołującego się o odrzuceniu jego oferty z następujących
powodów:
I. W kosztorysie Ocieplenie ścian zewnętrznych i dachu: Poz. 11
brak krotności, Zamawiający wymagał krotność 55, Poz. 12 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 10„ Poz. 17 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 2, Poz. 21 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 10, Poz. 24 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 4, Poz. 36 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 14,
Poz. 258 brak krotności, Zamawiający wymagał krotność 64, W kosztorysie Instalacja
wewnętrzna co. - segment B poz. 35 jest Zawory grzejnikowe o śr. nominalnej 15 mm,
Zamawiający wymagał Głowice termostatyczne o zakresie nastaw 6-28,(...)"
Tymczasem - w kosztorysie odwołującego się załączonym do oferty w pozycjach ozna-
czonych numerami:
11 - widnieje krotność 55,
12 -widnieje krotność 10,
17 - widnieje krotność 2,
21 -widnieje krotność 10,
24 - widnieje krotność 4,
36 - zgodnie z podaną przez Zamawiającego w przedmiarze robót podstawą wyceny
- KNR 0-19/0928-11 krotność nie była wymagana, nie ma też takiego zapisu w
przedmiarze robót dostarczonym przez Zamawiającego,
258 - widnieje krotność 3, która jest zgodna z krotnością = 3 zapisaną w pozycji nr
258 przedmiaru robót dostarczonego przez Zamawiającego.
35 - widnieje zapis: M głowice termostatyczne o zakresie nast. 6-28 st. C.
Wszystkie wymienione przez Zamawiającego w tym punkcie niezgodności nie potwierdzają
stanu faktycznego jaki stwierdza Odwołujący w swoim kosztorysie załączonym do oferty,
zatem Zamawiający dokonał w tym zakresie błędnej oceny.
II. „(...) Wykonawca zastosował System GREINTPLAST jako system równoważny;
grubość zaprawy tynk. 1 mm, Zamawiający wymagał Baumit Minerał M; grubość
zaprawy tynk. min. 1,5 mm. Ponadto wykazany materiał jest niezgodny z kartą
katalogową producenta. Poz. 49, 51, 59, 72, 74, 104, 106, 143, 145, 173, 175, 193, 195,
220, 222, 246, 248, 265, 267, 287, 289, 325, 327, 363, 365, jest grubość zaprawy tynk. 1
mm. Zamawiający wymagał grubość zaprawy tynk. min.1,5 mm, (...)"
W tym przypadku Zamawiający nie dołożył należytej staranności i mimo, że przepis daje
taką możliwość nie zażądał od Odwołującego się złożenia wyjaśnień. Odwołujący
posiada dokument producenta potwierdzający, że produkuje on tynki mineralne
GREINTPLAST o grubości uziarnienia nie mniejszej niż 1,5 mm. Posiada również dla
tego wyrobu: Deklarację zgodności nr A/0609, Atest Higieniczny HK/B/1775/14/2006
ważny do 2012.02.22.
III. „(...) Poz. 81, 113, 153, 183, 204, 231, 256, 275, 296, 373, jest grubość zaprawy tynk. 1
mm; Materiały: płyty styropianowe FS15. zamawiający wymagał grubość zaprawy
tynk. min. 1,5 mm; Materiały: płyty styropianowe FS30.(...)"
Płyty styropianowe o symbolu FS30 stosuje się do izolacji stropów pod wylewki beto-
nowe, stropodachów, posadzek hal przemysłowych i magazynów oraz w budownictwie
drogowym i konstrukcjach inżynierskich.
Płyty styropianowe o symbolu FS15 stosuje się do docieplania ścian metodą lekką-mokrą lub
jako element izolacyjny i konstrukcyjny w klejonych płytach warstwowych. Wszystkie
wymienione pozycje kosztorysowe dotyczą ocieplenia ścian, zatem zastosowane płyty
styropianowe o symbolu FS 15 są właściwe.
W tym przypadku również Zamawiający nie dołożył należytej staranności i mimo, że przepis
daje taką możliwość, nie zażądał od Odwołującego się złożenia wyjaśnień.
IV. Stwierdzony przez Zamawiającego brak w opisie pozycji kosztorysowych:
nr 138, 361 słowa „żaluzja Z1",
nr 139 słowa „żaluzja Z2",
nr 140 słowa „żaluzja Z3"
przy spełnieniu wszystkich innych wymogów dotyczących obmiaru, właściwości materiału, krotności i
poprawnej wyceny - pozwalał Zamawiającemu na zakwalifikowanie i dokonanie poprawienia jako
oczywistej omyłki pisarskiej. Z takiej możliwości Zamawiający jednak z niewiadomych powodów
nie skorzystał.
V. Stwierdzony przez Zamawiającego brak w pozycji kosztorysowej nr 8 i 7 Obmiaru dodatkowego -
jednej próby był możliwy do poprawienia przez Zamawiającego w oparciu o wycenę 335 m próby
szczelności w pozycji 7 kosztorysu oraz 585 m w pozycji 8 kosztorysu załączonego do oferty.
VI. Stwierdzony przez Zamawiającego w kosztorysie Instalacja wewnętrzna c.o. -segment B w
pozycji 62 jednostki miary - „m", zamiast wymaganego „m2” przy spełnieniu wszystkich innych
wymogów dotyczących obmiaru, właściwości materiału i poprawnej wyceny - pozwalał
Zamawiającemu na zakwalifikowanie i dokonanie poprawienia jako oczywistej omyłki pisarskiej. Z
takiej możliwości Zamawiający jednak z niewiadomych powodów nie skorzystał.
W ocenie odwołującego zamawiający zaniechał możliwości dokładnego wyjaśnienia kwestii
zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, wprowadzając samodzielne domniemanie
niezgodności oferty Odwołującego, pomimo oświadczenia Odwołującego się o wykonaniu przedmiotowego
zamówienia na warunkach określonych w SIWZ. Zamawiający nie powinien przecież rezygnować z
wyjaśnienia niejasnych części oferty z góry zakładając, iż na pewno zmienią one jej treść. Art. 87 ust. 1
zdanie 2 ustawy Pzp należy bowiem interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści
oferty, w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne. Poza tym, biorąc pod
uwagę obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1
ustawy, należy odczytywać nie tylko jako uprawnienie zależne od uznania Zamawiającego, lecz jako
kompetencję Zamawiającego, a zatem prawo do żądania wyjaśnień połączone z obowiązkiem ich
zażądania w celu zachowania należytej staranności w przeprowadzeniu badania i oceny oferty.
KIO/1531/10
Wykonawca – Agnieszka Wiśniowska, prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą P.H.U. Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój, ul. Piłsudskiego 39/49 – wniósł
odwołanie na czynności zamawiającego podjęte w przedmiotowym postępowaniu i wniósł o:
1, uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty firmy „DAN-
POL" s.j. z siedzibą w Tychach przy ul. Murarskiej 28,
- unieważnienie decyzji dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego,
- ponowne badanie i ocenę ofert.
- odrzucenie oferty firmy „DAN-POL" s.j. z siedzibą w Tychach przy ul. Murarskiej
28, jako niezgodnej z treścią SIWZ,
- wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w kryterium podanym w
SIWZ.
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 oraz 3, art.
89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący się przedstawił szereg zarzutów i argumentów
na uzasadnienie bezprawności zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty DAN-
POL s.j.
Ponadto – w odniesieniu do bezprawności odrzucenia oferty odwołującego się
odwołujący się podniósł, co następuje:
Odwołujący się podniósł, że zarzut związany z brakiem równoważności
zastosowanego systemu ocieplenia jest tylko opinią Zamawiającego. Zamawiający zarzuca
odwołującemu, że tynk CT-137 występuje tylko w wersji do malowania lub w kolorze białym.
Zamawiający nie skontaktował się z przedstawicielem producenta lub nie zajrzał do aprobat
technicznych systemów. Jako dowód odwołujący się przedstawił aprobaty techniczne
(Załącznik nr 4), z których wynika, że producent wykonuje tynk, który został zastosowany w
ofercie odwołującego a spełnia warunki stawiane przez Zamawiającego w SIWZ. Ponadto
przedstawiamy oświadczenie producenta o równoważności systemu z dnia 17.05.2010r.
(Załącznik nr 5) oraz dodatkowe wyjaśnienia dotyczące kolorystyki (Załącznik nr 6).
W ofercie odwołującego jako jedynej zastosowano tynk o uziarnieniu 1,5mm. Pozostali
wykonawcy zastosowali tynk o uziarnieniu 1,0mm lub 2,0mm. Zamawiający nie dokonał
zatem rzetelnej oceny ofert po raz kolejny łamiąc zasady uczciwej konkurencji zaniechał
czynności i nie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp)
związanych z równoważnością systemu dociepleniowego, a sam ten fakt nie może być
podstawą do odrzucenia oferty odwołującego.
W projekcie i w ofercie występują 2 pary systemów: Baumit Mineral M a odwołującego
Ceresit Ceretherm Wool Classic oraz Baumit Mineral S a odwołującego Ceresit Ceretherm
Classic. Zamawiający natomiast w uzasadnieniu odrzucenia odwołującego po pierwsze
wypisał listę pozycji pomieszaną, ponieważ część odnosi się do jednej z pary systemów,
część do drugiej, część do malowania oraz przy tym pominął w ogóle część pozycji z
przedmiaru odnośnie tych systemów. Zamawiający najpierw pisze o systemie Ceretherm
Wool Classic a później przytacza zapis odwołującego z kosztorysu dla drugiego systemu,
pisząc Ceresit Ceretherm Classic.
Odwołujący się przedstawił poprawną – w jego przekonaniu - klasyfikację i podział
pozycji kosztorysowych i przedmiarowych przy zamianie systemów równoważnych:
1. Baumit Minerał S -> Ceresit Ceretherm Classic poz. z kosztorysu: 59, 81. 113, 153.
183.204.231,256,275,296,373.
2. Baumit Minerał M -> Ceresit Ceretherm Wool Classic poz. z kosztorysu:
49,51,72,74, 104, 106, 143, 145, 173,175, 193, 195,220,222,246,248.265,267,287,289,
325.327,363,365.
3. Malowanie farbą akrylową poz. z kosztorysu: 52, 60, 75, 82, 107, 114, 146, 154, 176,
184.196, 205, 223, 232, 249, 257, 268, 276, 290, 297, 328, 366, 374.
Przedstawiając oświadczenia producenta oraz aprobaty techniczne odwołujący się
udowadnia, że stawiany mu zarzut odnośnie braku równoważności systemu
dociepleniowego jest całkowicie bezzasadny i powinien zostać w całości oddalony.
Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego pisze, że: „Wykonawca w dołączonym
kosztorysie ofertowym nie przewidział malowania tynku mineralnego CT 137", chociaż sam
napisał udzielając odpowiedzi, że ma być barwiony w masie, czyli malowania nie ma,
dlatego pozycje związane z malowaniem zostały przez odwołującego „wyzerowane" co jest
zgodne z zapisami SIWZ rozdział XI pkt 4: ,,Wstawianie w pozycji kosztorysu ofertowego
zera jako wartości pozycji traktowane będzie jako upust kupiecki". Zatem oferta
odwołującego została sporządzona zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz technologią
wykonania zaproponowanego systemu, z resztą jako jedyna.
Drugi zarzut stawiany ofercie odwołującego w ocenie odwołującego się również jest
bezzasadny. Pismem z dnia 01.07.2010 r. Zamawiający wezwał odwołującego do
udowodnienia równoważności tym razem w sprawie grzejników. Zamawiający w
dokumentacji wymagał zastosowania grzejników CosmoNova a odwołujący zastosował
PURMO. Są to grzejniki produkowane przez ten sam końcem Retting Heating sp. z o.o. w
oparciu o te same normy na co przedstawił deklaracje zgodności obydwu typów grzejników
(Załącznik nr 7 i 8) oraz przekazał korespondencję (załącznik nr 9).
Odwołujący się podniósł, że dla żadnych grzejników dostępnych na rynku, w tym
wymaganych CosmoNova oraz zastosowanych w ofercie PURMO nie ma i nie wydaje się
aprobat technicznych zatem wymaganie przez Zamawiającego ich przedstawienia jest z
góry niewykonalne. Ponadto żądanie przedstawienia przeliczenia nastaw dla
zastosowanych w ofercie grzejników wiąże się z wykonaniem nowego projektu. Pomijając
fakt, że wykonanie takiego projektu zależne jest od parametrów kotłowni, która jeszcze nie
istnieje a Zamawiający nie dołączył do dokumentacji przetargowej projektu kotłowni, jest
niemożliwe do wykonania to na dodatek zaprojektowane grzejniki są z nastawą 1-5 w skali
od 1 do 7. Zatem nawet gdyby zastosowane przez odwołującego grzejniki różniły się mocą o
kilka Wat (wielkość pomijana przez projektantów) to i tak przy zmianie nastawy spełniają
wymagania stawiane w SIWZ. Nastawa wykonywana jest ręcznie, nie elektronicznie i jest to
wartość umowna w zależności od osoby wykonującej tą czynność. Dokładność tego
ustawienia jest z pewną tolerancją i w zależności od tego, pod jakim kątem patrzy się na
głowicę może ona być w rzeczywistości powyżej lub poniżej wymaganej wartości.
Odwołujący się przedstawił oświadczenia producenta informujące o równoważności
zastosowanych przez odwołującego grzejnikach oraz zestawienie porównawcze obydwu
systemów (w załączniku nr 9). Przedstawił również atest higieniczny wraz z oświadczeniem
Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego dopuszczające do stosowania w jednostkach
takich jak Zamawiający. Zamawiający dokonując oceny oferty opierał się, jak sam napisał,
na opinii projektanta, nie biorąc pod uwagą żadnego z oświadczeń producenta.
KIO/1535/10
Wykonawca Ekokaloria PKB Sp. z o.o. S.K.A., 25-214 Kielce, ul. Hauke Bosaka 9
wniósł odwołanie na czynności zamawiającego niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu:
1) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 13 ustawy oraz art.
91 ust. 1 ustawy Pzp,
2) odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
3) zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na niezgodności
oferty ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia z naruszeniem art. 87 ust.2 pkt 3
ustawyPzp.
Odwołujący się wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertą odwołującego;
4) nakazanie Zamawiającemu poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia,
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego na podstawie faktury przedłożonej na rozprawie.
Odwołujący się podniósł, że Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty
naruszył art. 7 ust. 3 ustawy, gdyż za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta Wykonawcy,
który został wyłoniony niezgodnie z przepisami ustawy. Najkorzystniejszą ofertą jest bowiem
oferta odwołującego się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
W doktrynie (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, C.H. Beck 2009,)
podkreśla się, że oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest sporządzona
odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu
zamówienia.
Oznacza to, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Oczekiwania i interes Zamawiającego
zaspokaja oferta Odwołującego. Oferta ta obejmuje bowiem cały zakres zamówienia, a ujęte w
ofercie roboty i materiały odpowiadają wielkościom określonym w siwz. Oferta Odwołującego spełnia
również narzucone przez Zamawiającego warunki realizacji zamówienia oraz wszelkie inne
wymagania istotne dla wykonania przedmiotu zamówienia.
W tym stanie faktycznym nie ma zatem podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego
jeżeli jej treść zaspokaja interesy Zamawiającego, a co najwyżej można uznać, ze w jej
treści zawarte są omyłki, o których mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy. We wskazanych przez
Zamawiającego, w piśmie z dnia 16 lipca 2010r., pozycjach mamy do czynienia z takimi
omyłkami. W pozycjach tych zawarto bowiem jedynie odmienny, czy też niekompletny opis
materiałów użytych do realizacji zamówienia. Natomiast ilości materiałów i robót są zgodne z
wymaganiami zawartymi w siwz. Ponieważ omyłki te nie powodują niezgodności treści oferty
z siwz, tym samym uznać należy, że brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
Konstrukcja przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wskazuje, że Zamawiający jest
zobowiązany do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o ile nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Nie
budzi wątpliwości, iż ustawodawca, wprowadzając ten przepis, miał przede wszystkim na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą się pojawić w trakcie sporządzania
kosztorysu ofertowego, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie.
Takie rozumienie przepisu prezentowane jest również w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Jako nieistotną należy uznać niezgodność polegającą na odmiennym opisie sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia oraz materiałów użytych do realizacji zamówienia, jeżeli
poprawienie omyłek nie powoduje ani zmiany ilości robót, ani też ich ceny. O istotnej zmianie
treści oferty można by mówić w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak
wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia, że moglibyśmy mówić
o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy.
Skoro zatem w ofercie Odwołującego zawarte są omyłki w znaczeniu, jakie temu pojęciu
nadaje art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, to Zamawiający był zobowiązany do poprawienia ich.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wszyscy odwołujący się w przedmiotowym
postępowaniu mają interes w uzyskaniu zamówienia, uprawniający ich do wnoszenia
środków odwoławczych, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO/1530/10
Odwołanie jest niezasadne.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał zaoferowania systemu Baumit
Mineral M lub równoważnego, grubość zaprawy tynkowej od. 1,5 mm do 6 mm.
W złożonej przez siebie ofercie odwołujący się zaoferował wykonanie prac w systemie
Greinplast z tynkiem mineralnym o uziarnieniu 1 mm i jest to okoliczność bezsporna.
Odwołujący się podnosił, iż w tym przypadku zamawiający winien był zażądać od
odwołującego się złożenia wyjaśnień. Odwołujący się posiada dokument potwierdzający, że
produkuje on tynki mineralne GREINPLAST o grubości uziarnienia nie mniejszej niż 1,5 mm.
Zamawiający podnosił, że producent, którego produkt zaoferował odwołujący się posiada w
swoim asortymencie tynki mineralne o uziarnieniu: 1,5 mm; 2 mm, 2,5 mm oraz 3 mm.
Zamawiający, aby móc samodzielnie dokonać poprawy w ofercie odwołującego się, musiałby
zwrócić się do niego z pytaniem, na jaki rodzaj tynku ma dokonać poprawy (czy na tynk o uziarnieniu
1,5 mm, 2 mm, 2,5 mm czy też 3 mm).
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkować wprowadzeniem jakichkolwiek
zmian w treści oferty, z wyjątkiem poprawiania omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie. W ocenie Izby dokonanie zmiany w ofercie wykracza poza wykazanie,
w jaki sposób należy rozumieć treść oferty. Z kolei dokonanie poprawienia omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest możliwe z uwagi na to, iż zamawiający nie
dysponuje danymi pozwalającymi na samodzielną zmianę rodzaju tynku w ofercie
odwołującego się. Elementem istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest to, iż zamawiający ma możliwość samodzielnego
dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu
dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji
z zewnątrz. Tak więc zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie
informacje w niej zamieszczone. W przedmiotowej sprawie niemożliwym byłoby dokonanie
poprawy bez wcześniejszego uzgodnienia z odwołującym się, jaką grubość tynku chciał w
istocie zaoferować.
Izba nie uznała także za zasadny zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego się
z powodu zaoferowania przez odwołującego się płyt styropianowych FS15 zamiast
wymaganych FS30.
Zamawiający w dokumentacji projektowej wskazał wykonawcom, że ocieplenie ścian
przyziemia należy wykonać z płyty termoizolacyjnej ze styropianu o podwyższonej
odporności na wilgoć i korozję biologiczną o gęstości minimum FS30 lub polistyrenu
ekstrudowanego, gr. 5 cm.
Odwołujący się zaoferował płyty FS15 i jest to okoliczność bezsporna. Odwołujący się
przyznał ten fakt zarówno w odwołaniu, jak i w toku rozprawy.
Izba stwierdza, iż opis przedmiotu zamówienia, w tym również opis sposobu wykonania
tego przedmiotu, jest obowiązkiem zamawiającego. Wykonawcy nie mogą samodzielnie
zmieniać sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, nawet jeżeli uważają, że wymagania
w zakresie tego wykonania są nieadekwatne do samego przedmiotu zamówienia bądź też z
innych względów nieuzasadnione.
W ocenie Izby nie ma również wątpliwości co do tego, że zamawiający w sposób
wyraźny, nie budzący wątpliwości, wskazał płyty o gęstości minimum FS30 lub polistyren
ekstrudowany o gr. 5 cm. Wynika to z zapisu Projektu budowlano-wykonawczego – rys. D-8.
Nie sposób również uznać za zasadną argumentacji odwołującego się, iż zamawiający
winien wezwać go o udzielenie wyjaśnień w zakresie tej części oferty. Odwołujący się złożył
wyraźne, nie wymagające wyjaśnienia oświadczenie woli co do rodzaju zaoferowanych płyt i
stanowisko to konsekwentnie podtrzymywał w toku postępowania.
W pozostałym zakresie Izba uznała zasadność zarzutów odwołującego się. Wskazane
nieprawidłowości w kosztorysie odwołującego się w pozycjach 138, 361, 139, 140 oraz w
kosztorysie – Instalacja wewnętrzna c.o. – segment B w pozycji 62 są oczywistą omyłką
pisarską, które zamawiający obowiązany jest poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołujący się uzasadnił również brak próby w pozycji
kosztorysowej nr 8 i 7 Obmiaru dodatkowego. Zamawiający uznał zaś za zasadny zarzut I
odwołania. Jednakże z uwagi na fakt, że uwzględnienie dwóch spośród sześciu zgłaszanych
zarzutów jest równoznaczne z zasadnością decyzji zamawiającego co do odrzucenia oferty
odwołującego się, Izba oddaliła odwołanie.
KIO/1531/10
Odwołanie jest niezasadne.
Zarzuty odwołania dotyczyły niezasadności wyboru oferty Dan Pol M. Piechota S.j. jako
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego się.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie
wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego się z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego się.
Z powyższego wynika, iż postępowaniu, w którym wartość zamówienia jest niższa od tzw.
progów unijnych, odwołanie nie przysługuje na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponieważ
w przedmiotowym postępowaniu wartość zamówienia nie przekracza tych wartości, odwołanie
przysługuje jedynie wobec czynności wskazanych wyżej.
Izba pozostawiła zatem bez rozpoznania zarzuty dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wskazał w projekcie na system Baumit Mineral S i Baumit Mineral M jako
systemy dociepleń. Wykonawcy, którzy zaoferowali inne systemy winny, byli wykazać ich
równoważność względem rozwiązania przyjętego w projekcie.
Przewidziane przez zamawiającego systemy należą do systemów niepalnych i fakt ten nie
został zakwestionowany przez żadną ze stron.
Odwołujący się zaoferował systemy Ceresit Ceretherm Wool Classic oraz Ceresit Ceretherm
Classic z wykończeniem w tynkach mineralnych bez malowania powłoką malarską.
Zgodnie z aprobatą techniczną AT-15-3717/2008 strona 13, tablica 15, pozycja 8 „Zestaw
wyrobów do wykonywania ociepleń systemem Ceresit Ceretherm Wool Classic posiada klasyfikację
ogniową jako system niepalny z wyprawą tynkarską grubości 1,5 mm i powłoką malarską.
Zaoferowanie przez odwołującego się tynku bez malowania oznacza, iż przyjęte rozwiązanie
nie będzie posiadało cechy niepalności i jako takie nie jest równoważne z systemem zastosowanym
w projekcie.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego. „Równoważność” oznacza możliwość uzyskania efektu założonego przez
zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych poprzez dopuszczenie ofert
opartych na równoważnych ustaleniach.
W rozpoznawanej sprawie nie sposób mówić o równoważności systemu
zaprojektowanego i zaoferowanego w sytuacji, gdy w przypadku tego drugiego zabrakło tak
istotnej cechy, jaką jest niepalność tynku.
W ocenie Izby o istnieniu równoważności nie przesądza pismo producenta Henkel
Polska Sp. z o.o. z dnia 17 maja 2010 roku, w którym potwierdza się równoważność systemu
Ceresit Ceretherm Wool Classic z systemem Baumit Mineral. Wymóg równoważności
pomiędzy obydwoma rodzajami systemu byłby spełniony, gdyby wykonawca pokrył
zaoferowany przez siebie produkt powłoką malarską. Odwołujący się zaoferował system bez
malowania i okoliczności tej nie zaprzeczył w toku postępowania.
W pozostałym zakresie Izba uznała za zasadne zarzuty podniesione w odwołaniu. W
szczególności brak jest podstaw do przyjęcia, że przyjęte przez odwołującego się
rozwiązanie uniemożliwia uzyskanie kolorystyki przewidzianej w projekcie budowlanym.
Powyższe wynika z pisma Henkel Polska Sp. z o.o. z dnia 19 lipca 2010 roku, gdzie
producent stwierdza, iż otrzymał liczne zapytania co do możliwości produkcji tynku CT 137 w
kolorystyce jak w dokumentacji technicznej i informuje, że produkcja tynku CT 137 w podanej
kolorystyce jest jak najbardziej możliwa. Producent powołał się w rzeczonym piśmie na
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, toteż nieuzasadnionym
są twierdzenia, iż nie wiadomo, o co odwołujący się w istocie zapytał. Należy zwrócić uwagę,
że Henkel Polska Sp. z o.o. przyznaje, że o kolorystykę pytało go wielu wykonawców. Miał
zatem dane z wielu źródeł co do wymogów zamawiającego w zakresie kolorystyki.
Izba uznała za zasadny zarzut odnoszący się do nie wykazania równoważności
zaoferowanych przez odwołującego się grzejników PURMO z przewidzianymi przez
zamawiającego grzejnikami CosmoNova. Zamawiający dwukrotnie – pismami z dnia 1 lipca
2010 roku i 7 lipca 2010 roku – zwracał się do odwołującego się o wykazanie równoważności
zaoferowanych grzejników. Odwołujący się każdorazowo udzielił szczegółowych odpowiedzi
na zadane pytania, załączył część żądanych dokumentów i wyjaśnił, z jakich powodów nie
może przekazać pozostałych dokumentów. Swoje stanowisko odwołujący się poparł
oświadczeniami producenta.
W ocenie Izby przedstawione wyjaśnienia należy uznać za wystarczające. Nie bez
znaczenia jest fakt, iż w dokumentacji projektowej brak jest informacji na temat mocy
grzejników, które to dane stały się podstawą opinii projektanta, odmawiającej stwierdzenia
równoważności grzejników zaoferowanych przez zamawiającego. Odwołujący się nie może
ponosić konsekwencji nie zamieszczenia w dokumentacji postępowania wszystkich
niezbędnych informacji niezbędnych do właściwego sporządzenia oferty.
Pomimo uznania części podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba nie uwzględniła
odwołania ze względu na fakt przyznania, iż odwołujący się nie zaoferował rozwiązania
równoważnego przewidzianemu w projekcie systemowi Baumit Mineral S i M. Stanowisko
takie oznacza, że treść oferty odwołującego się nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w związku z czym czynność odrzucenia oferty była zasadna.
KIO/1535/10
Odwołanie jest niezasadne.
W ocenie Izby brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu poprawienia omyłek
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł, iż odwołujący się w ofercie zawarł informację, iż oferuje
ocieplenie ościeży z zastosowaniem tynku Baumit o uziarnieniu 1mm i ocieplenie ścian z
zastosowaniem systemu Baumit o uziarnieniu 1,5mm, przy czym tynku o uziarnieniu 1,5mm
nie ma w ofercie firmy Baumit. Producent ten oferuje natomiast tynk mineralny o uziarnieniu
1mm, 2mm i 3 mm.
Odwołujący się podnosił, iż zamawiający odrzucając jego ofertę użył zwrotu nie
występującego ani w siwz, ani w projekcie techniczno-budowlanym: „zaprawa tynkarska o
strukturze”. W ocenie odwołującego się zwrot ten dotyczył grubości zaprawy tynkarskiej i
grubość ta została określona jako 1,5mm i jest to wielkość sztywna. Odwołujący się na
dowód powyższego wskazał na projekt budowlano-techniczny (nr rys. D-6), gdzie wskazano,
że wyprawa z cienkowarstwowego tynku strukturalnego ma mieć grubość 1,5 mm oraz na
aprobaty techniczne, z których wynika, iż żądany przez zamawiającego i zaoferowany przez
odwołującego się tynk nie występuje z uziarnieniem jednorodnym, ale z uziarnieniem
niejednorodnym, w którym grubość ziarna waha się od 0-1,5mm, 0-2mm, 0-3mm, a
minimalna grubość warstwy wynosi 1,5mm.
W ocenie Izby brak jest podstaw do jednoznacznego twierdzenia, iż zamawiający
określając grubość tynku miał na myśli grubość zaprawy tynkarskiej, nie zaś grubość
uziarnienia. W opozycji do stanowiska odwołującego się stoi bowiem zapis pkt 2.2.7
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, gdzie mowa jest o
uziarnieniu i jednocześnie podana jest jego grubość: od 1,5 do 6 mm.
Niejednoznaczność zapisów dokumentacji postępowania może co najwyżej
prowadzić do stwierdzenia, iż wykonawca, który dostosował się do jednego z zapisów, nie
może ponosić negatywnych dla siebie konsekwencji w sytuacji, gdy w innym miejscu
dokumentacji znajduje się zapis nie odpowiadający zapisowi, który zastosował wykonawca.
W rozpoznawanym przypadku nie mamy jednak do czynienia z taką sytuacją.
Odwołujący się zaoferował bowiem strukturę BaumitBayosan SEP baranek o grubości 1mm,
czyli o grubości, która nie występuje ani przy założeniu, że zamawiający określił grubość
zaprawy tynkarskiej ani też w sytuacji, gdy chodziłoby o grubość uziarnienia.
W przypadku tym brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu dokonania
poprawienia oferty odwołującego się, albowiem zaoferowany tynk występuje z uziarnieniem
o różnorodnej grubości wskazanej w kilku zakresach, natomiast jego minimalna grubość
wynosi 1,5mm. Użycie sformułowania „minimalna” przy określeniu grubości warstwy
tynkowej oznacza, iż warstwa ta występuje również w różnych grubościach, nie mniejszych
niż 1,5mm. Zamawiający nie jest uprawniony do tego, by samodzielnie wybrać jedną spośród
wielu dostępnych warstw tynku i poprawić w ten sposób ofertę odwołującego się.
Procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkować wprowadzeniem jakichkolwiek
zmian w treści oferty, z wyjątkiem poprawiania omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie. W ocenie Izby dokonanie zmiany w ofercie wykracza poza wykazanie,
w jaki sposób należy rozumieć treść oferty. Z kolei dokonanie poprawienia omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest możliwe z uwagi na to, iż zamawiający nie
dysponuje danymi pozwalającymi na samodzielną zmianę rodzaju tynku w ofercie
odwołującego się. Elementem istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest to, iż zamawiający ma możliwość samodzielnego
dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu
dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji
z zewnątrz. Tak więc zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie
informacje w niej zamieszczone. W przedmiotowej sprawie niemożliwym byłoby dokonanie
poprawy bez wcześniejszego uzgodnienia z odwołującym się, jaką grubość tynku chciał w
istocie zaoferować.
Izba nie zgadza się z odwołującym się, iż art. 87 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia do
negocjacji zamawiającego i wykonawcy w zakresie określonym w ust. 2 tegoż artykułu. W
trakcie procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnień niedozwolone są jakiekolwiek negocjacje
dotyczące oferty, co wprost wynika ze wskazanego przepisu.
W pozostałym zakresie Izba zarzuty odwołania uznała za zasadne. Jak już wyżej
wskazano sam fakt zaoferowania przez odwołującego się tynku o grubości 1,5mm, nie
można uznać za niewłaściwe w sytuacji braku jednoznaczności, czy chodzi o grubość
warstwy tynkowej, czy o grubość uziarnienia. Z aprobat technicznych tynku BaumitBayoson
SEP baranek wynika, iż występuje on w warstwie o grubości 1,5mm.
Izba stwierdziła również zasadność żądań odwołującego się w zakresie dotyczącym
styropianu (poz. 59, 81, 113, 183, 204, 231) oraz okien (poz. 68, 69, 101, 102, 281).
Poprawienie omyłek w kosztorysie we wskazanych pozycjach wymagałoby bowiem jedynie
zmiany oznaczenia styropianu na FS30 zamiast FS20 oraz dopisaniu symbolu EI 60 przy
oknach. Dokonanie powyższych zmian byłoby możliwe z uwagi na fakt, iż zamawiający
dysponował danymi umożliwiającymi dokonanie takiej poprawy. Izba nie nakazała wszakże
zamawiającemu dokonania poprawek z uwagi na nieuwzględnienie całości zarzutów, co w
konsekwencji prowadzi do zasadności odrzucenia oferty odwołującego się na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
KIO/1531/10
KIO/1535/10
WYROK
z dnia 9 sierpnia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Justyna Tomkowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2010 roku do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Przemysława Jędrzejczyka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Remontowo-Budowlany Jędrzejczyk, 41-219 Sosnowiec, ul. Łomżyńska 1/1
B. Agnieszkę Wiśniowską, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: P.H.U.
„AGBUD” Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój, ul. Piłsudskiego 39-49
C. Ekokaloria PKB Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytowo-
akcyjną, 25-214 Kielce, ul. Hanke Bosaka 9
od czynności zamawiającego Samodzielnego Publicznego Szpitala Miejskiego w
Sosnowcu, 41-219 Sosnowiec, ul. Szpitalna 1.
przy udziale Dan Pol M. Piechota Spółka Jawna, 43-100 Tychy, ul. Murarska 28
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie wniesione przez Przemysława Jędrzejczyka, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Jędrzejczyk, 41-219
Sosnowiec, ul. Łomżyńska 1/1
2. oddala odwołanie wniesione przez Agnieszkę Wiśniowską, prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą: P.H.U. „AGBUD” Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój,
ul. Piłsudskiego 39-49
3. oddala odwołanie wniesione przez Ekokaloria PKB Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółkę komandytowo-akcyjną, 25-214 Kielce, ul. Hanke Bosaka 9
4. Kosztami postępowania obciąża Przemysława Jędrzejczyka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Jędrzejczyk, 41-219 Sosnowiec,
ul. Łomżyńska 1/1, Agnieszkę Wiśniowską, prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą: P.H.U. „AGBUD” Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój, ul. Piłsudskiego
39-49, Ekokaloria PKB Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytowo-
akcyjną, 25-214 Kielce, ul. Hanke Bosaka 9
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 30 000 zł
00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przemysława Jędrzejczyka,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany Jędrzejczyk, 41-219 Sosnowiec, ul. Łomżyńska 1/1
B koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez P.H.U. Agnieszkę Wiśniowską,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: P.H.U. „AGBUD”
Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój, ul. Piłsudskiego 39-49
C koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ekokaloria PKB Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytowo-akcyjną, 25-214
Kielce, ul. Hanke Bosaka
………………………………….
………………………………….
………………………………….
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Miejski w Sosnowcu, 41-219
Sosnowiec, ul. Szpitalna 1 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane pn. Szpital przyjazny środowisku – proekologiczne zmiany budowlane w
budynku Szpitala Miejskiego – termomodernizacja – modernizacja gospodarki cieplnej
budynków Szpitala Miejskiego zlokalizowanego w Sosnowcu przy ul. Zegadłowicza 3.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej dalej
ustawą Pzp.
W dniu 21 lipca 2010 roku wykonawca Przemysław Jędrzejczyk prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Jędrzejczyk, 41-219
Sosnowiec, ul. Łomżyńska 1/1 wniósł odwołanie od czynności zamawiającego podjętej w toku
postępowania, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego się. Odwołujący się zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez odrzu-
cenie oferty Odwołującego, pomimo, że jest całkowicie zgodna z wymaganiami SIWZ,
- art. 87 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie
wyjaśnienia domniemanych niezgodności oferty odwołującego się z treścią SIWZ,
- art. 7 ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu - oferty odwołującego się.
Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego się
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako bezwzględnie wadliwej,
- dokonanie wyboru oferty odwołującego się w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący się podniósł, iż w dniu 16 lipca 2010 roku
zamawiający poinformował odwołującego się o odrzuceniu jego oferty z następujących
powodów:
I. W kosztorysie Ocieplenie ścian zewnętrznych i dachu: Poz. 11
brak krotności, Zamawiający wymagał krotność 55, Poz. 12 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 10„ Poz. 17 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 2, Poz. 21 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 10, Poz. 24 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 4, Poz. 36 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 14,
Poz. 258 brak krotności, Zamawiający wymagał krotność 64, W kosztorysie Instalacja
wewnętrzna co. - segment B poz. 35 jest Zawory grzejnikowe o śr. nominalnej 15 mm,
Zamawiający wymagał Głowice termostatyczne o zakresie nastaw 6-28,(...)"
Tymczasem - w kosztorysie odwołującego się załączonym do oferty w pozycjach ozna-
czonych numerami:
11 - widnieje krotność 55,
12 -widnieje krotność 10,
17 - widnieje krotność 2,
21 -widnieje krotność 10,
24 - widnieje krotność 4,
36 - zgodnie z podaną przez Zamawiającego w przedmiarze robót podstawą wyceny
- KNR 0-19/0928-11 krotność nie była wymagana, nie ma też takiego zapisu w
przedmiarze robót dostarczonym przez Zamawiającego,
258 - widnieje krotność 3, która jest zgodna z krotnością = 3 zapisaną w pozycji nr
258 przedmiaru robót dostarczonego przez Zamawiającego.
35 - widnieje zapis: M głowice termostatyczne o zakresie nast. 6-28 st. C.
Wszystkie wymienione przez Zamawiającego w tym punkcie niezgodności nie potwierdzają
stanu faktycznego jaki stwierdza Odwołujący w swoim kosztorysie załączonym do oferty,
zatem Zamawiający dokonał w tym zakresie błędnej oceny.
II. „(...) Wykonawca zastosował System GREINTPLAST jako system równoważny;
grubość zaprawy tynk. 1 mm, Zamawiający wymagał Baumit Minerał M; grubość
zaprawy tynk. min. 1,5 mm. Ponadto wykazany materiał jest niezgodny z kartą
katalogową producenta. Poz. 49, 51, 59, 72, 74, 104, 106, 143, 145, 173, 175, 193, 195,
220, 222, 246, 248, 265, 267, 287, 289, 325, 327, 363, 365, jest grubość zaprawy tynk. 1
mm. Zamawiający wymagał grubość zaprawy tynk. min.1,5 mm, (...)"
W tym przypadku Zamawiający nie dołożył należytej staranności i mimo, że przepis daje
taką możliwość nie zażądał od Odwołującego się złożenia wyjaśnień. Odwołujący
posiada dokument producenta potwierdzający, że produkuje on tynki mineralne
GREINTPLAST o grubości uziarnienia nie mniejszej niż 1,5 mm. Posiada również dla
tego wyrobu: Deklarację zgodności nr A/0609, Atest Higieniczny HK/B/1775/14/2006
ważny do 2012.02.22.
III. „(...) Poz. 81, 113, 153, 183, 204, 231, 256, 275, 296, 373, jest grubość zaprawy tynk. 1
mm; Materiały: płyty styropianowe FS15. zamawiający wymagał grubość zaprawy
tynk. min. 1,5 mm; Materiały: płyty styropianowe FS30.(...)"
Płyty styropianowe o symbolu FS30 stosuje się do izolacji stropów pod wylewki beto-
nowe, stropodachów, posadzek hal przemysłowych i magazynów oraz w budownictwie
drogowym i konstrukcjach inżynierskich.
Płyty styropianowe o symbolu FS15 stosuje się do docieplania ścian metodą lekką-mokrą lub
jako element izolacyjny i konstrukcyjny w klejonych płytach warstwowych. Wszystkie
wymienione pozycje kosztorysowe dotyczą ocieplenia ścian, zatem zastosowane płyty
styropianowe o symbolu FS 15 są właściwe.
W tym przypadku również Zamawiający nie dołożył należytej staranności i mimo, że przepis
daje taką możliwość, nie zażądał od Odwołującego się złożenia wyjaśnień.
IV. Stwierdzony przez Zamawiającego brak w opisie pozycji kosztorysowych:
nr 138, 361 słowa „żaluzja Z1",
nr 139 słowa „żaluzja Z2",
nr 140 słowa „żaluzja Z3"
przy spełnieniu wszystkich innych wymogów dotyczących obmiaru, właściwości materiału, krotności i
poprawnej wyceny - pozwalał Zamawiającemu na zakwalifikowanie i dokonanie poprawienia jako
oczywistej omyłki pisarskiej. Z takiej możliwości Zamawiający jednak z niewiadomych powodów
nie skorzystał.
V. Stwierdzony przez Zamawiającego brak w pozycji kosztorysowej nr 8 i 7 Obmiaru dodatkowego -
jednej próby był możliwy do poprawienia przez Zamawiającego w oparciu o wycenę 335 m próby
szczelności w pozycji 7 kosztorysu oraz 585 m w pozycji 8 kosztorysu załączonego do oferty.
VI. Stwierdzony przez Zamawiającego w kosztorysie Instalacja wewnętrzna c.o. -segment B w
pozycji 62 jednostki miary - „m", zamiast wymaganego „m2” przy spełnieniu wszystkich innych
wymogów dotyczących obmiaru, właściwości materiału i poprawnej wyceny - pozwalał
Zamawiającemu na zakwalifikowanie i dokonanie poprawienia jako oczywistej omyłki pisarskiej. Z
takiej możliwości Zamawiający jednak z niewiadomych powodów nie skorzystał.
W ocenie odwołującego zamawiający zaniechał możliwości dokładnego wyjaśnienia kwestii
zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, wprowadzając samodzielne domniemanie
niezgodności oferty Odwołującego, pomimo oświadczenia Odwołującego się o wykonaniu przedmiotowego
zamówienia na warunkach określonych w SIWZ. Zamawiający nie powinien przecież rezygnować z
wyjaśnienia niejasnych części oferty z góry zakładając, iż na pewno zmienią one jej treść. Art. 87 ust. 1
zdanie 2 ustawy Pzp należy bowiem interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści
oferty, w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne. Poza tym, biorąc pod
uwagę obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1
ustawy, należy odczytywać nie tylko jako uprawnienie zależne od uznania Zamawiającego, lecz jako
kompetencję Zamawiającego, a zatem prawo do żądania wyjaśnień połączone z obowiązkiem ich
zażądania w celu zachowania należytej staranności w przeprowadzeniu badania i oceny oferty.
KIO/1531/10
Wykonawca – Agnieszka Wiśniowska, prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą P.H.U. Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój, ul. Piłsudskiego 39/49 – wniósł
odwołanie na czynności zamawiającego podjęte w przedmiotowym postępowaniu i wniósł o:
1, uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty firmy „DAN-
POL" s.j. z siedzibą w Tychach przy ul. Murarskiej 28,
- unieważnienie decyzji dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego,
- ponowne badanie i ocenę ofert.
- odrzucenie oferty firmy „DAN-POL" s.j. z siedzibą w Tychach przy ul. Murarskiej
28, jako niezgodnej z treścią SIWZ,
- wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w kryterium podanym w
SIWZ.
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 oraz 3, art.
89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący się przedstawił szereg zarzutów i argumentów
na uzasadnienie bezprawności zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty DAN-
POL s.j.
Ponadto – w odniesieniu do bezprawności odrzucenia oferty odwołującego się
odwołujący się podniósł, co następuje:
Odwołujący się podniósł, że zarzut związany z brakiem równoważności
zastosowanego systemu ocieplenia jest tylko opinią Zamawiającego. Zamawiający zarzuca
odwołującemu, że tynk CT-137 występuje tylko w wersji do malowania lub w kolorze białym.
Zamawiający nie skontaktował się z przedstawicielem producenta lub nie zajrzał do aprobat
technicznych systemów. Jako dowód odwołujący się przedstawił aprobaty techniczne
(Załącznik nr 4), z których wynika, że producent wykonuje tynk, który został zastosowany w
ofercie odwołującego a spełnia warunki stawiane przez Zamawiającego w SIWZ. Ponadto
przedstawiamy oświadczenie producenta o równoważności systemu z dnia 17.05.2010r.
(Załącznik nr 5) oraz dodatkowe wyjaśnienia dotyczące kolorystyki (Załącznik nr 6).
W ofercie odwołującego jako jedynej zastosowano tynk o uziarnieniu 1,5mm. Pozostali
wykonawcy zastosowali tynk o uziarnieniu 1,0mm lub 2,0mm. Zamawiający nie dokonał
zatem rzetelnej oceny ofert po raz kolejny łamiąc zasady uczciwej konkurencji zaniechał
czynności i nie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp)
związanych z równoważnością systemu dociepleniowego, a sam ten fakt nie może być
podstawą do odrzucenia oferty odwołującego.
W projekcie i w ofercie występują 2 pary systemów: Baumit Mineral M a odwołującego
Ceresit Ceretherm Wool Classic oraz Baumit Mineral S a odwołującego Ceresit Ceretherm
Classic. Zamawiający natomiast w uzasadnieniu odrzucenia odwołującego po pierwsze
wypisał listę pozycji pomieszaną, ponieważ część odnosi się do jednej z pary systemów,
część do drugiej, część do malowania oraz przy tym pominął w ogóle część pozycji z
przedmiaru odnośnie tych systemów. Zamawiający najpierw pisze o systemie Ceretherm
Wool Classic a później przytacza zapis odwołującego z kosztorysu dla drugiego systemu,
pisząc Ceresit Ceretherm Classic.
Odwołujący się przedstawił poprawną – w jego przekonaniu - klasyfikację i podział
pozycji kosztorysowych i przedmiarowych przy zamianie systemów równoważnych:
1. Baumit Minerał S -> Ceresit Ceretherm Classic poz. z kosztorysu: 59, 81. 113, 153.
183.204.231,256,275,296,373.
2. Baumit Minerał M -> Ceresit Ceretherm Wool Classic poz. z kosztorysu:
49,51,72,74, 104, 106, 143, 145, 173,175, 193, 195,220,222,246,248.265,267,287,289,
325.327,363,365.
3. Malowanie farbą akrylową poz. z kosztorysu: 52, 60, 75, 82, 107, 114, 146, 154, 176,
184.196, 205, 223, 232, 249, 257, 268, 276, 290, 297, 328, 366, 374.
Przedstawiając oświadczenia producenta oraz aprobaty techniczne odwołujący się
udowadnia, że stawiany mu zarzut odnośnie braku równoważności systemu
dociepleniowego jest całkowicie bezzasadny i powinien zostać w całości oddalony.
Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego pisze, że: „Wykonawca w dołączonym
kosztorysie ofertowym nie przewidział malowania tynku mineralnego CT 137", chociaż sam
napisał udzielając odpowiedzi, że ma być barwiony w masie, czyli malowania nie ma,
dlatego pozycje związane z malowaniem zostały przez odwołującego „wyzerowane" co jest
zgodne z zapisami SIWZ rozdział XI pkt 4: ,,Wstawianie w pozycji kosztorysu ofertowego
zera jako wartości pozycji traktowane będzie jako upust kupiecki". Zatem oferta
odwołującego została sporządzona zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz technologią
wykonania zaproponowanego systemu, z resztą jako jedyna.
Drugi zarzut stawiany ofercie odwołującego w ocenie odwołującego się również jest
bezzasadny. Pismem z dnia 01.07.2010 r. Zamawiający wezwał odwołującego do
udowodnienia równoważności tym razem w sprawie grzejników. Zamawiający w
dokumentacji wymagał zastosowania grzejników CosmoNova a odwołujący zastosował
PURMO. Są to grzejniki produkowane przez ten sam końcem Retting Heating sp. z o.o. w
oparciu o te same normy na co przedstawił deklaracje zgodności obydwu typów grzejników
(Załącznik nr 7 i 8) oraz przekazał korespondencję (załącznik nr 9).
Odwołujący się podniósł, że dla żadnych grzejników dostępnych na rynku, w tym
wymaganych CosmoNova oraz zastosowanych w ofercie PURMO nie ma i nie wydaje się
aprobat technicznych zatem wymaganie przez Zamawiającego ich przedstawienia jest z
góry niewykonalne. Ponadto żądanie przedstawienia przeliczenia nastaw dla
zastosowanych w ofercie grzejników wiąże się z wykonaniem nowego projektu. Pomijając
fakt, że wykonanie takiego projektu zależne jest od parametrów kotłowni, która jeszcze nie
istnieje a Zamawiający nie dołączył do dokumentacji przetargowej projektu kotłowni, jest
niemożliwe do wykonania to na dodatek zaprojektowane grzejniki są z nastawą 1-5 w skali
od 1 do 7. Zatem nawet gdyby zastosowane przez odwołującego grzejniki różniły się mocą o
kilka Wat (wielkość pomijana przez projektantów) to i tak przy zmianie nastawy spełniają
wymagania stawiane w SIWZ. Nastawa wykonywana jest ręcznie, nie elektronicznie i jest to
wartość umowna w zależności od osoby wykonującej tą czynność. Dokładność tego
ustawienia jest z pewną tolerancją i w zależności od tego, pod jakim kątem patrzy się na
głowicę może ona być w rzeczywistości powyżej lub poniżej wymaganej wartości.
Odwołujący się przedstawił oświadczenia producenta informujące o równoważności
zastosowanych przez odwołującego grzejnikach oraz zestawienie porównawcze obydwu
systemów (w załączniku nr 9). Przedstawił również atest higieniczny wraz z oświadczeniem
Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego dopuszczające do stosowania w jednostkach
takich jak Zamawiający. Zamawiający dokonując oceny oferty opierał się, jak sam napisał,
na opinii projektanta, nie biorąc pod uwagą żadnego z oświadczeń producenta.
KIO/1535/10
Wykonawca Ekokaloria PKB Sp. z o.o. S.K.A., 25-214 Kielce, ul. Hauke Bosaka 9
wniósł odwołanie na czynności zamawiającego niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu:
1) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 13 ustawy oraz art.
91 ust. 1 ustawy Pzp,
2) odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
3) zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na niezgodności
oferty ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia z naruszeniem art. 87 ust.2 pkt 3
ustawyPzp.
Odwołujący się wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertą odwołującego;
4) nakazanie Zamawiającemu poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia,
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego na podstawie faktury przedłożonej na rozprawie.
Odwołujący się podniósł, że Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty
naruszył art. 7 ust. 3 ustawy, gdyż za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta Wykonawcy,
który został wyłoniony niezgodnie z przepisami ustawy. Najkorzystniejszą ofertą jest bowiem
oferta odwołującego się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
W doktrynie (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, C.H. Beck 2009,)
podkreśla się, że oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest sporządzona
odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu
zamówienia.
Oznacza to, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Oczekiwania i interes Zamawiającego
zaspokaja oferta Odwołującego. Oferta ta obejmuje bowiem cały zakres zamówienia, a ujęte w
ofercie roboty i materiały odpowiadają wielkościom określonym w siwz. Oferta Odwołującego spełnia
również narzucone przez Zamawiającego warunki realizacji zamówienia oraz wszelkie inne
wymagania istotne dla wykonania przedmiotu zamówienia.
W tym stanie faktycznym nie ma zatem podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego
jeżeli jej treść zaspokaja interesy Zamawiającego, a co najwyżej można uznać, ze w jej
treści zawarte są omyłki, o których mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy. We wskazanych przez
Zamawiającego, w piśmie z dnia 16 lipca 2010r., pozycjach mamy do czynienia z takimi
omyłkami. W pozycjach tych zawarto bowiem jedynie odmienny, czy też niekompletny opis
materiałów użytych do realizacji zamówienia. Natomiast ilości materiałów i robót są zgodne z
wymaganiami zawartymi w siwz. Ponieważ omyłki te nie powodują niezgodności treści oferty
z siwz, tym samym uznać należy, że brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
Konstrukcja przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wskazuje, że Zamawiający jest
zobowiązany do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o ile nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Nie
budzi wątpliwości, iż ustawodawca, wprowadzając ten przepis, miał przede wszystkim na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą się pojawić w trakcie sporządzania
kosztorysu ofertowego, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie.
Takie rozumienie przepisu prezentowane jest również w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Jako nieistotną należy uznać niezgodność polegającą na odmiennym opisie sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia oraz materiałów użytych do realizacji zamówienia, jeżeli
poprawienie omyłek nie powoduje ani zmiany ilości robót, ani też ich ceny. O istotnej zmianie
treści oferty można by mówić w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak
wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia, że moglibyśmy mówić
o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy.
Skoro zatem w ofercie Odwołującego zawarte są omyłki w znaczeniu, jakie temu pojęciu
nadaje art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, to Zamawiający był zobowiązany do poprawienia ich.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wszyscy odwołujący się w przedmiotowym
postępowaniu mają interes w uzyskaniu zamówienia, uprawniający ich do wnoszenia
środków odwoławczych, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO/1530/10
Odwołanie jest niezasadne.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał zaoferowania systemu Baumit
Mineral M lub równoważnego, grubość zaprawy tynkowej od. 1,5 mm do 6 mm.
W złożonej przez siebie ofercie odwołujący się zaoferował wykonanie prac w systemie
Greinplast z tynkiem mineralnym o uziarnieniu 1 mm i jest to okoliczność bezsporna.
Odwołujący się podnosił, iż w tym przypadku zamawiający winien był zażądać od
odwołującego się złożenia wyjaśnień. Odwołujący się posiada dokument potwierdzający, że
produkuje on tynki mineralne GREINPLAST o grubości uziarnienia nie mniejszej niż 1,5 mm.
Zamawiający podnosił, że producent, którego produkt zaoferował odwołujący się posiada w
swoim asortymencie tynki mineralne o uziarnieniu: 1,5 mm; 2 mm, 2,5 mm oraz 3 mm.
Zamawiający, aby móc samodzielnie dokonać poprawy w ofercie odwołującego się, musiałby
zwrócić się do niego z pytaniem, na jaki rodzaj tynku ma dokonać poprawy (czy na tynk o uziarnieniu
1,5 mm, 2 mm, 2,5 mm czy też 3 mm).
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkować wprowadzeniem jakichkolwiek
zmian w treści oferty, z wyjątkiem poprawiania omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie. W ocenie Izby dokonanie zmiany w ofercie wykracza poza wykazanie,
w jaki sposób należy rozumieć treść oferty. Z kolei dokonanie poprawienia omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest możliwe z uwagi na to, iż zamawiający nie
dysponuje danymi pozwalającymi na samodzielną zmianę rodzaju tynku w ofercie
odwołującego się. Elementem istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest to, iż zamawiający ma możliwość samodzielnego
dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu
dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji
z zewnątrz. Tak więc zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie
informacje w niej zamieszczone. W przedmiotowej sprawie niemożliwym byłoby dokonanie
poprawy bez wcześniejszego uzgodnienia z odwołującym się, jaką grubość tynku chciał w
istocie zaoferować.
Izba nie uznała także za zasadny zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego się
z powodu zaoferowania przez odwołującego się płyt styropianowych FS15 zamiast
wymaganych FS30.
Zamawiający w dokumentacji projektowej wskazał wykonawcom, że ocieplenie ścian
przyziemia należy wykonać z płyty termoizolacyjnej ze styropianu o podwyższonej
odporności na wilgoć i korozję biologiczną o gęstości minimum FS30 lub polistyrenu
ekstrudowanego, gr. 5 cm.
Odwołujący się zaoferował płyty FS15 i jest to okoliczność bezsporna. Odwołujący się
przyznał ten fakt zarówno w odwołaniu, jak i w toku rozprawy.
Izba stwierdza, iż opis przedmiotu zamówienia, w tym również opis sposobu wykonania
tego przedmiotu, jest obowiązkiem zamawiającego. Wykonawcy nie mogą samodzielnie
zmieniać sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, nawet jeżeli uważają, że wymagania
w zakresie tego wykonania są nieadekwatne do samego przedmiotu zamówienia bądź też z
innych względów nieuzasadnione.
W ocenie Izby nie ma również wątpliwości co do tego, że zamawiający w sposób
wyraźny, nie budzący wątpliwości, wskazał płyty o gęstości minimum FS30 lub polistyren
ekstrudowany o gr. 5 cm. Wynika to z zapisu Projektu budowlano-wykonawczego – rys. D-8.
Nie sposób również uznać za zasadną argumentacji odwołującego się, iż zamawiający
winien wezwać go o udzielenie wyjaśnień w zakresie tej części oferty. Odwołujący się złożył
wyraźne, nie wymagające wyjaśnienia oświadczenie woli co do rodzaju zaoferowanych płyt i
stanowisko to konsekwentnie podtrzymywał w toku postępowania.
W pozostałym zakresie Izba uznała zasadność zarzutów odwołującego się. Wskazane
nieprawidłowości w kosztorysie odwołującego się w pozycjach 138, 361, 139, 140 oraz w
kosztorysie – Instalacja wewnętrzna c.o. – segment B w pozycji 62 są oczywistą omyłką
pisarską, które zamawiający obowiązany jest poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołujący się uzasadnił również brak próby w pozycji
kosztorysowej nr 8 i 7 Obmiaru dodatkowego. Zamawiający uznał zaś za zasadny zarzut I
odwołania. Jednakże z uwagi na fakt, że uwzględnienie dwóch spośród sześciu zgłaszanych
zarzutów jest równoznaczne z zasadnością decyzji zamawiającego co do odrzucenia oferty
odwołującego się, Izba oddaliła odwołanie.
KIO/1531/10
Odwołanie jest niezasadne.
Zarzuty odwołania dotyczyły niezasadności wyboru oferty Dan Pol M. Piechota S.j. jako
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego się.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie
wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego się z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego się.
Z powyższego wynika, iż postępowaniu, w którym wartość zamówienia jest niższa od tzw.
progów unijnych, odwołanie nie przysługuje na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponieważ
w przedmiotowym postępowaniu wartość zamówienia nie przekracza tych wartości, odwołanie
przysługuje jedynie wobec czynności wskazanych wyżej.
Izba pozostawiła zatem bez rozpoznania zarzuty dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wskazał w projekcie na system Baumit Mineral S i Baumit Mineral M jako
systemy dociepleń. Wykonawcy, którzy zaoferowali inne systemy winny, byli wykazać ich
równoważność względem rozwiązania przyjętego w projekcie.
Przewidziane przez zamawiającego systemy należą do systemów niepalnych i fakt ten nie
został zakwestionowany przez żadną ze stron.
Odwołujący się zaoferował systemy Ceresit Ceretherm Wool Classic oraz Ceresit Ceretherm
Classic z wykończeniem w tynkach mineralnych bez malowania powłoką malarską.
Zgodnie z aprobatą techniczną AT-15-3717/2008 strona 13, tablica 15, pozycja 8 „Zestaw
wyrobów do wykonywania ociepleń systemem Ceresit Ceretherm Wool Classic posiada klasyfikację
ogniową jako system niepalny z wyprawą tynkarską grubości 1,5 mm i powłoką malarską.
Zaoferowanie przez odwołującego się tynku bez malowania oznacza, iż przyjęte rozwiązanie
nie będzie posiadało cechy niepalności i jako takie nie jest równoważne z systemem zastosowanym
w projekcie.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego. „Równoważność” oznacza możliwość uzyskania efektu założonego przez
zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych poprzez dopuszczenie ofert
opartych na równoważnych ustaleniach.
W rozpoznawanej sprawie nie sposób mówić o równoważności systemu
zaprojektowanego i zaoferowanego w sytuacji, gdy w przypadku tego drugiego zabrakło tak
istotnej cechy, jaką jest niepalność tynku.
W ocenie Izby o istnieniu równoważności nie przesądza pismo producenta Henkel
Polska Sp. z o.o. z dnia 17 maja 2010 roku, w którym potwierdza się równoważność systemu
Ceresit Ceretherm Wool Classic z systemem Baumit Mineral. Wymóg równoważności
pomiędzy obydwoma rodzajami systemu byłby spełniony, gdyby wykonawca pokrył
zaoferowany przez siebie produkt powłoką malarską. Odwołujący się zaoferował system bez
malowania i okoliczności tej nie zaprzeczył w toku postępowania.
W pozostałym zakresie Izba uznała za zasadne zarzuty podniesione w odwołaniu. W
szczególności brak jest podstaw do przyjęcia, że przyjęte przez odwołującego się
rozwiązanie uniemożliwia uzyskanie kolorystyki przewidzianej w projekcie budowlanym.
Powyższe wynika z pisma Henkel Polska Sp. z o.o. z dnia 19 lipca 2010 roku, gdzie
producent stwierdza, iż otrzymał liczne zapytania co do możliwości produkcji tynku CT 137 w
kolorystyce jak w dokumentacji technicznej i informuje, że produkcja tynku CT 137 w podanej
kolorystyce jest jak najbardziej możliwa. Producent powołał się w rzeczonym piśmie na
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, toteż nieuzasadnionym
są twierdzenia, iż nie wiadomo, o co odwołujący się w istocie zapytał. Należy zwrócić uwagę,
że Henkel Polska Sp. z o.o. przyznaje, że o kolorystykę pytało go wielu wykonawców. Miał
zatem dane z wielu źródeł co do wymogów zamawiającego w zakresie kolorystyki.
Izba uznała za zasadny zarzut odnoszący się do nie wykazania równoważności
zaoferowanych przez odwołującego się grzejników PURMO z przewidzianymi przez
zamawiającego grzejnikami CosmoNova. Zamawiający dwukrotnie – pismami z dnia 1 lipca
2010 roku i 7 lipca 2010 roku – zwracał się do odwołującego się o wykazanie równoważności
zaoferowanych grzejników. Odwołujący się każdorazowo udzielił szczegółowych odpowiedzi
na zadane pytania, załączył część żądanych dokumentów i wyjaśnił, z jakich powodów nie
może przekazać pozostałych dokumentów. Swoje stanowisko odwołujący się poparł
oświadczeniami producenta.
W ocenie Izby przedstawione wyjaśnienia należy uznać za wystarczające. Nie bez
znaczenia jest fakt, iż w dokumentacji projektowej brak jest informacji na temat mocy
grzejników, które to dane stały się podstawą opinii projektanta, odmawiającej stwierdzenia
równoważności grzejników zaoferowanych przez zamawiającego. Odwołujący się nie może
ponosić konsekwencji nie zamieszczenia w dokumentacji postępowania wszystkich
niezbędnych informacji niezbędnych do właściwego sporządzenia oferty.
Pomimo uznania części podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba nie uwzględniła
odwołania ze względu na fakt przyznania, iż odwołujący się nie zaoferował rozwiązania
równoważnego przewidzianemu w projekcie systemowi Baumit Mineral S i M. Stanowisko
takie oznacza, że treść oferty odwołującego się nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w związku z czym czynność odrzucenia oferty była zasadna.
KIO/1535/10
Odwołanie jest niezasadne.
W ocenie Izby brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu poprawienia omyłek
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł, iż odwołujący się w ofercie zawarł informację, iż oferuje
ocieplenie ościeży z zastosowaniem tynku Baumit o uziarnieniu 1mm i ocieplenie ścian z
zastosowaniem systemu Baumit o uziarnieniu 1,5mm, przy czym tynku o uziarnieniu 1,5mm
nie ma w ofercie firmy Baumit. Producent ten oferuje natomiast tynk mineralny o uziarnieniu
1mm, 2mm i 3 mm.
Odwołujący się podnosił, iż zamawiający odrzucając jego ofertę użył zwrotu nie
występującego ani w siwz, ani w projekcie techniczno-budowlanym: „zaprawa tynkarska o
strukturze”. W ocenie odwołującego się zwrot ten dotyczył grubości zaprawy tynkarskiej i
grubość ta została określona jako 1,5mm i jest to wielkość sztywna. Odwołujący się na
dowód powyższego wskazał na projekt budowlano-techniczny (nr rys. D-6), gdzie wskazano,
że wyprawa z cienkowarstwowego tynku strukturalnego ma mieć grubość 1,5 mm oraz na
aprobaty techniczne, z których wynika, iż żądany przez zamawiającego i zaoferowany przez
odwołującego się tynk nie występuje z uziarnieniem jednorodnym, ale z uziarnieniem
niejednorodnym, w którym grubość ziarna waha się od 0-1,5mm, 0-2mm, 0-3mm, a
minimalna grubość warstwy wynosi 1,5mm.
W ocenie Izby brak jest podstaw do jednoznacznego twierdzenia, iż zamawiający
określając grubość tynku miał na myśli grubość zaprawy tynkarskiej, nie zaś grubość
uziarnienia. W opozycji do stanowiska odwołującego się stoi bowiem zapis pkt 2.2.7
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, gdzie mowa jest o
uziarnieniu i jednocześnie podana jest jego grubość: od 1,5 do 6 mm.
Niejednoznaczność zapisów dokumentacji postępowania może co najwyżej
prowadzić do stwierdzenia, iż wykonawca, który dostosował się do jednego z zapisów, nie
może ponosić negatywnych dla siebie konsekwencji w sytuacji, gdy w innym miejscu
dokumentacji znajduje się zapis nie odpowiadający zapisowi, który zastosował wykonawca.
W rozpoznawanym przypadku nie mamy jednak do czynienia z taką sytuacją.
Odwołujący się zaoferował bowiem strukturę BaumitBayosan SEP baranek o grubości 1mm,
czyli o grubości, która nie występuje ani przy założeniu, że zamawiający określił grubość
zaprawy tynkarskiej ani też w sytuacji, gdy chodziłoby o grubość uziarnienia.
W przypadku tym brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu dokonania
poprawienia oferty odwołującego się, albowiem zaoferowany tynk występuje z uziarnieniem
o różnorodnej grubości wskazanej w kilku zakresach, natomiast jego minimalna grubość
wynosi 1,5mm. Użycie sformułowania „minimalna” przy określeniu grubości warstwy
tynkowej oznacza, iż warstwa ta występuje również w różnych grubościach, nie mniejszych
niż 1,5mm. Zamawiający nie jest uprawniony do tego, by samodzielnie wybrać jedną spośród
wielu dostępnych warstw tynku i poprawić w ten sposób ofertę odwołującego się.
Procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkować wprowadzeniem jakichkolwiek
zmian w treści oferty, z wyjątkiem poprawiania omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie. W ocenie Izby dokonanie zmiany w ofercie wykracza poza wykazanie,
w jaki sposób należy rozumieć treść oferty. Z kolei dokonanie poprawienia omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest możliwe z uwagi na to, iż zamawiający nie
dysponuje danymi pozwalającymi na samodzielną zmianę rodzaju tynku w ofercie
odwołującego się. Elementem istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest to, iż zamawiający ma możliwość samodzielnego
dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu
dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji
z zewnątrz. Tak więc zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie
informacje w niej zamieszczone. W przedmiotowej sprawie niemożliwym byłoby dokonanie
poprawy bez wcześniejszego uzgodnienia z odwołującym się, jaką grubość tynku chciał w
istocie zaoferować.
Izba nie zgadza się z odwołującym się, iż art. 87 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia do
negocjacji zamawiającego i wykonawcy w zakresie określonym w ust. 2 tegoż artykułu. W
trakcie procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnień niedozwolone są jakiekolwiek negocjacje
dotyczące oferty, co wprost wynika ze wskazanego przepisu.
W pozostałym zakresie Izba zarzuty odwołania uznała za zasadne. Jak już wyżej
wskazano sam fakt zaoferowania przez odwołującego się tynku o grubości 1,5mm, nie
można uznać za niewłaściwe w sytuacji braku jednoznaczności, czy chodzi o grubość
warstwy tynkowej, czy o grubość uziarnienia. Z aprobat technicznych tynku BaumitBayoson
SEP baranek wynika, iż występuje on w warstwie o grubości 1,5mm.
Izba stwierdziła również zasadność żądań odwołującego się w zakresie dotyczącym
styropianu (poz. 59, 81, 113, 183, 204, 231) oraz okien (poz. 68, 69, 101, 102, 281).
Poprawienie omyłek w kosztorysie we wskazanych pozycjach wymagałoby bowiem jedynie
zmiany oznaczenia styropianu na FS30 zamiast FS20 oraz dopisaniu symbolu EI 60 przy
oknach. Dokonanie powyższych zmian byłoby możliwe z uwagi na fakt, iż zamawiający
dysponował danymi umożliwiającymi dokonanie takiej poprawy. Izba nie nakazała wszakże
zamawiającemu dokonania poprawek z uwagi na nieuwzględnienie całości zarzutów, co w
konsekwencji prowadzi do zasadności odrzucenia oferty odwołującego się na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..